行政管制人性化研究論文

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【摘要】行政管制的政策標準、措施及其執行強調統一性。要求統一性的管制理念，體現了行政公平原則。但是在實踐中，同一個管制政策所產生的影響在不同的受管制對象間呈現出非均衡分布。受相關因素制約，小企業和實體往往很難承受高昂的管制成本。管制政策形式上的統一和一致對待可能引發不公平的結果；管制政策可能成為大企業用來排擠、打擊競爭者的工具。因此，管制的統一性必須同時兼顧靈活性，這是行政管制公正性、精細化和人性化的要求。

【關鍵詞】管制；管制靈活性；管制影響分析

【寫作年份】2008年

【正文】

一、問題的提出：管制的“靈活性”與公平

行政管制強調管制政策及其實施的統一性。從行政法視角看，這也是平等對待、公平行政的要求。但是，對行政過程的觀察表明：同一個管制性的規章、政策、標準等，對受其影響的不同對象，將產生不同的影響。換言之，管制所產生的影響在不同的對象間呈現出非均衡的分布。一般來說，大企業、組織和實體具有更強的承受管制成本的能力和資源，而較小的實體則很難承受高昂的管制成本。正因為如此，在有些情況下，大型實體甚至可能利用管制政策，排斥和打擊潛在的較小的競爭者。在這種情況下，管制政策應當對較小的實體和組織予以必要的“靈活性”，這不僅是實質性公平的要求，而且也是現代行政管制過程精細化和人性化的體現。

《美國管制靈活性法》[1]（RegulatoryFlexibilityAct）正是對管制的統一性和靈活性要求的回應。該法于1980年9月19日頒布，它要求聯邦管制機構在管制活動中要特別考慮“管制規則”[2]對小企業等其他小實體（smallentity）的影響，盡可能地減少行政管制政策給他們造成的不適當的、不成比例的負擔。這里的“小實體”包括三類主體：小企業（smallbusiness）[3]、小的非營利組織（smallorganization）[4]和小的政府機構（smallgovernmentaljurisdiction）[5]。如果一項管制規則的草案可能會對小實體造成具有實質意義的重大影響，管制機構必須就此進行“管制靈活性分析”并相關報告，以確保管制機構考慮了所有的合理替代方案后，盡可能采取可以減少“小實體”負擔或增加其收益的管制措施，以全面、公平地實現管制目標。

《管制靈活性法》所要求的“管制靈活性分析”（RegulatoryFlexibilityAnalysis,RFA），是行政機關制定管制政策和規章時過程中應遵循的一項程序要求。在功能上，RFA類似于“管制影響分析”（RIA）[6]，但RFA更集中于要求管制機構考慮管制將對小企業所產生的影響。這里考慮了管制行政領域可能涉及的“管制俘獲”問題，體現出行政的“統一性”和“靈活性”、平等對待和差別對待的平衡訴求，也體現了現代公共行政“精細化”和“人性化”理念。

《管制靈活性法》要求在規章、政策制定過程中，制定機關必須制作并公布RFA報告，其中應描述規則草案的目標，闡明其直接和間接的影響，并解釋擬議中管制措施的必要性和相關替代方案。[7]1996年，國會通過《小企業公平管制實施法》（SmallBusinessRegulatoryEnforcementFairnessAct），對《管制靈活性法》做出了修改，擴展了其適用范圍，特別是加入了司法審查的內容。

二、《管制靈活性法》的目標訴求

根據美國國會對立法目的表述，該法立法目標在于平衡管制的必要性、統一性與靈活性和公平之間的平衡。[8]

