違法行政行為探究論文

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[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認、補正及轉換。《行政復議法》與《行政訴訟法》關于違法行政行為法律后果的規定不適應現實需要。作為權宜之計，應通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應盡快出臺《行政程序法》規定治愈制度，同時刪除《行政復議法》及《行政訴訟法》的相關規定。正確理解和應用違法行政行為治愈理論，有助于促進我國行政法理論的精細化和行政法制度的完善。

[關鍵詞]違法行政行為治愈追認補正轉換

一、問題緣起

案例一：養路費征收合法性問題一度引起熱烈討論。學者們多認為《公路法》修改后的養路費征收行為違法，1各地也出現了不少相對人訴請撤銷養路費征收行為并返還費用的案件。2基于與上述學者大致相同的理由，筆者亦認為，1999年《公路法》修改后的養路費征收行為是違法行為。3但進一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應否撤銷，并返還費用呢？如不能撤銷，應如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關系”的某鄉政府民政辦辦理結婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機關應在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內的情況下，秦某以頒證機關為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機關頒發結婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認被告行政行為違法，撤銷結婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結婚證應否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據《行政復議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規定，行政行為欠缺合法要件者，構成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規范的缺失，實務部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應對現實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

二、違法行政行為治愈概念的提出及其界定

行政行為在作出時，具有適法性、形式合法性和實體合法性等要件時，為合法行政行為。具言之，一個合法的行政行為必須符合下述法律要件：在作出行政行為時（合法性判斷基準時），行政機關對本案有權通過行政行為作出處理，符合有關管轄權、程序和形式的規定，并且行政行為的內容合法（合法性判斷標準）。5欠缺上述任一要件者，均可導致行政行為違法。違法行政行為是否一概撤銷或確認為違法或無效呢？

行政法是以公共利益為本位的公法。6當公共利益與個人利益產生沖突時，行政法優先考慮的是公共利益。當行政行為存在違法或瑕疵情形時，其所創設的法秩序即處于不穩定狀態，有隨時被質疑或否定的風險。但只要行政行為能真正體現公共利益，其所形成的公法秩序就應維護。而維護該公法秩序穩定的途徑即是消除行政行為的違法性，使其轉變為合法行政行為。

基于公共利益考察，公正為司法之根本，效率乃行政之基石。“在行政法的價值取向上，強調以犧牲效率為代價的控權，已經是一種陳舊落伍的19世紀的人文精神。20世紀的人文精神是以‘效率優先，兼顧公平’為原則的。”7當行政行為因違反法定程序而違法，但是否遵守該程序并不影響實體決定時，就沒有必要撤銷并重作行政行為，而可以通過一定手段消除其違法性，使其轉變為合法行政行為。這樣可以提高行政效率，符合行政經濟原則。

因此，為維護公共利益、追求行政經濟與效率，違法的行政行為并不必然撤銷或確認為違法或無效。在一定條件下，可以通過消除行政行為的違法性，使其轉變為合法行政行為。此即違法行政行為的治愈。

所謂治愈，指經治療而痊愈。治療，是指用藥物、手術等消除疾病。8違法行政行為的治愈，是指在一定的條件下，通過追加、補充或其他方式，使違法行政行為欠缺的合法要件得以完備，從而消除行政行為的違法性，使之轉變為合法行政行為的制度。治愈不同于補救，其區別在于：治愈旨在將違法行政行為的違法性消除，使其轉變為合法行政行為，它不是法律責任的承擔方式；而補救意在將被違法行為所破壞的法律關系恢復到原有狀態，它是法律責任的承擔方式，與懲罰性責任相對應，如目前我國的民事賠償與國家賠償基本是補救性的，而不是懲罰性的責任方式，再如撤銷是補救性的方式，而行政處罰是懲罰性的方式。

治愈強調對行政行為的違法性要經過一定手段的治療，而后得出痊愈的結果。僅有治療無痊愈結果，難謂治愈，而程序違法比較輕微，不值得作為撤銷理由而作出撤銷判決的情況，亦非治愈。故，臺灣有學者在作類此界定時所使用之“治療”概念似不如“治愈”更妥貼，9因治療重在過程而無對結果之關注。同樣，日本行政法上將“不具法律評價意義”的輕微違法視作違法性治愈之觀點，如“所謂瑕疵的治愈，是指行政行為有違法的地方，但其違法程度比較輕微，不值得作為撤銷理由來考慮時，或者……，作為瑕疵已經被治愈的行政行為，視其為合法的行政行為”，10亦有商榷余地。日本學者鹽野宏亦不認為這是治愈，如“嚴格地說，這不是治愈，而應該視為不屬于應予撤銷的瑕疵的瑕疵。”11

