行政性壟斷問題學理思索

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一、從法學界與經濟學界的分歧反思行政性壟斷的概念

我國仍處于建立和完善社會主義市場經濟體制的關鍵時期，培育充分、有效競爭的市場經濟機制對于提升自主創新能力、提高社會經濟活力、促進國民經濟整體水平再上臺階的重要性怎么強調都不為過。與發達的市場經濟國家不同的是，我國的壟斷主要是行政性壟斷，而非經濟性壟斷。因此，研究如何規制行政性壟斷應當是經濟學界和法學界的當務之急。

但是，對于何為行政性壟斷這樣一個基石性范疇，我國法學界的界定卻與經濟學界大相徑庭。其主要分歧在于行政性壟斷的范圍，大部分法學學者主張行政性壟斷的狹義概念，將備受公眾詬病的行政性壟斷的范圍人為地縮小，如有學者認為：“行政性壟斷是指各級地方政府和經濟主管部門運用行政權力，排除、限制或干涉本地區、本部門企業及它們之間與其他地區、部門的企業之間的合法競爭的行為。”，還有學者對其范圍稍有擴展，認為“行政性壟斷是指行政機關沒有法律、行政法規的依據，利用行政權力，采取的限制正常市場競爭的活動。”但是，這種觀點仍然將所謂具有行政法依據的行政性壟斷合法化，將我國經濟生活之中實際上廣泛存在的以行政權力保障和維持的壟斷如電信、電力、石油、郵政行業的壟斷等歸屬于國家壟斷或者自然壟斷而排除在行政性壟斷之外。實際上，其論證的基礎在于主張國家壟斷或者自然壟斷是由于經濟安全和國家安全的需要，而進一步深究，會發現其合法性的最根本立足點在于公共利益，但是，一個明顯的法理悖論立即就暴露出來：既然基于公共利益的需要，為什么又不通過全民的代言機關——全國人大以基本法律的方式進行規制，而只是將這種壟斷權力賦予國務院以行政法規予以規制呢？

相比之下，經濟學界采用的廣義概念才是合理的，較有代表性的觀點是：“行政性壟斷是指由法律或行政權力直接產生，或由行政權力的濫用而產生的，并受到行政權力支持和保護的一種市場力量及其限制競爭的行為。”并認為這種由政府公權力干預所形成的壟斷，可以表現為政府作為主體，直接運用行政禁令參與限制經營活動的行政壟斷，也可以表現為政府作為間接主體，企業和其他組織作為直接主體，政府通過授予某類企業以壟斷經營權或指定某種產品只能由某類企業經營，政府不直接參與，而由經營主體行使壟斷經營的行為。一般來說，行政性壟斷具有以下特征：“大多是國有獨資或國家絕對控股企業；由政府直接經營，在人事、分配、經營等諸方面受制于政府；壟斷市場力量來源的合法化；壟斷企業既是納稅人，又向政府上繳利潤；壟斷企業之間的競爭是一種低效率的市場競爭”。按照這種標準，行政性壟斷的范圍是非常寬泛的，但卻是符合實際情況的，也是與新聞媒體和中國廣大老百姓的認識非常接近的。因此，法學界也沒有理由采用一套封閉、獨立的話語體系來研究行政性壟斷，經濟學界和法學界宜加強交流與對話，注重行政性壟斷的經濟學原理分析和法理分析，從而進行針對性強的反行政性壟斷的對策研究。

二、從“看不見的手定理”反思行政性壟斷的成因

在經濟法律關系中最基本的兩方主體就是政府與市場。政府與市場二者的組合與協調也是經濟學永恒的主題。古典經濟學家亞當·斯密曾經指出：“各個人都不斷努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利于社會的用途。……他只是盤算他自己的安全；由于他管理產業的方式目的在于使其生產物的價值能達到最大程度，他所盤算的也只是他自己的利益。在這種場合，像在其他許多場合一樣，他受著一只看不見的手的發表，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會的利益。”這就是由斯密所提出的著名的“看不見的手”的命題。按照他的看法，雖然個人在經濟生活中只考慮自己利益，但受“看不見的手”驅使，即通過市場機制的作用，也可以達到國家富裕的目的。這種個人追求自身利益最大化的行動會在客觀上有效地增進社會福利的規律，被稱為“看不見的手定理”，被后世經濟學家奉為經典。斯密的后繼者們以均衡理論的形式完成了對于完全競爭的市場機制的精確分析。“看不見的手”也就成為了表示市場經濟充分、有效甚至完全競爭模式的形象用語。它解釋了為什么在正常情況下，市場會以它內在的機制維持其健康運行的原因。其中主要依據的是市場經濟活動中的經濟人理性原則，以及由經濟人理性原則支配下的理性選擇。這些選擇逐步形成了市場經濟中的價格機制、供求機制和競爭機制。這些機制就像一只看不見的手，在冥冥之中支配著每個人，自覺地按照市場規律運行。這些機制為政府與市場作用邊界作了明確的劃分：凡是市場自身能夠解決的問題，政府就要止步；凡是市場自身無法解決的問題，或者雖然能夠解決但成本過大的問題，應該由政府加以解決。”此即經濟學界通常所謂“市場第一性，政府第二性”。政府只有在“市場失靈”，為了彌補市場調節的不足時，才應介入經濟生活，對國家經濟進行干預和調控，如此，方能形成國家與市場的良性互動關系。