在政府管制活動中，許多引起政府管制的社會問題主要是由大企業和組織而引起的，并非由小實體造成。但是管制規則和相關法律一旦出臺，卻以統一標準適用于這些小實體，這對資源非常有限的小實體來說，無疑承受了繁重的、不成比例、甚至不必要的負擔。例如，對會計、核算和咨詢方面管制標準的實施成本，小企業往往難以承受。問題還遠不止這樣簡單。這種不區分管制對象規模、資源與實力的做法，輕則嚴重傷害小企業的市場競爭力，阻礙創新和限制勞動生產率的提高，提高很多行業的準入門檻，限制很多先進技術和工序的引進；重則使很多小實體無法生存，造成社會資源的浪費，或造成管制政策實施中的困境，降低管制資源的效率。而這些都導致實際的管制活動與立法在健康、安全、環保、經濟等公共利益方面的初衷相違背。

基于此，改革管制規章和政策的制定程序以考慮小實體的靈活性需求，成為客觀而緊迫的需要。其核心是要求管制機構在規則制定過程中考慮小實體的特殊情況，征求小實體的意見，并具體分析管制規則對小實體造成的影響，從而努力做到不給小實體造成不必要和不成比例的負擔，以盡可能全面而有效地達成管制目標。同時，對于正在實施的法案，也有必要審查其是否給小實體帶來不必要或不成比例的負擔，從而決定其是否應繼續適用，或者修改、廢除。

國會要求將以上的立法目的作為政府管制的原則加以考慮和適用。管制活動也應當與管制規則和法律的目標相一致，努力將恰當的管制要求與標準適用于不同規模的企業、組織和政府機構。

《管制靈活性法》適用于依《行政程序法》（APA）或其他法律要求應通過“公告——評論”程序進行的規則制定活動。1996年的修正案將法案的適用范圍擴展到由美國國稅局IRS（InternalRevenueService）出臺的解釋性規則，因為其規則制定過程中涉及到要求小實體提供信息的要求。但是，對于大量非立法性行政活動，不論是行政裁決還是涉及面廣的非正式行政活動，該法并不適用。同時，對于無需經過公告——評論程序而制定的規章（比如解釋性規則和其他依據APA第553條而免除公告-評議程序的規章）也不適用該法案。但如前所述，由IRS制定的解釋性規則應適用該法案，[9]因為它的制定過程中有信息收集程序的要求。

三、保障管制靈活性的基本制度

根據《管制靈活性法》的規定，管制機構必須每半年公布一次管制議程，公布影響到小實體利益的當前或即將制定的管制規則，并對這些規則和其管制領域的情況做出介紹。其后，在公布管制規則草案的同時，要同時公布一個管制靈活性分析草案，對規則的必要性、目標、基本規定、以及規則對小實體的影響和為減小這種影響而準備的替代性方案等予以描述。這些方案應進入公告評論程序，尤其要聽取小實體的意見。根據公眾和小實體的意見，在公布最終管制規則時，要同時公布管制靈活性分析報告，其中要總結和概括公眾和小實體的重要評議意見，以及管制機構的回應意見，并說明據此對管制靈活性分析草案做出的修改。除此，還要對管制機構為達到管制目標而采取的、盡可能減小對小實體經濟影響的措施，以及對最終管制規則中選擇目前替代性方案的理由做出說明。這是管制靈活性分析的一般程序。

在特殊情況下，可以省略管制靈活性分析草案階段或評議階段，而直接做出最終管制靈活性分析報告，也可因特殊情況而延遲或放棄管制靈活性分析。此外，對環保署（EPA）和職業安全與健康署（OSHA）的規則制定，還有一些附加的程序要求。

對于上述程序性要求，任何受不利影響或傷害的小實體都可以提起司法審查請求。另外，該法案要求管制機構將管制靈活性分析用于他們已經頒布的規則，并且每10年對這些規則進行重新評估和定期審查。以下對各程序要求扼要介紹。

1.管制議程的公布和通告

每年的四月和十月，所有管制機構應當在聯邦登記簿上公布管制靈活性分析的議程，內容主要包括兩個方面：一是介紹管制領域情況。對于管制機構將要制定的管制規則，如果該規則將對數目眾多的小企業構成實質意義上的經濟影響[10]，管制機構應該對該規則涉及的管制領域的情況進行簡要介紹，并公布該管制機構的名稱和電話號碼。二是介紹管制規則。要結合該管制規則涉及的領域、該立法目標和依據，以及規則草案中規定的對該管制活動的大體安排等，對管制規則的概況和實質內容做簡要介紹。[11]