治愈的對象是違法行政行為。不具備行政行為的成立要件的假行政行為、行政行為所表示的內容與行政主體的意思顯然不一致的錯誤行政行為以及不符合法律目的的不當行政行為不適用治愈。治愈的對象限于違法行政行為，但并非所有的違法行政行為都能治愈。治愈的對象僅是部分違法行政行為。違法行政行為中，可撤銷行政行為可以治愈，已無爭議。但無效行政行為是否亦可治愈，則爭議頗多。德國及我國臺灣地區認為，無效行政行為不得補正，但可以轉換。12而葡萄牙則明確規定無效行政行為不能治愈。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137條第1款規定，不允許追認、糾正及轉換無效或不存在的行為。由于我國尚未建立無效行政行為制度，現行法律法規中規定的所謂“無效”有些只是可撤銷行政行為。即便是無效行政行為，基于公法秩序穩定和行政效率考量，亦應允許其轉換。

三、違法行政行為治愈的方式

關于治愈方式，大致有如下三種觀點：

第一，治愈方式是補正、法律追溯。在治愈理論濫觴之地的德國，法律規定的治愈方式是補正。1976年聯邦行政程序法第45條規定了經補正而治愈的違法情形，這些違法情形僅限于幾種特定的程序違法。日本及我國臺灣均有學者認為治愈方式僅為補正。13另外，德國聯邦行政法院認為，溯及力可以治愈違法的行政行為，14即，法律追溯亦是一種治愈方式。

第二，治愈方式包括補正和轉換。如有觀點認為，“除補正外，另一個治療違法瑕疵的方法是行政處分的轉換”。15“違法行政處分之治療的方式包括瑕疵的補正與行政處分的轉換。”16轉換方式治愈的不限于程序違法，亦不限于可撤銷行政行為，無效行政行為亦可轉換。而更有學者認為，補正亦不應限于特定的幾種程序違法，其范圍應予擴大。17

第三，治愈方式包括追認、補正和轉換。18

第一種觀點僅將補正和法律追溯作為治愈方式，既嫌僵化呆板，又與治愈涵義不吻。從治愈意蘊及理論研究角度考慮，轉換、行政主體的追認亦可視為治愈方式，而補正適用的情形亦不應限于現行德國及臺灣行政程序法所列之有限幾種。筆者贊同第三種觀點，同時認為補正的適用范圍亦可擴大。

行政法上治愈制度是作為依法行政原則的例外制度而存在的。它是行政法由傳統的形式法治轉向現代實質法治的重要體現。筆者贊同這樣的觀點，“在我們這個法治程度、法治素質還不夠高的大國里，要求行政機關有較高的服務效率，就更應堅持實質行政法治，相對人對此應該予以合作。但現在，我們的立法和理論并沒有走出形式法治的誤區。”19因此，在我國大力倡導并積極構建行政法治愈制度具有重要的現實意義。既能促進我國行政法理論的精細化，推動我國行政法制的完善，又能為行政執法和司法裁判提供指導和幫助。

（一）追認

追認是指有權限的機關對無權限機關作出的行為及其他違法行為所作的事后確認。包括兩種情況：一是行政主體追認，即有權行政主體對無權行政主體所作行為的追認；二是法律追溯（這里指廣義的法律），即有權立法主體對行政主體所作違法行政行為的追認。

行政主體的追認。明確規定追認制度的國家和地區有葡萄牙和我國澳門特區。《葡萄牙行政程序法》（1991年）第137條第3款規定：“如屬無權限的情況，則有權限作出該行政行為的機關有追認該行為的權力。”我國澳門地區行政程序法亦有相同規定。

有觀點認為，“德國、臺灣地區對此（追認制度）都有規定。如德國基于行政經濟的考慮，規定行政處分只是具有程序方式瑕疵和違反有關土地管轄的規定，如果有權機關仍需作出與原處分相同的處分時，原處分不撤銷。臺灣地區也規定，行政處分違反土地管轄的規定。除違反專屬管轄無效外，有管轄權的機關如果仍然需要就該事件作出相同的處分時，原處分不撤銷。”20事實上，德國和臺灣地區的上述規定，并不是追認制度。德國只是規定了程序瑕疵（包括違反土地管轄）不能（通過補正）治愈時，對有關撤銷權的限制，是從程序瑕疵不能被補正的后果——是否撤銷角度考量的，而不是從消除違法狀態的角度考慮的。事實上，這樣的規定只是在特定條件下，排除了公民要求撤銷程序違法行政行為的請求權，并沒有治愈行政行為的違法性，因此，該規定不是追認制度。同樣，臺灣行政程序法的上述規定亦與追認無關。

立法主體的追認——法律追溯。除行政主體追認外，法律追溯亦可看作是追認方式，是一種特殊的治愈方式。21立法主體可以規定何種行為是合法行為，亦有權規定特定情況下法律規范的溯及既往，因此，立法主體可通過制定新法律，使依據違法的舊法律作出的某類行政行為，因新法的追溯而變為合法。當然，這種溯及既往必須是合法的。如規定追溯的法律必須是有權主體通過的，追溯的目的正當、合法，符合公共利益等。如依據違法的規章作出的收費決定構成違法，但如果違法收費規章被合法的規章所取代，該合法的規章明確規定溯及既往，那么，原來違法的收費決定因此具有了合法的法律依據，應視為合法。應當說，這種追溯表面上是對違法行政行為的治愈，實質上是對違法的法律規范的治理。

