行政自我拘束原則研究論文

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內(nèi)容摘要：行政裁量的廣泛存在是現(xiàn)代行政法的顯著特征。但是，根據(jù)法治行政的原理，這種裁量權(quán)的行使并不是絕對“自由”、恣意枉為的，而是要受到法的一般原理、原則的拘束。行政自我拘束原則正是從平等原則中衍生出來的控制裁量權(quán)行使的行政法的一般原則。行政自我拘束原則以憲法上的平等原則、實(shí)質(zhì)意義的依法行政原則為理論根據(jù)，具有嚴(yán)格的法律構(gòu)成要件。行政自我拘束原則作為規(guī)范行政主體合理、正當(dāng)?shù)牟昧堪讣闹匾h(huán)節(jié)，可以為司法審查提供具體的審查基準(zhǔn)，并為行政裁量的持續(xù)存在提供制度上的空間。

關(guān)鍵詞：行政裁量平等原則行政自我拘束司法審查

早有學(xué)者指出：“行政法的基本原則，是行政法理論中帶有根本性的問題。正確理解行政法的基本原則對于行政法的理論與實(shí)踐，對于加強(qiáng)行政領(lǐng)域的法制建設(shè)，實(shí)現(xiàn)依法行政都具有重要意義。”[1]而回顧我國行政法學(xué)發(fā)展的歷史進(jìn)程，對于行政法原則的研究一直都是理論研究方面的重鎮(zhèn)。從最初的“行政合法性原則”和“行政合理性原則”的提出，[2]到最近幾年諸多學(xué)者對于行政法基本原則進(jìn)行了“反思與重構(gòu)”，并提出了一些新的重要的論述。[3]相比較于我國行政法學(xué)剛剛初創(chuàng)時(shí)期的行政法原則研究，目前的理論資源已經(jīng)相當(dāng)豐富。從近幾年的研究來看，至少在行政法研究領(lǐng)域介紹的基本原則有：法律保留原則[4]、比例原則[5]、合理性原則[6]、信賴保護(hù)原則[7]、必要性原則[8]、合法預(yù)期原則[9]等等。隨著現(xiàn)代給付行政的發(fā)展和實(shí)質(zhì)行政法治的提出，關(guān)于調(diào)控行政的法必然要求原則的多緯度和多層次。“在控制行政裁量，防止行政恣意的制度建設(shè)方面，主流的走向是在行政訴訟中建立司法權(quán)對行政裁量的范圍、目的等進(jìn)行司法審查的制度，以此保障行政權(quán)對行政活動合法性和對社會成員權(quán)益的保障。但是，值得關(guān)注的是，除上述通過外部的制度作用達(dá)到控制目的的制度安排之外，還存在著另一個(gè)不同的發(fā)展趨向，這就是行政權(quán)以自我拘束的方式限定裁量空間的制度形式。”[10]因此在各國的行政法發(fā)展過程中，根據(jù)法的一般原理、原則，逐漸發(fā)展出行政自我拘束原則對行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)進(jìn)行控制。

一、行政自我拘束原則的提出及其含義

現(xiàn)代社會行政權(quán)參與社會領(lǐng)域的廣度和深度都在加強(qiáng)，這對于傳統(tǒng)的行政法理論甚至是法治理念都帶來了挑戰(zhàn)，比如說行政立法的出現(xiàn)破壞了古典主義的權(quán)力分立制度；行政自由裁量權(quán)的司法審查原則和標(biāo)準(zhǔn)成為各國司法審查實(shí)踐中的難點(diǎn)和瓶頸；行政指導(dǎo)和大量的行政規(guī)劃、經(jīng)濟(jì)社會立法等等更是賦予了行政權(quán)空前的任務(wù)。隨著行政進(jìn)入“給付行政”、“服務(wù)行政”時(shí)代，傳統(tǒng)的依法行政即嚴(yán)格的“無法律無行政”原則已經(jīng)不能適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活和需要“生存照顧”的國民對于行政的要求。從立法政策方面考慮，需要在法律上留給行政更多的“自由”空間，以方便行政能夠積極、主動地為國民提供社會福利和幫助，為國民創(chuàng)造一個(gè)安定、和諧、繁榮的生活環(huán)境。這樣，行政權(quán)就在法律上獲得了足夠的裁量權(quán)，能夠根據(jù)自己對于社會情勢的判斷進(jìn)行積極、主動行政。