上述管制議程應專門送交小型企業管理署支持辦公室（theOfficeofAdvocacyoftheSmallBusinessAdministration）的首席顧問，聽取其評議意見。并且，每一個管制靈活性分析議程都應當盡力提供給小實體及其代表。可通過直接送達或在公共出版物上公開出版方式，以盡可能保障小實體獲得告知，并邀請他們就議程上每一個議題發表評論。但是，法案并不禁止管制機構考慮和做出未在管制靈活性分析議程中列入的事項，也不要求管制機構必須考慮和做出該議程中已經列入的事項，這為管制機構流出了必要的靈活性。

2.公布RFA草案

當一個管制機構按照行政程序法或其他法律的要求公布管制規則（或關于國內稅收法律的解釋性規則）草案時，管制機構應同時提供一個管制靈活性分析報告（RFA）并就此征求公眾意見。管制靈活性分析報告用來闡述擬議中規則草案對小實體可能造成的影響，報告草案或其摘要應當與規則草案同時公布在聯邦登記上。除此以外，管制機構還應當專門將報告復件送交小企業管理署支持辦公室的首席顧問。[12]管制靈活性分析草案內容包括：（1）說明管制機構做出管制活動的理由；（2）簡明陳述該項管制規則的目標和法律依據；（3）如果可行，描述該管制規則的適用將影響到的小實體數量和種類；（4）對管制規則草案基本內容作出描述，[13]對遵守管制規則所需的專業技能進行說明。（5）如果可行，應找出所有相關的聯邦規章中可能與該管制規則重復的、重疊的或相沖突的規章。

除上述五項內容外，更為重要的是，該分析報告草案還應當做出一個對規制草案“有意義的替代性方案”的介紹，該方案應在可實現管制目標的基礎上，盡可能地減小對小實體的經濟影響。例如對小實體作出不同的要求、規則實施的不同時間表、對小實體強化或簡化一般性要求、對小實體免除某些管制要求的適用，或選擇其中的一部分予以適用等。需要強調的是，這些替代性方案的闡述是管制靈活性分析報告中的關鍵部分，因為正是這些替代性方案體現了管制靈活性的實踐意義。

3.通告和評論

如果管制規則的頒布將給一定數量小實體帶來較大經濟影響，管制機構應給予小實體充分的機會參與規則制定過程?？刹扇〉膮⑴c途徑包括：（1）在規則草案公布中做出陳述，說明該規則草案會給一定數量的小實體造成較大經濟影響；（2）公共出版物上公告規則草案及其制定過程，且使該出版物容易為小實體所獲得；（3）對利益相關的小實體進行直接通知；（4）針對小實體舉行開放會議（openmeeting）和公共聽證會，包括通過網絡征求和收集評議；(5)降低小實體參與規則制定過程的成本和復雜性。

4.最終RFA的確定

根據《行政程序法》的規定，管制規則草案和管制靈活性分析報告草案公告后，經過公眾評議和回應，管制機構最終管制規則。此時，管制機構還應同時公布最終版本的管制靈活性分析報告。該報告最主要的內容有兩點：一是要總結和概述公眾對“管制靈活性分析草案”提出的重要評議，并概述管制機構對這些評議的看法，并說明據此對管制規則草案做出的修改。二是對管制機構為達到管制目標而采取的、盡可能減小對小實體經濟影響的措施進行說明和描述。說明應涉及最終管制規則選擇目前方案的理由，包括事實上、政策上和法律上的理由，對未采用其他重要替代性方案的理由作出說明。管制機構應當在聯邦登記簿上公布該分析報告或其摘要，方便公眾所獲取。

