行政法轉(zhuǎn)型分析論文

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一

20世紀(jì)20年代末30年代初,資本主義國家所爆發(fā)的經(jīng)濟(jì)危機(jī)徹底摧毀了市場的神話,促使凱恩斯主義的興起。凱恩斯主義認(rèn)為市場遠(yuǎn)非完美無缺,市場的解決辦法并不總是最好的辦法;市場中充滿了利己主義和狹隘個人利益所驅(qū)使的個人,必然導(dǎo)致市場的失敗,因而政府必須采取行動以糾正市場的無效。這就為國家行政深度干預(yù)市場、政府職能迅速擴(kuò)張、全能行政隨之確立提供了理論支持。20世紀(jì)中期,福利國家的觀念開始支配公共行政,正如施瓦茨教授所指出的“20世紀(jì)的社會中,政府必須保護(hù)的‘所有’概念已經(jīng)比個人擁有所有權(quán)的物質(zhì)財產(chǎn)廣泛得多。美國人民開始用積極的含義來考慮政府的作用……社會的目標(biāo)正變?yōu)楸Ｕ厦總€人在社會中都能過一種合適的人類生活”。[5]

在福利國家觀念下,政府既是慈善的家長,又是神的造物,也是公共利益的反映;政府的權(quán)力則到了“不管人們把眼光投向何方,看到的都是行政權(quán)力”[6]這樣一種程度。而保障社會福利與加強(qiáng)行政干預(yù)之間又是相互加強(qiáng)的關(guān)系,這樣,“向福利國家發(fā)展的運動也是朝著行政國家方向發(fā)展的運動”。[7]在行政國家下,“國家行政權(quán)滲透到人們社會生活的各個領(lǐng)域,人們在其生命的整個過程中都離不開行政機(jī)關(guān),行政機(jī)關(guān)的行政行為成為影響人們生命、自由、財產(chǎn)和國家安全、穩(wěn)定、發(fā)展的一種幾乎無所不能之物”。[8]至此國家行政觀念獲得了完美的理論表述,同時其政策實踐也走到了盡頭,行政國家(福利國家)的時代結(jié)束了。

自20世紀(jì)70年代以來,西方各國政府迫于發(fā)展經(jīng)濟(jì)的壓力,同時為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展趨勢,開始變革其公共行政。這場變革是如此的強(qiáng)烈,以至于導(dǎo)致公共行政發(fā)生結(jié)構(gòu)性變遷,正如哈里甘教授所指出的“體現(xiàn)了公共行政方式的根本性的方向性調(diào)整”,[9]用流行的話語來表達(dá)就是公共行政發(fā)生了范式轉(zhuǎn)變。這場公共行政改革以市場價值的重新發(fā)現(xiàn)和利用為核心,以政府退縮和市場回歸為主線,包含兩種改革趨勢:一是外部理性化,即重新定位政府與市場的關(guān)系;二是內(nèi)部理性化,即提高行政管理活動的經(jīng)濟(jì)效率。在政府與市場問題上,[10]改革的主要內(nèi)容為行政職能市場化,即放松管制。公共行政職能存在的正當(dāng)性在于提供公共產(chǎn)品,而由政府提供公共服務(wù)沒有任何邏輯理由,因此應(yīng)當(dāng)打破政府的壟斷地位,建立公私機(jī)構(gòu)之間的競爭,從而使公眾得到自由選擇的機(jī)會。具體地說,第一,最大限度地縮減公共行政干預(yù)的領(lǐng)域,能由社會或市場解決的問題就不能由公共行政干預(yù),政府永遠(yuǎn)是第二位的選擇,提倡公共行政社會化。也就是說,把公共行政的部分職能轉(zhuǎn)移給社會性公共組織,原先那種政府與社會的直接聯(lián)系和兩極互動轉(zhuǎn)化為通過政府外公共組織而聯(lián)系在一起,政府與社會之間的互動關(guān)系在政府外公共組織的緩沖作用下運行[11];第二,即使只能由公共行政干預(yù)的領(lǐng)域,一方面在公共行政機(jī)構(gòu)之間也要建立競爭機(jī)制,確保公民“用腳投票”的權(quán)利;另一方面,要對干預(yù)方式充分市場化。放松管制并不意味著放任不管,也不意味著純粹由市場來控制,它只是在政府活動領(lǐng)域內(nèi)引入市場機(jī)制。放松管制主要是放棄政府管制行為的管制手段,而利用市場機(jī)制的規(guī)范作用來達(dá)到管制目的。因此放松管制并不是放棄管制所針對的那些目標(biāo),如安全、環(huán)保等。在公共行政內(nèi)部理性化方面,改革內(nèi)容主要有:第一,明確公共行政的服務(wù)導(dǎo)向。傳統(tǒng)的國家行政制度旨在便利管理人員和服務(wù)提供者而非行政相對人(顧客),因為“官僚……常常是高人一等”。[12]而公共行政的服務(wù)導(dǎo)向要求“把公民當(dāng)作消費者而非選民”、[13]“傾聽顧客的聲音——讓顧客作出選擇”。[14]一句話,公共行政的宗旨被重新定位為服務(wù)人民,其實現(xiàn)途徑有公私競爭、公共服務(wù)小規(guī)模化等;第二,實現(xiàn)從身份行政到契約行政的轉(zhuǎn)變。契約行政是市場模式下公共行政的必然產(chǎn)物,其通過放松對行政權(quán)和市場的規(guī)制而極大地提高了行政效率;第三,確立公共行政的評估機(jī)制。以結(jié)果為本、績效取向成為改革的核心,而“測定是一個關(guān)鍵環(huán)節(jié),如果不能測定它,就無法改善。除非在績效目標(biāo)實現(xiàn)程度的測定方面達(dá)成一致或諒解,一切確定績效目標(biāo)或標(biāo)準(zhǔn)的努力都是徒勞無益”[15]。英國的雷納評審、美國和德國的“日落計劃”都屬于較好的評估標(biāo)準(zhǔn)。