而且從行政法本身的特點(diǎn)來看，也需要有行政裁量的存在。甚至在一些行政法學(xué)者看來，行政裁量的存在正是行政法的精髓所在。因?yàn)殡S著社會的不斷發(fā)展變化，單純的秩序行政無力面對日益增加的社會職能，法律的約束會導(dǎo)致行政效能的減弱和國民期望的落空。而且現(xiàn)實(shí)中的行政非常復(fù)雜，特別在一些涉及到專門技術(shù)性的領(lǐng)域，通過法律將行政的全部內(nèi)容事無巨細(xì)地加以規(guī)定和計(jì)劃，倒不如留給行政一定的活動空間，以方便靈活處理個(gè)別的情況。正如日本行政法學(xué)者南博方所說：行政法就是關(guān)于行政的法。行政是有生命之物。即是有生命的，便總希望自由，嫌惡約束。行政法雖然是制約行政權(quán)的法，但要把行政和法結(jié)合起來卻十分困難。若是強(qiáng)調(diào)行政一面，則法的制約作用要遭到破壞；或者強(qiáng)調(diào)法的一面，則行政被窒息，行政目標(biāo)難于實(shí)現(xiàn)。[11]我國王名揚(yáng)先生也指出，“行政法一方面給予政府有效地執(zhí)行手段，另一方面控制政府的權(quán)力，政府只能依法行政，維護(hù)公民的合法權(quán)益。從行政法學(xué)的觀點(diǎn)來看，行政好比一部機(jī)器，這部機(jī)器需要強(qiáng)大的動力，才能充分發(fā)揮為人民服務(wù)的作用，但是機(jī)器必須得到有效的控制，否則機(jī)器的動力愈大，可能產(chǎn)生的損害也愈大。動力和控制是行政活動中的對立統(tǒng)一，二者不可分離。”[12]尤其是，“對于有效地實(shí)現(xiàn)某個(gè)重要的社會目的來講，為自由裁量權(quán)留出相當(dāng)?shù)挠嗟匾苍S是至關(guān)重要的。”[13]

傳統(tǒng)上根據(jù)行政依其受法律規(guī)范拘束的程度不同，行政可以分為羈束行政與裁量行政，相應(yīng)的行政行為可以分為羈束行為與裁量行為，裁量行為又可以分為羈束裁量和自由裁量。但是，“裁量并沒有給予行政機(jī)關(guān)自由或任意，自由裁量（盡管這種誤導(dǎo)性的措辭至今仍然不時(shí)出現(xiàn)）是不存在的，只有‘合義務(wù)的裁量’或者更好一些：”受法律約束的裁量‘。“[14]而且，”即使在允許行政機(jī)關(guān)自由裁量的情況下，法的宗旨也并不在于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的自由裁量，而必須承認(rèn)其條理法上一定的合理限制。也就是說，該裁量不是純粹的自由裁量或’便宜裁量‘，而是受合法性羈束的’羈束裁量‘。若作出錯(cuò)誤的裁量，就是違法行為。“[15]傳統(tǒng)上自由裁量與羈束裁量的劃分，是著眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以審查。[16]原則上自由裁量不受司法審查，但是從法的一般原理的角度進(jìn)行判斷，行政行為必須具有合目的性，遵守法律的界限，重要的是裁量權(quán)不得逾越和濫用。因?yàn)椋本哂凶杂刹昧繖?quán)的行政機(jī)關(guān)必須合理行使這種自由裁量權(quán)。如果濫用自由裁量權(quán)，法院則要干預(yù)。“[17]裁量的濫用主要表現(xiàn)在違反了行政法的一般原理、原則以及憲法規(guī)定的基本權(quán)利，例如違反了比例原則、平等原則、禁止不當(dāng)利益聯(lián)結(jié)原則、信賴保護(hù)原則等等。

平等原則的主要內(nèi)容在于禁止行政恣意。禁止恣意原則為行政裁量的行使確立了一個(gè)基準(zhǔn)，表明了即使在形式上符合法律規(guī)定的情況下，行政裁量也不得恣意濫用。“禁止恣意原則，并不是指禁止故意的恣意行為，而是禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質(zhì)之行為。”[18]但由于行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，對于具體行政行為中的裁量，禁止恣意原則在實(shí)踐中的運(yùn)用非常困難。這種困難主要在于該原則過于抽象，而且該原則的核心范疇“事物的本質(zhì)”充滿了理解上的歧義。二戰(zhàn)后的德國學(xué)者們對該概念討論頗多，然而對于“事物的本質(zhì)”本身是否具有規(guī)范性或事實(shí)上的意義，到現(xiàn)在為止仍然沒有達(dá)成一致的意見。甚至有人認(rèn)為事物本質(zhì)的概念缺乏實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，僅是空洞的概念，事物的本質(zhì)“并無其于方法論上獨(dú)立之地位”。[19]由于該原則的抽象性，在司法實(shí)踐中運(yùn)用不當(dāng)很容易導(dǎo)致兩個(gè)不可欲的后果：一是可能會造成司法對行政的過度干預(yù)，從而束縛了行政者的手腳，造成行政者不能根據(jù)社會實(shí)際情況的變化及時(shí)、靈活行政；二是可能會造成對違法行政的放任，行政機(jī)關(guān)可以主張沒有違反“事務(wù)的本質(zhì)”逃避司法審查，導(dǎo)致私人的平等權(quán)受到行政裁量濫用的侵害。這時(shí)行政自我拘束原則作為由平等原則所衍生的子原則，基于彌補(bǔ)禁止恣意原則的弊端和進(jìn)一步限縮行政裁量的空間的需要就產(chǎn)生了。

所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung）是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。[20]我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)者認(rèn)為所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung）是指行政機(jī)關(guān)于作成行政處分時(shí)，對于相同或具有同一性的事件，如無正當(dāng)理由，應(yīng)受其“行政先例”或者“行者慣例”之拘束，而為處理，否則即違反平等原則，而構(gòu)成違法。[21]