5.特殊情況下的放棄與延遲

在特殊情況下，管制機構可放棄或延遲對上述關于RFA草案規定的程序，但必須在最終管制規則公布前，在聯邦登記上公布一個附有理由的書面決定，說明為應付緊急狀況而直接頒布最終管制規則的理由。緊急狀況，通常指因特殊情況而使得遵守或按時遵守以上要求變得不可行的情形。[14]

適用管制靈活性法的所有管制規則的制定，都必須一個最終管制靈活性分析報告。但在特殊情況下可以延遲該報告。如果需要延遲，延遲的決定必須于規則公布之日前在聯邦登記上，說明為應付緊急狀況而延遲的理由。管制機構應在最終管制規則后180內公布管制靈活性分析報告，否則該管制規則將自始不具有法律效力，且在公布最終管制靈活性分析報告前不得再次頒布該規則。

6．排除適用的情形

如果管制機構能夠證明一項管制規則不會對小實體造成實質意義上的經濟影響，可以不適用《管制靈活性法》。管制機構的上述證明應當在聯邦登記簿上公布，并與管制規則草案或最終管制規則同時公布，并闡明證明的事實依據。此外，管制機構還應當將該證明發送給小型企業管理署支持辦公室首席顧問。[15]

7.定期審查清理制度

定期審查清理要求管制機構對其制定或頒布的規則進行審查?！豆苤旗`活性法》生效后180天內，所有管制機構應當在聯邦登記上公布其定期審查計劃，對那些已經存在的影響小實體經濟利益的規章進行審查。定期審查計劃可以隨時修改，但所有的修改必須在聯邦登記簿。[16]定期審查的目標訴求，在于評估管制目標管制規則對小實體的經濟影響，以此來決定管制規則是否應繼續適用、修改、還是廢除。對于該法生效時已經存在的管制規則，應當在該法生效日起十年內定期審查。對于該法生效后制定的管制規則，應當在管制規則頒布之日起十年內定期審查。但是，如果管制機構認為對規則的審查難以在所要求的日期前完成審查，可以在聯邦登記簿上一個延遲聲明，說明延遲的理由。每次延長的期限是一年，但是延長時間總共不得超過5年。

對規則審查的基本原則是“影響最小化”原則。在此原則下，定期審查的內容涉及到以下方面：管制規則對小實體造成的經濟影響是否最小化？管制手段與現行有效的法律所設定的管制目標是否一致？是否認真考慮了公眾對規則的評議？規則是否與聯邦、州或地方政府的其他管制規則重疊、重復或沖突？隨著科技、經濟條件或其他因素的變化，現行管制規則是否應做出修改或廢除？

8.司法審查制度

《管制靈活性法》在最初頒布時，排除了法院對行政機構行為的司法審查。在實踐中，多數法院也尊重國會的立法意圖，對相關行為的司法審查采取非常克制的態度。[17]1996年，考慮到法案的要求經常被漠視，國會修改了法案，規定如果小實體認為管制活動對其造成不利影響甚至傷害，可以獲得司法審查，申請司法審查的時效期間為一年，在管制規則生效之日起或延遲最終管制靈活性分析報告后一年內，可以訴諸司法審查。法案的修正案準許根據法案的特定條款對管制機構遵循法案的情況予以司法審查，法院救濟手段包括裁定對小實體采取寬限措施、將管制規則發回管制機構、延遲管制規則對小實體的適用等，但并不限于這些。[18]

根據司法審查條款，審查標準主要是APA規定“合理標準”。許多法院已經提出了對管制活動合理性標準的理解，即管制機構必須做出合理、適當的、善意的努力去實施法案的要求。[19]合理性標準要求管制機構在做出最終的RFA時，只需要將“有意義的替代性方案”與管制規則相衡量，而無需窮盡所有的方案和可能性。同樣地，法院主張管制機構應當盡適當的努力提醒小實體參與到規則制定過程中，但是參與的途徑和方法由管制機構合理裁量。實踐中已經有多個案例對管制機構合理性證明的充分性以及最終的RFA的合理性提出了質疑。管制機構也被質疑沒有考慮規則草案對個別組織的影響。但是，法院似乎也達成一些共識，即：管制機構僅僅需要考慮規則對被管制實體造成的直接影響，而非間接影響。[20]司法審查試圖盡可能平衡管制有效性與小實體利益保護之間的平衡。