“看不見的手”所隱喻的有效、充分甚至完全競爭的市場經濟機制當然與市場壟斷（經濟性壟斷）格格不入，從法律邏輯來看，行政性壟斷與“看不見的手”更應當是水火不容的，那么，從知識生產的邏輯上說，資本主義經濟學家應當對行政性壟斷早有關注。但是，在資本主義經濟學家的詞匯之中卻很少見到“行政性壟斷”一詞。因為，在接連幾次產業革命和科技革命的推動下，西方發達市場經濟國家已經形成了規模經濟，政府權限明確，政府權力的行使與市場機制的運作比較協調，換言之，他們的反壟斷只是在社會經濟發展到一定階段、經濟壟斷產生并泛濫以后才出現的，而對于那些行政性壟斷產生和存在要先于經濟力濫用所造成的壟斷,但前者早有相應的法律對其進行規制，壟斷只是一個經濟問題，發達市場經濟國家關注的重心也就在于經濟壟斷，雖然行政權力運作的影子仍舊存在，但卻不是促進市場經濟健康發展的《反壟斷法》所需要規制的主要對象，而是將經濟性壟斷作為《反壟斷法》的主要調整對象。

但是，我國的情況與西方發達國家明顯不同，“經濟體制仍舊處于由計劃向市場轉變的過程中，政府的職能轉變及其管理模式的變革遠未完成。在舊體制下的行政壟斷遠未完全革除的情況下，現在受多元利益的驅動又滋生了許多行政壟斷的新形式。總之，各方面的現實情況都表明，形形色色的行政壟斷仍舊是阻擾我國市場競爭和經濟發展的主要障礙。”因此，行政性壟斷的概念在我國出現并且備受關注，并非西學東漸的產物，而是與中國特有的政治、經濟發展模式和歷史階段有密切關系。更直接地說，行政性壟斷是我國經濟體制轉型時期的特有產物，不僅僅是行政權力單方面地惡性膨脹和濫用的體現，而是“政府與市場”的二元制衡架構失衡、變形所導致的。我國缺乏權力分立與制衡的思想傳統，從古代以來，我國就是實行以行政為中心，司法附庸于行政的體制。直至今日，我國社會運行過程之中仍然堅持行政中心主義，行政權“一權獨大”的現象是造成行政性壟斷滋生和蔓延的根本原因之一。經濟學上的“俘獲理論”甚至認為，行業規制本身可能就是壟斷者主動尋求的產物，即行業監管本身是行業壟斷者為了確保自己的壟斷地位和壟斷利益，主動地通過游說等種種途徑，尋求立法、行政甚至司法上的干預，從而通過國家權力架構的運作，建立行業監管制度和相應模式，并以此為自己的壟斷利益服務。因此，行政性壟斷實際上往往是行政機關與有關經濟組織共同行為的結果，而且大多數情況下，正是由于有關經濟組織極力為行政機關供“租”，才導致行政性壟斷措施的出臺。歸根結底，行政性壟斷產生的根源在于行政機關與有關經濟組織都沒有能夠擔當自身的應然角色，對市場自身的規律機制人為地扼制或破壞，是政府與市場二者的惡性互動，從根本上背離了“看不見的手定理”。

三、從發展與建設的全局反思行政性壟斷的危害

行政性壟斷是中國轉型期的一道獨特“風景”，可以說在由傳統的計劃經濟體制向健全的市場經濟體制轉型期的過程中，行政性壟斷的“手”幾乎是無處不在、無孔不入，人們無時無刻不能感受到它的干涉性和強制性，可謂現實生活之中名副其實的“看得見的手”。為此，應當堅持整體主義的方法論，從我國經濟社會發展與建設的全局反思行政性壟斷的危害。

（一）在經濟建設上，行政性壟斷阻礙充分、有效競爭的市場經濟機制的培育和完善

首先，行政性壟斷的“手”直接阻礙了自由公平的競爭秩序的形成。自由競爭是現代市場經濟的基本特征，“市場經濟之所以能夠具有高于計劃經濟的配置功能和運行效率，其原因就在于市場經濟能夠形成有效的競爭機制，并使之在社會資源的配置與運作中發揮基礎性的根本作用。”社會主義市場經濟本質上是一種競爭經濟，必須建立自由公平的競爭秩序，培育充分、有效競爭的市場經濟機制。行政性壟斷企業通過來自市場之外的與市場運行機制和構成要素沒有直接關聯的行政強制力量來決定交易成敗，從而在一些交易領域直接限制甚至排除了競爭，自然難以期待出現自由、公平和有效競爭的良好秩序，從根本上扭曲了自由、公平競爭的本質，也從根本上阻礙了充分、有效競爭的市場經濟機制的培育。