二、行政自我拘束原則的理論基礎(chǔ)

（一）憲法上的平等原則在行政法領(lǐng)域的具體化

行政自我拘束原則一般認(rèn)為是由平等原則所導(dǎo)出的原則，意指行政機(jī)關(guān)在作成行政處分時(shí)，對于相同或具有同一性的事件，倘無正當(dāng)理由，應(yīng)受其行政先例或行政慣例的拘束，否則即可能違反平等原則，構(gòu)成違法。[22]平等原則是憲法上的原則，可以拘束立法、司法與行政。行政法上的平等原則是憲法上的平等原則在行政法上的具體化。因?yàn)椋皯椃ㄊ顷P(guān)于國家機(jī)構(gòu)的組織的法律，是靜態(tài)的法；行政法是關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的活動的法律，是動態(tài)的法”。[23]同時(shí)，“憲法，乃系一國之最高基本法規(guī)，且系政治的價(jià)值體系之法；相對之，行政法，系以憲法為前提之行政的技術(shù)體系之法。”[24]作為“具體化憲法的行政法”自當(dāng)擔(dān)負(fù)起落實(shí)憲法上確立的重要的原則和價(jià)值的重任。[25]

平等原則要求相同事物應(yīng)為相同處理，不同事物應(yīng)為不同處理。“這種平等對待既包括不同場合的平等對待，也包括不同時(shí)間的平等對待。不同場合的平等對待，又稱為一視同仁、反對歧視規(guī)則；不同時(shí)間的平等對待，也稱為前后一致、反對反復(fù)無常規(guī)則。”[26]還包括同種場合、相同時(shí)間的同等對待。正如我國臺灣學(xué)者總結(jié)的那樣，從平等原則可導(dǎo)出禁止恣意原則與行政自我約束原則。前者是禁止行政主體有意或疏忽以致違反憲法基本精神及事物本質(zhì)的行為。后者則指行政主體作出行政行為時(shí)，如無正當(dāng)理由應(yīng)受其行政先例的約束，對于相同的案件不得有不同的處理，相反，如有相當(dāng)?shù)睦碛桑钥蔀椴煌奶幚怼27]

憲法平等權(quán)的保障，以傳統(tǒng)上的觀點(diǎn)主要為“法律執(zhí)行”或者“法律適用”上的平等，偏重于形式意義上的平等，既要求執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不得因?yàn)楫?dāng)事人的差異為不同的處理。但是，“除非法律本身有授權(quán)適用機(jī)關(guān)可以行使裁量權(quán)限，或法律本身已經(jīng)使用不確定法律概念，否則，法適用的涵攝決定過程中，平等的問題就顯得較不重要。因?yàn)椋ㄒ?guī)范的使用（執(zhí)行）機(jī)關(guān)，少有決定及侵犯此權(quán)利之機(jī)會也。但在公權(quán)力可實(shí)行裁量權(quán)及使用不確定法律概念時(shí)，法律適用之平等原則，就可產(chǎn)生拘束力。”[28]根據(jù)新時(shí)代的行政類型而言，平等原則不但消極上要求“相同案件，應(yīng)給予相同的對待，不同的案件應(yīng)不同的對待”。即此種形式意義的平等權(quán)猶如古典的基本權(quán)利具有“防御權(quán)”性質(zhì)一樣，防止公權(quán)力對人民不公平的侵害，在裁量和適用不確定法律概念是要為相同對待；同時(shí)在積極方面還要求行政提供行政給付時(shí)也要注意平等原則，也就是說平等原則的效力當(dāng)及于給付行政之上。因?yàn)椋斑@種要求公權(quán)力消極不作為來保障平等權(quán)之看法，已經(jīng)與現(xiàn)代法治國家之人民基本權(quán)利，應(yīng)該具積極性之時(shí)代潮流，不能配合。”所以，“平等權(quán)對于公權(quán)力的裁量權(quán)利，已經(jīng)形成扮演促進(jìn)‘裁量自制’之角色。尤其是在法治國家的行政，皆在遵循依法行政之原則，而行政已有依法律行政轉(zhuǎn)變?yōu)橐婪ㄐ姓椃ǚɡ淼钠降葯?quán)應(yīng)拘束任何行政權(quán)力的特征，已日漸鮮明。故，基于平等權(quán)，可要求行政權(quán)力援引前例的予人民有利之處分，包括給付行政在內(nèi)。”[29]

但是，這種依據(jù)平等原則的前提是必須使本身合法才行，也就是要排除“不法之平等”。“不法”本身并不受法律的保障，當(dāng)然沒有權(quán)利可言。因?yàn)椤皣覍τ诓环ǖ陌讣緫?yīng)極力在事前預(yù)防，在事后改正，豈可一錯(cuò)再錯(cuò)。故法適用平等不應(yīng)及于不法的平等執(zhí)法之上。采這種否認(rèn)立場，可以不傷及正義觀念，也是尊重法律規(guī)范力之表現(xiàn)，也無所謂信賴?yán)孢`背之顧慮。”[30]