在我國,自1986年第一次提出轉(zhuǎn)變政府職能以來,非政府組織的公共行政便有了質(zhì)的飛躍。十五大報告明確指出,要把綜合經(jīng)濟(jì)部門組織為宏觀調(diào)控部門、調(diào)整和減少專業(yè)經(jīng)濟(jì)部門……一部分可以改組為行業(yè)協(xié)會,實施行業(yè)管理,將原來政府承擔(dān)的一部分職能移轉(zhuǎn)過來。此外,組建各種其他非政府機(jī)構(gòu)……通過它們來承擔(dān)部分政府職能將更有效率。[16]而1998年機(jī)構(gòu)改革方案也指出“這次改革將原由國務(wù)院及其各部門行使的200多項職能交給企業(yè)、社會中介和地方政府。”在實踐中,社會公共行政所涉及的領(lǐng)域日益廣泛。

二

公共行政的發(fā)展一方面給行政法學(xué)的創(chuàng)新帶來了契機(jī),另一方面對行政法學(xué)的傳統(tǒng)提出了下述挑戰(zhàn):第一,社會公共行政的擴(kuò)張與行政法理論的滯后和制度的缺位形成巨大的反差。隨著行政國家的沒落和行政改革的興起,傳統(tǒng)國家行政的范圍呈現(xiàn)出日益縮減的趨勢,與此同時,社會公共行政卻得到極大的發(fā)展。傳統(tǒng)行政法理論普遍認(rèn)為,行政主體包括國家行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織。社會公共行政興起后,其主體被納入法律法規(guī)的授權(quán)組織名下,但問題在于“法律法規(guī)授權(quán)的組織”這一概念并不能完全涵蓋社會公共行政的所有主體,有的社會公共行政主體(如部分行政性公司、事業(yè)單位等)雖然沒有明確的法律法規(guī)的授權(quán),但在事實上卻行使著社會公權(quán)力,且隨著行政改革的深入,這類組織的數(shù)量日益增多,管理的范圍也日益擴(kuò)大。[17]這樣,社會公共行政實踐的先行就反映出傳統(tǒng)行政法理論的落后,而理論的后進(jìn)反過來又導(dǎo)致實踐上的混亂,這兩種趨勢相互加強(qiáng)。而諸如如何界定社會公共行政主體的行政法地位及其與行政機(jī)關(guān)、行政相對人的關(guān)系以及如何控制社會公共權(quán)力的濫用及其責(zé)任追究等實踐問題則演變成迫切的行政法課題。第二,公共行政的市場化運行對行政行為的傳統(tǒng)理論帶來了沖擊。傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為,行政行為具有單方性、強(qiáng)制性和無償性。而以行政合同、行政指導(dǎo)為代表的市場模式下的行政行為以私法機(jī)制實現(xiàn)行政目標(biāo),以“自由”、“平等”的理念實施行為,其行為不僅具有明顯的合意性,也不具有法律強(qiáng)制性。這種私法模式下的行政行為由于主體的多樣化和方式的非權(quán)力化在一定程度上模糊了傳統(tǒng)意義上公法與私法的界限,被德國學(xué)者稱為“公法遁入私法”,而其成立、違法、無效及救濟(jì)等行政法制度也都打上了私法的烙印,對傳統(tǒng)的行政行為理論帶來了極大的挑戰(zhàn)。第三,公共行政的多學(xué)科整合與行政法理論自給自足之間存在巨大的張力。在學(xué)科規(guī)則消失、各學(xué)科交叉重疊的今天,行政法學(xué)仍然堅持自身的專業(yè)話語,拒絕分享其他社會科學(xué)的研究成果,[18]而公共行政的變革則是綜合了公共選擇理論、新管理主義、后官僚主義等多學(xué)科理論。對于誰來行政、如何行政以及為什么行政等諸多問題,傳統(tǒng)行政法無能為力。正如有學(xué)者指出的“行政法的基本問題不再僅僅是控權(quán)和管理的問題,以制度化的方式實現(xiàn)公共利益、提供最好的公共服務(wù)將是行政法的基本的直接任務(wù)”。[19]而提供有效率的公共服務(wù)需要除行政法以外的其他理論(如機(jī)制設(shè)計理論、制度變遷理論等)的指引。