其次，阻礙了全國統一大市場的形成和完善，也降低了我國融入全球一體化市場的能力。我國實行的是社會主義市場經濟體制，而市場的統一、開放是社會主義市場經濟體制的基本特征。然而行政性壟斷的“手”總是以某一地區或某一部門的利益為出發點，將該地區或該部門與其他地區或其他部門隔絕開來，形成地區經濟封鎖和部門經濟封鎖，從而直接阻礙和破壞全國性統一市場的形成。尤為嚴重的是，眼界狹隘，熱衷于國內的窩里斗，受到行業利益、部門利益和地方利益的掣肘，反壟斷立法久拖不決、即使通過了也仍然在反行政性壟斷方面裹足不前。在我國已經正式加入WTO的情況下，行業壟斷、大型國企壟斷、地區壟斷等惡疾仍然愈演愈烈，終致尾大不掉，降低了我國享受WTO權利的能力，也降低了履行WTO義務的能力，對于促進技術革新、調整和優化產業結構，擴大出口，吸引外資，更恰當地保護和支持國內產業發展，更有效地對付某些WTO成員的貿易歧視明顯不利。

（二）在社會建設上，行政性壟斷加劇了社會分配不公，是改善民生的攔路虎

首先，行政性壟斷使應有的利益分配格局遭到破壞，加劇了社會分配不公。國有壟斷行業的畸形高工資現象一直是社會關注的熱點，而由人民論壇雜志社聯合人民網所作的相關調查則表明，96.5%的人對當前工資不滿意，其重要原因在于人們對壟斷行業的高工資不滿。國家發改委宏觀經濟研究所副所長楊宜勇在他的報告《2005—2006年：中國收入分配問題與展望》中指出，國有壟斷行業與一般行業的收入差距，與它們之間的經濟效益、勞動強度及勞動復雜程度的差距關聯性較低，收入差距既脫離了按勞分配原則，又脫離了效率優先原則。事實上，行業收入水平與其壟斷程度高低，及對國有資產處置權力大小成正比。行政性壟斷已經成為加劇社會分配不公、激化社會不穩定因素的的重要原因。

其次，行政性壟斷是改善民生的攔路虎。在醫療、教育、房地產、電信、郵政、電力、鐵路、石油、民航等事關民生的領域，行政性壟斷體制用非經濟手段剝奪了其他社會成員進入這些行業的機會，而且這些行業“僅此一家，別無分店”的收費標準和服務態度一直備受詬病。行政性壟斷的“看得見的手”無處不在，而且長期存在，民眾幾乎無處可逃，期待某些壟斷行業和部門自覺放棄壟斷利益改善民生，無異于與虎謀皮。

（三）在政治建設上，行政性壟斷孳生腐敗，阻礙政府職能轉變的進程

首先，行政性壟斷必然孳生腐敗。通常說來，經濟性壟斷的要害在于利用技術創新占領整個市場（如美國的微軟公司），但其與行政權力無關，不會產生腐敗。但是，行政性壟斷卻通常會使企業不再把精力放在如何通過技術創新和科學管理來進行正當競爭，而是熱衷于通過行賄等捷徑謀求行政權力的庇護。這就必然為官商勾結、權錢交易大開方便之門，滋長權力“尋租”、以權謀私的不良風氣，會極大地破壞社會風氣，損害政府形象，降低民眾對政府的信任度。

其次，行政性壟斷阻礙了政府職能轉變的進程。少數“政府及其所屬部門”往往從維護本地區或本部門的利益出發，采用行政手段，違背市場規律，強制促成企業的合并、重組以及訂立壟斷協議等，組建了一批集行政管理職能和經營職能于一身的行政性公司從而直接培育、扶植和保護了經濟壟斷。受到上繳利潤等方面的誘惑，行政權力與經濟利益緊密結合，使得行政機關具有雙重身份，既是經濟活動的裁判員，又是運動員，必然違背市場規律對經濟活動實施不當干預，從而敗壞政府的社會信用和公正形象。受短期利益、地區利益、部門利益的驅動，該管的不管，不該管的卻爭著管，在改善經濟調節方面措施不力、在嚴格市場監管方面措施不當，阻礙市場在資源配置中的基礎性作用的發揮，從根本上阻礙了政府職能轉變的進程。

雖然建立完善的社會主義市場經濟體系雖是不能阻擋的歷史潮流，但是通過對行政性壟斷上述三方面主要危害的反思啟示我們，行政性壟斷的危害是廣泛而復雜的，因此反行政性壟斷在步驟上應該積極穩妥、逐步推進，絕不應期待一蹴而就；而且反行政性壟斷在方法上應該堅持“兩手抓”，既要堅決杜絕政府對市場經濟的不良干預，防止行政機關的“手”伸得過長從而維護市場自身的生機與活力，又要注重通過科學立法、民主立法進一步建立健全規范市場主體行為的法律法規體系。