（二）依法行政原則的要求

通過法來支配或者控制行政是近代以來行政法核心理念，同樣也是行政法產(chǎn)生的最初動因。“在西方歷史上，從羅馬帝國一直到洛克以前的英國和孟德斯鳩時(shí)代的法國，歐洲政治的基本格局是權(quán)力支配法律（至少在公法領(lǐng)域），而17世紀(jì)到18世紀(jì)之間所有進(jìn)步的政治理論和實(shí)踐無非是要把這個(gè)公式顛倒過來，使法律支配權(quán)力。”[31]議會制定法律將行政活動、行政權(quán)納入了自己的控制范疇，這就是傳統(tǒng)意義上的“依法行政”，也就是形式意義上的“依法律行政”。

隨著現(xiàn)代行政權(quán)的擴(kuò)張，行政的疆域在逐漸拓展，行政的裁量權(quán)也越來越大。相反地法律作為立法機(jī)關(guān)民主決議的產(chǎn)物，在應(yīng)對迅速變化的社會現(xiàn)實(shí)時(shí)往往力不從心。所以法律在授予行政主體裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)該尊重行政主體的首次判斷，在具體的個(gè)別案件中，應(yīng)允許它作出靈活、機(jī)動的處理。但是，法律仍要規(guī)定行政主體作出行政行為的一般原則、程序、步驟等來對于裁量權(quán)進(jìn)行合理的限制。所以，在法律的嚴(yán)格拘束之外，法的一般原則（具體到行政法領(lǐng)域就是行政法一般原則）也應(yīng)該成為行政主體行為的依據(jù)。這是現(xiàn)代意義的依法行政原理：行政主體除依據(jù)形式意義的法律為行為外，還需要受實(shí)質(zhì)法律之支配，其中也包括行政主體自己制定的法規(guī)、規(guī)章以及個(gè)別的命令。此外，一些法的基本原則也應(yīng)該得到遵守，如符合公益原則、誠實(shí)信用原則、合目的性原則等等。從法的方法論角度來看，意味著從法的目的、法的精神、法的價(jià)值等方面出發(fā)來闡發(fā)法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。這就要求行政主體作出一定的行政行為，應(yīng)符合行政法的原則和精神以及法的一般理性的要求。行政裁量應(yīng)該是合目的性裁量、合義務(wù)性裁量，目的性和義務(wù)性即蘊(yùn)藏在法的原則、精神和價(jià)值之中。

行政法的一般法律原則其來源有：（1）憲法的具體化；（2）現(xiàn)行法律、法規(guī)抽象化的結(jié)果；（3）不成文的習(xí)慣法；4）法理，即從作為實(shí)證法基礎(chǔ)的基本規(guī)范例如正義原則導(dǎo)出；以及（5）外國法的借鑒。[32]按照拉倫茨的觀點(diǎn)，“一般法律原則的效力根據(jù)不僅存在于被制訂出來的秩序，也存在于‘法理念之中，后者在歷史上的具體形象，大部分實(shí)際上是借法律原則表現(xiàn)出來的；法律原則最后還可以在事物的本質(zhì)中得其效力根據(jù)。’即就此點(diǎn)而論，也不可以將法律原則想象為‘非歷史性的，仿佛是靜止不動的’；即使是依法理念或‘事物的本質(zhì)’為基礎(chǔ)的原則，也‘只能借著與特定歷史情境相聯(lián)結(jié)，并借助當(dāng)時(shí)一般法意識的中介，才能獲得其具體內(nèi)容’。”[33]行政自我拘束原則符合法的一般原則要求，具有拘束行政主體的效力，也符合依法行政的原理要求，可以作為行政法的一般原則加以運(yùn)用。

（三）行政規(guī)則存在的外部效力之客觀要求

行政自我拘束原則與行政規(guī)則緊密聯(lián)系，跟行政規(guī)則的效力和救濟(jì)有關(guān)。行政規(guī)則是指上級行政機(jī)關(guān)向下級行政機(jī)關(guān)、領(lǐng)導(dǎo)對下屬行政工作人員的一般——抽象的命令。或者針對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部秩序，或者針對業(yè)務(wù)性的行政活動。行政規(guī)則的根據(jù)是上級行政機(jī)關(guān)的指令權(quán)，上級行政機(jī)關(guān)可以具體指令，也可以一般指令，即行政規(guī)則。[34]