當法院對管制規則進行司法審查時，小型企業管理署支持辦公室的首席顧問可以作為“法官顧問”參與庭審。審查過程中，首席顧問可以陳述其對該法案規定的遵守、規則制定記錄中小實體參與的充分性、以及規則對小實體的影響的看法和觀點。[21]

四、EPA和OSHA規則制定中的附加程序

對美國環保署（EPA）和職業安全與健康署（OSHA）來說，有關管制靈活性的要求還有一些額外的程序規定。這些額外程序要求EPA和OSHA在公布管制靈活性分析草案之前，應當通知小型企業管理署支持辦公室的首席顧問，告知他管制規則草案對小實體的潛在影響，以及何種類型的小實體將受到影響等相關信息。小型企業管理署支持辦公室的首席顧問在收到上述信息的15日以內，應選出受影響小實體的代表，從他們那里獲取有關該管制規則草案的建議和意見。同時，管制機構還應當就管制規則召集一個“審查小組”（areviewpanel），由全職的聯邦雇員構成，包括管制機構中負責實管制規則實施、管理和預算局（OMB）中負責情報和管制事務的人員，以及小型企業管理署支持辦公室的首席顧問。審查小組應認真審查管制機構依照法案的一切應準備的相關材料，包括規則草案的草稿，收集各小實體代表的建議和意見，審議管制靈活性分析草案中的內容。[22]經過審議，若存在應改變的情況，管制機構應當適時修改規則草案和管制靈活性分析報告草案。若審議小組認為管制靈活性分析并無必要，則可不制作該分析報告。審查小組審查完畢后60天內，應將小實體代表的評議和管制靈活性分析草案向公眾報告，從而與本文前面所描述的程序相銜接。

如果小型企業管理署支持辦公室首席顧問、小實體的代表以及管理和預算局（OMB）部門中負責情報和管制事務的辦事處咨詢協商一致，也可以放棄上述審查小組的審查程序。但是，在規則制定記錄中要加入一個附有理由的書面決定，對放棄的理由進行具體陳述。

五、走向“精細化”的行政管制

政府對經濟活動的管制是現代政府的重要職能。從經濟學視角看，政府管制是對市場調節的限制，本質上是一種資源配置手段。因此，對于行政管制活動的法律調整，不僅需要考慮定性意義上的平等對待、形式公正等價值，還需考慮定量意義上的管制影響分析?！豆苤旗`活性法》所表達的對不同受管制對象予以靈活對待，對“弱小”實體利益的特別關懷等訴求，體現了現代行政的“精細化”需求。這種“精細化”的行政管制，關注到了社會資源更為均衡有效的配置，同時也體現了公共行政活動的“人性化”。

行政管制的“精細化”和“人性化”理念，對當代中國行政管制技術水平的提升、管制目標的合理化、管制行為的理性化等，具有現實的借鑒意義。一方面，在中國的社會經濟資源配置環境中，數目眾多的小企業和小實體處于明顯不利的態勢。政府管制性政策，例如出口管制、標準管制、金融管制等，對小企業和實體所帶來的成本和影響，往往超出他們的承受能力。準入門檻的抬升和管制成本高昂，使市場競爭受到不必要的限制，從而降低了資源配置效率。另一方面，在中國，大型企業和實體往往與管制機構之間存在密切的關聯關系，甚至利益關系，這可能導致大企業通過政府管制而打擊、排斥競爭者的情形，而小企業則稱為直接的受害者。因此，借鑒國外相關經驗，在政府管制過程中引入對弱小企業和實體的法律保護，具有現實而緊迫的必要性。

【注釋】

[1]《管制靈活性法》于1980年制定。1996年制定的《小企業管制實施公平法》對《管制靈活性法》的相關內容進行了修正。See5U．S．C．601–612.