三

鑒于公共行政的上述挑戰(zhàn),行政法面臨著結(jié)構(gòu)性的轉(zhuǎn)型,應(yīng)當(dāng)作出的必要回應(yīng)包括:第一,確立以市場價值為核心,以個體主義和有限理性主義為基礎(chǔ)的行政法方法論。[20]公共行政的改革始終貫徹了市場價值,市場過程被最大限度地應(yīng)用到非市場領(lǐng)域。這是有限政府的市場基礎(chǔ)。然而傳統(tǒng)行政法在一定程度上被異化為政權(quán)合法化與管制正當(dāng)化的工具,導(dǎo)致政府過多地控制經(jīng)濟(jì)和社會活動,政府人為制造人化市場等。轉(zhuǎn)型后的行政法應(yīng)當(dāng)確立以市場價值為核心的方法論,其內(nèi)容主要包括兩方面:一方面是以制度的方式防止政府對市場的過度干預(yù);另一方面是確保政府干預(yù)方式的市場化。個體主義方法論是指組成社會的基本單位是個人,所謂的國家意志、集體意志不過是國家或集體的人的意志,國家和集體本身既沒有意志,也無法采取有效的行動,因此,行政法應(yīng)當(dāng)從人類個體的角度觀察問題,拋棄國家意志、集體意志之類的精神虛構(gòu);同時個人又具有自利的天性,在設(shè)計行政法制度的時候,“每個人都必須被當(dāng)作無賴,他的所有行為除了追求私人利益外,別無其他目的”。[21]有限理性主義方法論主張人人在一定程度上都有認(rèn)識和實現(xiàn)自身利益的能力,因此應(yīng)當(dāng)提倡“參與行政”、“公開行政”;但同時人類的理性又是不完全的、有的,所以要進(jìn)一步節(jié)制對政府的期望和信賴。第二,行政法調(diào)整范圍的擴(kuò)大。盡管隨著行政國家時代的結(jié)束,社會公共管理的不斷社會化,國家不斷地將公共權(quán)力轉(zhuǎn)移給非政府組織,從而國家行政的范圍呈現(xiàn)出日益縮減的趨勢,但是非政府組織的公共行政卻大量出現(xiàn),大有超過國家行政之勢。這在客觀上擴(kuò)大了行政法在行政主體上的適用空間,從主要以國家行政機(jī)關(guān)為調(diào)整對象到以國家行政機(jī)關(guān)和作為社會公共行政主體的非政府組織并重;同時,由于行政行為的市場化運作,導(dǎo)致行政合同、行政指導(dǎo)以及行政私法行為的大量出現(xiàn),突破了傳統(tǒng)行政行為的理論模式。這又在客觀上擴(kuò)大了行政法在行政行為上的適用空間,從主要以權(quán)力性(單方性、強(qiáng)制性)行政行為為調(diào)整對象到以權(quán)力性行政行為和非權(quán)力性(合意性、非強(qiáng)制性)行政行為并重。第三,行政責(zé)任體系的重構(gòu)。根據(jù)行政職權(quán)和行政職責(zé)相統(tǒng)一原則,非政府組織在承受了大量的公共權(quán)力的同時,也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起相應(yīng)的公共法律責(zé)任。但傳統(tǒng)的行政(公共)法律責(zé)任主要是指國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職權(quán)時所必須承擔(dān)的法律責(zé)任,對于國家行政機(jī)關(guān)以外的主體行使公共權(quán)力則沒有規(guī)定相應(yīng)的公法責(zé)任。[22]因此,在行政責(zé)任體系上,應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充其主體與內(nèi)容,既要增加公共法律責(zé)任主體的類型,又要補(bǔ)充公共法律責(zé)任的內(nèi)容。第四,重構(gòu)行政法學(xué)科。[23]首先,應(yīng)當(dāng)引入學(xué)術(shù)規(guī)范,明確行政法學(xué)家的貢獻(xiàn)在于向人們說明行政法是什么,而不是“應(yīng)當(dāng)是什么”;其次,分享其他社會科學(xué)的成果,尤其是20世紀(jì)80年代以來發(fā)展最快的幾個知識領(lǐng)域:公共選擇理論、博弈理論、制度變遷理論、機(jī)制設(shè)計理論,促進(jìn)行政法學(xué)科學(xué)化;最后,圍繞行政法學(xué)一些最主要的理論、方法論問題建立起新的、探索性的共識。

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論文關(guān)鍵詞:國家行政社會公共行政發(fā)展行政法轉(zhuǎn)型

論文摘要:隨著公共行政改革的深入和社會公行政的興起,傳統(tǒng)行政法在調(diào)整范圍、調(diào)整主體及研究方法等諸多方面面臨巨大的壓力。目前,行政法在方法論、調(diào)整范圍及方式、公共法律責(zé)任、學(xué)科整合等問題上有了新的發(fā)展。