行政規(guī)則從種類上看，可以分為組織規(guī)則和業(yè)務(wù)規(guī)則、解釋性規(guī)則、裁量控制規(guī)則、替代性規(guī)則。組織和業(yè)務(wù)規(guī)則主要調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部組成和業(yè)務(wù)分工，以及其他法律規(guī)定的或者法律沒有規(guī)定的管轄權(quán)和程序事項(xiàng)。解釋性規(guī)則主要是針對法律規(guī)范的解釋和適用準(zhǔn)則，特別是對于法律概念的理解提供了指南。裁量控制規(guī)則是確定性機(jī)關(guān)如何行使法定裁量權(quán)的行政規(guī)則，其目的是確保裁量權(quán)行使的統(tǒng)一性和平等性。替代性規(guī)則主要是在法律缺位而又需要做出規(guī)范時(shí)，行政機(jī)關(guān)自行制定的規(guī)則，包含法律沒有規(guī)定的情況和法律作出規(guī)定但是需要行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)則予以具體化，以創(chuàng)設(shè)必要的決定標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)的見解認(rèn)為，行政規(guī)則既是為了對內(nèi)的事項(xiàng)而訂定，根本不會涉及到外部相對人的權(quán)利義務(wù)，因此原則上對于相對人并無外部的規(guī)范效力。因?yàn)樗]有創(chuàng)設(shè)相對人的權(quán)利和義務(wù)，只具有反射效力、間接效力和附屬效力。那么，相對人也就無權(quán)主張行政機(jī)關(guān)應(yīng)適用對自己有利的行政規(guī)則。但是我們應(yīng)該注意到，“有許多行政規(guī)則系規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員如何處理人民的行政事務(wù)，而由于行政機(jī)關(guān)應(yīng)以行政規(guī)則處理，因而是行政規(guī)則具有‘事實(shí)上的對外效力’。”[35]從另外一個(gè)角度看，這種“事實(shí)上的對外效力”是通過行政主體作出行政行為間接對相對人發(fā)生效力的。當(dāng)行政主體適用該行政規(guī)則作出數(shù)個(gè)相同或者相類似行政行為時(shí)，案件的相對人或者第三人可以援引平等原則而請求行政主體自我拘束。通行觀點(diǎn)認(rèn)為，行政規(guī)則存在外部效果的根據(jù)是行政慣例和平等原則。“行政規(guī)則通過穩(wěn)定的適用確立了同等對待的行政慣例，據(jù)此約束行政機(jī)關(guān)自身。除非具有客觀理由，不得同等情況不同對待（所謂的行政自我拘束）。”[36]

事實(shí)上，認(rèn)為行政規(guī)則具有絕對的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的，如果僅從形式上認(rèn)定是行政規(guī)則而放松司法審查或者強(qiáng)行歸入司法審查，也并非符合行政法治的基本要求和司法審查有限的原則，而且這也掩蓋了行政規(guī)則在種類、內(nèi)容以及意義上的復(fù)雜性。行政規(guī)則產(chǎn)生外部法律效果的條件是：一是事實(shí)上存在法律效果，二是行政機(jī)關(guān)仍然享有自主選擇的空間。[37]這就需要我們對于行政規(guī)則進(jìn)行區(qū)別考察。

組織和業(yè)務(wù)規(guī)則通常沒有事實(shí)上的外部效果，但是這里也存在一些例外，如管轄權(quán)、程序以及一些具有外部效果的組織規(guī)則，“有組織法即有行為法”的情況仍然存在。解釋性規(guī)則旨在對法律規(guī)定的有關(guān)概念進(jìn)行重新的確認(rèn)，行政機(jī)關(guān)本身沒有自主判斷的空間。但是這里也存在例外，就是對于“不確定法律概念”的解釋，行政機(jī)關(guān)享有判斷余地，這時(shí)的行政規(guī)則即解釋性規(guī)則具有特殊意義：行政機(jī)關(guān)的解釋具有法律適用性，可以對法律適用的當(dāng)事人發(fā)生效力。對裁量控制規(guī)則和替代性規(guī)則來說，外部效果問題意義明顯。當(dāng)行政機(jī)關(guān)通過行政規(guī)則將裁量標(biāo)準(zhǔn)具體化并且實(shí)踐中予以穩(wěn)定適用時(shí)，即必須在個(gè)案中堅(jiān)持。這是平等原則、信賴保護(hù)原則和依法行政理論的共同要求。

三、行政自我拘束原則的法律構(gòu)成

由于行政自我拘束原則大部分是以違法的行政實(shí)務(wù)為背景的，也就是存在裁量瑕疵的情況下。如果將此原則的適用無限制的擴(kuò)大化，反而不利于對私人權(quán)利的保障，可能為行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)、謀取不法利益提供了理論上的盾牌。此外，也不能廣泛的適用于不特定的多數(shù)人或者所有的裁量情形，必須限定在極個(gè)別的個(gè)案中。因此我們在提出這一原則的同時(shí)，必須從法律要件構(gòu)成上審慎、明確界定適用自我拘束原則的條件。

（一）須有行政先例存在

所謂行政先例，指“行政機(jī)關(guān)所為實(shí)際事務(wù)的處理，以先例而尊重之，因而繼續(xù)應(yīng)用，得有法之效力者，為‘行政先例法’，也稱‘行政習(xí)慣法’。此種習(xí)慣法之得為行政法的法源，與司法判例之得為司法法的法源，理由相同：因行政與司法，同為法律下所行之作用，司法法的作用重在審判，而行政法的作用，重在行政事務(wù)的處理。故行政機(jī)關(guān)處理事務(wù)的先例，與司法機(jī)關(guān)審判案件的判例，同樣重要。”只有存在先例，方可援引平等原則，如果行政機(jī)關(guān)處理的案件是關(guān)于此類的第一個(gè)，那么將不產(chǎn)生平等原則的適用。[38]另外，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為應(yīng)該是具有形式存續(xù)力和實(shí)質(zhì)存續(xù)力的，亦即從形式上看行政相對人以及利害關(guān)系人不能對此行為提起復(fù)議或者訴訟上的救濟(jì)，該行政行為具有了不可爭力。從實(shí)質(zhì)法律效果上看，該行政行為對于作出行為的行政機(jī)關(guān)和行為對象的行政相對人以及利害關(guān)系人都有拘束力。