[2]“管制規則”（regulatoryrule）是指根據《行政程序法》553（b）制定的任何具有普遍適用力的規章、通知、政策等，但不包括有關稅率、工資、公司和財務結構、關于服務、設備等的定價，以及有關上述事項的成本核算的規章。5U．S．C．，section601(2),RegulatoryFlexibilityAct。

[3]《管制靈活性法》中的“小企業”與《小企業法》中的“小企業利益”具有相同的立法含義。5U．S．C，section601(3),RegulatoryFlexibilityAct。

[4]“小組織”指任何獨立運營的、在其領域內非壟斷性的非營利組織。Section601(4)，同上。

[5]“小政府機構”指轄區人口在5萬以下的市、縣、鎮、村、學區或特區政府。同上，601(5)。

[6]“管制影響分析”（RegulatoryImpactAnalysis,RIA）指對管制政策可能產生的各種影響進行分析，不僅包括成本——收益分析，而且包括管制可能產生的社會影響，如競爭環境、產業調整等方面的影響。

[7]PaulVerkuil,ACriticalGuidetotheRegulatoryFlexibilityAct,ReporttotheAdministrativeConferenceoftheU．S．,1981ACUS203,reprintedin1982DukeL．J．213.

[8]See“TheCongressionalFindingsandDeclarationofPurpose”,RegulatoryFlexibilityAct,chapter6,5U．S．C.

[9]SeeWilliamF．Funk,JeffreyS．Lubbers,CharlesPou.Jr,FederalAdministrativeProcedureSourcebook,ThirdEdition2000,AmericanBarAssociation,SectionofAdministrativeLawandRegulatoryPractice,964.

[10]“Anyrulewhichtheagencyexpectstoproposeorpromulgatewhichislikelytohaveasignificanteconomicimpactonasubstantialnumberofsmallentities.”section602．(a)．(2),RegulatoryFlexibilityAct,5U．S．C.

[11]Seesection602(a)．(2)．RegulatoryFlexibilityAct,5U．S．C.

[12]如果一個解釋性規則涉及到美國稅法，那么，該解釋性規章必須在《聯邦登記》上公布并編入《聯邦法規匯編》。但這一要求僅限于解釋性規章對小企業施加了信息提供義務的情形。See603(a)．RegulatoryFlexibilityAct,5．U．S．C.

[13]See601(8),RegulatoryFlexibilityAct,5U．S．C.

[14]Seesection608,RegulatoryFlexibilityAct,5U．S．C.

[15]同上，section605.

[16]同上，section610。

[17]SeeStateofMichiganv．Thomas,805F.2d176(6thCir.1986);Thompsonv．Clark,741F.2d401(D．C．Cir.1984).

[18]SeeWilliamF．Funk,JeffreyS．Lubbers,CharlesPou．Jr,FederalAdministrativeProcedureSourcebook,ThirdEdition2000,AmericanBarAssociation,SectionofAdministrativeLawandRegulatoryPractice,pp．964-965

[19]AssociateFishermenofMaine,Inc．v．Daley,127F．3d104,114(1stCir．1997);seealsoSouthernOffshoreFishingAssociationv．Daley,995F．Supp．1411(M.D．FI．1998).

[20]SeeMid-TexElectricCooperative,Inc．v．FERC,773F．2d327(D．C.．Cir．1985).SeeWilliamF．Funk,JeffreyS．Lubbers,CharlesPou．Jr,FederalAdministrativeProcedureSourcebook,ThirdEdition2000,AmericanBarAssociation,SectionofAdministrativeLawandRegulatoryPractice,965.

[21]SeeSection612,5U．S．C.

[22]See609(b)5U．S．C.