（二）行政先例本身必須合法

平等權(quán)雖然是人民基本權(quán)利之一，但是法律并不承認(rèn)“不法之平等”，因?yàn)椤安环ā北旧聿⒎菣?quán)利，不受法律保障。“平等原則不足以使違法的行政慣例正當(dāng)化；‘不存在非法的平等’，也‘不存在重復(fù)違法的請求權(quán)’。”[39]承認(rèn)違法先例的拘束力，客觀上可能造成行政機(jī)關(guān)有意或者無意地透過違法的先例來變更或者廢除法律的適用。所以，即使有行政先例存在，倘若該行政先例本身系屬違法，當(dāng)事人即不得要求行政機(jī)關(guān)對該案件“援引前例”。[40]從維護(hù)法院最終法律解釋權(quán)限的角度來看，“根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對于這樣的違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失。”[41]只有從行政要嚴(yán)格受法律的拘束的原則上否認(rèn)違法行政先例的拘束力，實(shí)踐中才能在確保分權(quán)原則的同時(shí)，維護(hù)法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。這樣的合理化的法律機(jī)理，也就在制度上為違法行政行為的糾正提供了適當(dāng)?shù)钠鯔C(jī)。

從目前德國、中國臺灣等國家或地區(qū)的相關(guān)判例來看，一般很少承認(rèn)不法的平等，但也有學(xué)者建議平等原則雖不適用，卻恰好信賴保護(hù)原則可以與之相相結(jié)合。[42]根據(jù)信賴保護(hù)原則，其信賴保護(hù)的利益并不都是正當(dāng)合理的，相對人也會因?yàn)檫`法授益行政行為而獲得保護(hù)，從信賴保護(hù)原則的實(shí)質(zhì)來看，本身就允許依法行政的例外情形存在，而且要對個(gè)別的構(gòu)成“可信賴”的利益進(jìn)行保護(hù)。從保護(hù)相對人的權(quán)利角度看，應(yīng)該允許承認(rèn)違法的行政實(shí)務(wù)的自我拘束性的存在。但是，為了避免違法的行政實(shí)務(wù)基于行政自我拘束原則抗辯來自法院的撤銷，在判斷是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，可以通過利益衡量的方法來作出靈活的、機(jī)動的判斷。正如楊建順教授指出，“在某個(gè)案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否‘基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨’；以及（3）通過承認(rèn)行政自我拘束性，‘被侵害的各個(gè)法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價(jià)值’進(jìn)行比較衡量來決定。”[43]

行政負(fù)有積極、主動塑造社會的義務(wù)，必須保證行政的統(tǒng)一性和連續(xù)性，并根據(jù)社會現(xiàn)實(shí)的變化及時(shí)地以新的合法行政代替以前的合法行政。如果承認(rèn)合法的行政先例具有永遠(yuǎn)的拘束力，那么行政的積極、主動塑造社會的功能也無法得到發(fā)揮，造成行政的懶惰。所以，“對于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣是存在問題的。”[44]自我拘束不得導(dǎo)致呆板的約束，因?yàn)檫@樣一來同樣違背裁量的初衷。必須為有別于通常決定的以個(gè)別情況為著眼點(diǎn)的判斷留出余地。[45]對于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，交由行政機(jī)關(guān)作出靈活的判斷。[46]

（三）行政主體對事件享有決定余地

行政主體享有決定余地，包括行政裁量權(quán)、不確定法律概念之判斷余地、自由行政等范圍。[47]所謂決定余地一般可以這樣理解，立法者為了能夠一般、抽象地制定規(guī)范，經(jīng)常運(yùn)用不確定的法律概念來作界定，因此常會有案件事實(shí)是否符合法律上的構(gòu)成要件由行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)裁量決定。行政本身享有著大量的裁量權(quán)，對事實(shí)的認(rèn)定、事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件之適用（要件的認(rèn)定）、程序的選擇、行為的選擇、時(shí)間的選擇等過程均有裁量余地。[48]決定余地的實(shí)質(zhì)在于明確行政權(quán)與司法權(quán)的邊界問題，當(dāng)然這是通過立法者制定的法律所具體規(guī)定的，也就是說法律對于行政的羈束或者裁量性的不同規(guī)定構(gòu)成了行政主體決定余地的存在。只有行政機(jī)關(guān)有裁量權(quán)，或者有指導(dǎo)裁量的行政規(guī)則存在，才能適用自我拘束。因?yàn)椋霸趪?yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進(jìn)一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。”[49]

四、行政自我拘束原則的可預(yù)期意義

首先，行政自我拘束原則的提出，可以為大量存在的行政機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法以及怠惰執(zhí)法的問題提供理論上解決的路徑。選擇性執(zhí)法的問題雖然形式上構(gòu)成行政不作為、違法失職等，但法院判斷不作為成立的要件比較復(fù)雜，而且相對人舉證上也會有很大的困難。行政機(jī)關(guān)只處理一部分違法者，而對某些違法者放任、甚至保護(hù)，這也屬于行政裁量的濫用的范圍。確立行政機(jī)關(guān)自我拘束的法理，可以避免出現(xiàn)裁量濫用、惡性執(zhí)法的難題，從行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法心理上看，遵循“自我束縛”的行政慣例比來自立法機(jī)關(guān)、法院的強(qiáng)加的規(guī)則更為積極。另一方面，也促使行政執(zhí)法人員積極行政，糾正實(shí)際生活中存在的大量的違法實(shí)務(wù)。

其次，從法律傳統(tǒng)上看，我國與大陸法系國家相同，都比較強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的自主性和對法院的優(yōu)越性，而且我國的行政訴訟確立的是合法性的審查原則和合理性審查的例外（濫用職權(quán)和行政處罰顯失更正的情形）。法院要想強(qiáng)行介入對行政裁量的審查，難度較大。利用此原則可以在司法的有限性與行政的主動性之間保持適當(dāng)?shù)钠胶狻Ｒ环矫妫姓晕揖惺瓌t客觀上承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的特定內(nèi)部規(guī)則具有外部效力，從法的執(zhí)行的角度看，能夠很好的為行政機(jī)關(guān)作出個(gè)案裁量提供形成空間。從司法審查的角度看，該原則恰恰也為法院介入行政裁量空間提供了一個(gè)正當(dāng)化的理由，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)遵循的是自己創(chuàng)造的“先例”，而不是法院強(qiáng)加給行政機(jī)關(guān)的。該原則還為法院對行政裁量的審查提供了更加具體和可供操作的基準(zhǔn)，并且法院利用該原則限縮了行政裁量的空間，使行政機(jī)關(guān)“作繭自縛”。

最后，行政自我拘束原則可以在司法審查之前就預(yù)防行政機(jī)關(guān)裁量的違法性。畢竟行政裁量的廣泛存在，決定了司法審查范圍是有限的。“尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。”[50]行政機(jī)關(guān)遵循自我拘束原則，意味著嚴(yán)格按照事前的裁量規(guī)則來進(jìn)行個(gè)案裁量，“優(yōu)點(diǎn)在于可避免不必要的裁量，縮小行政機(jī)關(guān)選擇余地，允許行政機(jī)關(guān)以此規(guī)則為指導(dǎo)處理同類的案件，保證行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的相對一致性和裁量結(jié)果的統(tǒng)一性；也可以使行政機(jī)關(guān)面對壓力和情面，以簡單的‘我想幫你，但我要受此規(guī)則限制’這一簡單應(yīng)答做擋箭牌。”[51]實(shí)際上，其作用在于“替行政機(jī)關(guān)規(guī)定一個(gè)行為的準(zhǔn)則，公務(wù)員在作決定時(shí)有所依據(jù)，避免前后決定不一致的矛盾，避免專橫的決定，同時(shí)也避免機(jī)械的決定。”[52]裁量主要服務(wù)于個(gè)案的正義的實(shí)現(xiàn)，在遵循這一原則同時(shí)，應(yīng)該允許行政方面在具體實(shí)務(wù)中可以用新的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實(shí)務(wù)。行政執(zhí)法人員必須要保留根據(jù)具體情況選擇是否適用事前的行政先例的權(quán)力，當(dāng)然在做出新的裁量規(guī)則的時(shí)候必須要詳細(xì)說明不遵守原先標(biāo)準(zhǔn)的理由。

綜合本文，行政自我拘束原則來自平等原則的深層次要求。而承認(rèn)了行政先例是用于未來個(gè)案的效力，自然的可以提高行政效率，并且使行政裁量盡可能的合乎平等原則的要求。可以說，行政自我拘束原則很好的彌補(bǔ)了禁止恣意原則過于抽象和操作上的難點(diǎn)，拓展了平等原則保護(hù)私人權(quán)利的空間。行政機(jī)關(guān)的這種“自我節(jié)制”也為私人免受行政機(jī)關(guān)的不合理差別對待提供了牢固的屏障。而且，更深遠(yuǎn)的影響還在于嚴(yán)格遵循此原則，行政機(jī)關(guān)在沒有特別的情形下或者不存在“合理性差別”的情況之下，就有義務(wù)創(chuàng)造“要件上的平等”，并且可以產(chǎn)生相對人的主觀公法權(quán)利，包括防御性的請求權(quán)和給付性的請求權(quán)。

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[1]張尚鷟主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第59頁。

[2]羅豪才教授將行政法基本原則首次概括為合法性原則和合理性原則，可以參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1989年版。

[3]比較有代表性的論述有孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東大學(xué)出版社1999年版，第179頁。姬亞平：《行政合法性、行政合理性原則質(zhì)疑》，載《行政法學(xué)研究》1998年第3期。薛剛凌：《行政法基本原則研究》，《行政法學(xué)研究》1999年第1期。黃賢宏、吳建依：《關(guān)于行政法基本原則的再思考》，載《法學(xué)研究》1999年第6期。章劍生：《現(xiàn)代行政法基本原則之重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。周佑勇：《行政法基本原則的反思與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2003年第4期。

[4]黃學(xué)賢：《行政法中的法律保留原則研究》；金承東：《論行政法律保留原則》，載《浙江社會科學(xué)》2002年第1期。

[5]李燕：《論比例原則》，載《行政法學(xué)研究》2001年第1期；黃學(xué)賢：《行政法上的比例原則簡論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期；余凌云：《論行政法上的比例原則》，載《法學(xué)家》2002年第2期；范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用于在中國的借鑒》，載《浙江社會科學(xué)》2002年第5期；張坤世：《比例原則及其在行政訴訟中的適用——由一個(gè)具體案件引發(fā)的思考》，人大復(fù)印資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2002年12期；湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，載《行政法學(xué)研究》2003年第1期；何景春：《行政比例與合理性原則的比較研究》，載《行政法學(xué)研究》2004年第2期。

[6]胡建淼：《試論行政合理性原則》，載《東吳法學(xué)》2000號刊；關(guān)保英：《論行政合理性原則的合理?xiàng)l件》，載于《中國法學(xué)》，2000年第6期；吳偕林：《論合理性原則的適用》，載《法學(xué)》2004年第12期。

[7]李春燕：《行政信賴保護(hù)原則研究》，《行政法學(xué)研究》2001年第3期；黃學(xué)賢：《行政法中的信賴保護(hù)原則》，《法學(xué)》2002年第5期。

[8]鄭春燕：《必要性原則內(nèi)涵之重構(gòu)》，載《政法論壇》2004年第6期。

[9]余凌云：《論行政法上的合法預(yù)期原則》，《中國社會科學(xué)》2003年第3期。

[10]朱芒：《日本<行政程序法>中的裁量基準(zhǔn)制度——作為程序正當(dāng)性保障裝置的內(nèi)在構(gòu)成》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期，第73頁。

[11][日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，著者前言第2頁。

[12]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，序言。

[13][美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第370頁。

[14][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第129頁。

[15]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第312－313頁。

[16]參見李震山：《行政法導(dǎo)論》，三民書局1999年版，第72頁。

[17][美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁。

[18]張餛勝：《析論禁止恣意原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，臺灣三民書局1994年版，第204頁。

[19]參見邱基峻、邱銘堂：《論行政法上之平等原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則（二）》，臺灣三民書局1997年版，第135頁。

[20]楊建順：《論行政裁量與司法審查—兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第69頁。

[21]林國彬：《論行政自我拘束原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第249頁。

[22]同上，第249頁。

[23]王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版1987年版，第2頁。

[24][日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳薇譯，中國政法大學(xué)出版社1995年1月版，第1頁。

[25]“當(dāng)作是具體化憲法的行政法”系德國著名的行政法學(xué)家弗立茲？韋納所言。具體可以參見陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第4—14頁。

[26]葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第96頁。

[27]參見城仲模主編：《行政裁判百選》，臺北月旦出版社1996年版，第129頁。

[28]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第672頁。

[29]同上，第672—673頁。

[30]同上，第673頁。

[31]梁治平：《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在和未來》，貴州人民出版社1992年版，第214頁。

[32]參見吳庚著：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂三版），三民書局1996年版，第54－56頁。

[33][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第47頁。

[34][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第591頁。

[35]林國彬：《論行政自我拘束原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第260頁。

[36][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第599頁。

[37]同上，第604頁。

[38]值得注意的是，德國行政法院“用預(yù)期的行政慣例”的概念來解決平等原則無法適用于第一個(gè)案件的問題。但理論界認(rèn)為，只有在第一個(gè)案例己經(jīng)成為行政慣例并且依法聲明的情況下，該理論才是合理的。如果第一個(gè)案例始終是唯一的，則不存在嚴(yán)格的外部效果問題，這種行政規(guī)則只能被作為具體的行政命令對待。參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第600頁。

[39][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第606頁。

[40]參見林國彬：《論行政自我拘束原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第258頁。

[41]楊建順：《論行政裁量與司法審查—兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第69頁。

[42]陳新民：《平等原則拘束行政權(quán)的問題》，載臺灣行政法學(xué)會編《行政法爭議問題研究》，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第70頁。

[43]楊建順：《論行政裁量與司法審查—兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第71頁。

[44]同上，第71頁。

[45][德]平特納：《德國行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第61頁。

[46]參見楊建順：《論行政裁量與司法審查—兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第72頁。

[47]林國彬：《論行政自我拘束原則》，載城仲模主編《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局1994年版，第259頁。

[48]參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第91－98頁。

[49]楊建順：《論行政裁量與司法審查—兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第70頁。

[50]楊建順：《論行政裁量與司法審查—兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期，第64頁。

[51]楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第183頁。

[52]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年第1版，2003年第3次印刷，第182頁。