追認之救濟。追認行為本身并非行政行為，而是公法上意思表示，是對原行政行為的單純之說明，故對追認行為不服，應視為對原行政行為不服，只能針對原行為救濟。但計算復議或起訴期限時，應以追認行為為準。

（二）補正

補正，在葡萄牙和澳門地區也叫糾正，指對欠缺合法要件的行政行為進行事后補救，從而使違法的行政行為因補足要件，成為合法的行政行為，繼續維持其效力。22補正與追認之區別在于，追認限于行政主體無權限之違法情形，補正不適用無權限情形，其適用情形多是特定的程序違法。

依據補正主體的不同，可將補正分為兩種：一是積極補正或人為補正，即作出行政行為的原行政主體、復議機關及行政相對人所作補正；二是消極補正或自然補正，即客觀條件的變化使行為違法性自然消除。

積極補正又可分為行政主體補正和行政相對人補正。多數補正是由行政主體實施的，如應給予當事人陳述意見之機會已于事后給予者。23某些情況下，違法行政行為也可由行政相對人補正。由于行政相對人原因而致授益行政行為瑕疵時，可由行政相對人自行補正。但應符合如下條件：不能侵害第三人利益或公共利益，或者侵害的利益與獲得的利益，經過權衡，后者更值得保護。這包括兩種情況，一是相對人原因導致的程序瑕疵，二是相對人原因導致的實體瑕疵。前者如依申請行政行為，當事人已于事后提出申請的。后者如中山大學撤銷陳某學位案。24陳某將大專肄業證書變造為大專畢業證書，獲得同等學力報考中山大學研究生資格，后被錄取，并順利畢業，獲得研究生畢業證書和碩士學位證書。畢業多年后被中山大學以報考資格造假為由，宣布研究生畢業證無效并撤銷碩士學位。該案中，陳某獲得研究生畢業證書時，其學力已超過本科水平，當初考研時欠缺的實體要件——具有本科同等學力，已經治愈。

負擔行政行為之相對人，不得自行治愈該行政行為的違法性，其理正如“任何人不得自證其罪”一樣。

消極補正。即違法行政行為的違法性可因客觀變化（包括自然條件的出現），使瑕疵消失，阻卻違法狀態。如男女雙方自愿結婚，因未達法定結婚年齡而偽造年齡騙取結婚證，待時間自然經過，當事人達到法定結婚年齡時，其結婚證的瑕疵即因客觀原因而消失，結婚證即由違法狀態變為合法。25自然治愈與行政相對人治愈一樣，均針對授益行政行為而言。

補正對象及內容。德國、葡萄牙、臺灣等國家和地區行政程序法規定，補正以存在程序及形式等特定輕微瑕疵的可撤銷行政行為為對象，存在其他瑕疵的行政行為及無效行政行為不得補正。如《聯邦德國行政程序法》（1976年）第45條詳細規定了可經補正而治愈的瑕疵情形：

不導致第44條規定無效的對程序或形式的違反，在下列情況中視為補正：

第一，事后提交行政行為所需的申請；

第二，事后提出所需的說明理由；

第三，事后補作對參與人的聽證；

第四，須協作的委員會，事后作出行政行為所需的決議；

第五，其他行政機關補作其應作的共同參與。

補正內容是否僅限于前述幾種情形，值得研究。臺灣學者李惠宗認為，補正不應限于特定的幾種程序違法，“可補正之行政處分……，基于盡量使行政處分有效，以維持公法秩序之安定之考慮，似不應以此五款為限”。如“僅屬引用法條錯誤的情形，亦應有補正的機會”。26筆者認為，補正內容不應限于德國行政程序法所列的特定程序瑕疵，還應包括其他瑕疵情形。其他瑕疵情形之補正，應以不侵害第三人利益及公共利益為限，或者經過權衡，補正所獲利益更值得保護。如前述中山大學撤銷陳某學位案。陳某通過自己的努力達到或超過了研究生錄取所要求的“學力”水平，從而補正了錄取行為之瑕疵，使錄取行為由違法變為合法。該案中補正的是行政行為所欠缺的實體要件，而不是程序或形式要件。該補正沒有侵害特定第三人利益，且符合高等教育的目的。再如前述偽造年齡騙取結婚證案，待達到結婚年齡后，當事人即不得以偽造年齡為由，申請宣告婚姻無效。理由是未達法定婚齡之實體瑕疵已經補正。該補正亦沒有侵害特定第三人利益，且符合婚姻法的核心追求——意思自治（結婚時雙方自愿）。

補正時間。臺灣《行政程序法》（1999年）第114條第2款規定，補正行為，僅得于訴愿程序終結前為之；得不經訴愿程序者，僅得于向行政法院起訴前為之。而1996年修訂之德國行政程序法第45條第2項，則將補正時間，延長至行政訴訟程序終結前。該種修訂意在淡化輕微程序瑕疵的重要性，借以維護公法秩序的穩定。補正之救濟。補正行為本身并非行政行為，而屬原行政行為之補充，應視為原行政行為之一部分。對補正行為不服應視為對原行政行為不服，但計算復議或起訴期限時，應以補正行為為準。27

（三）轉換

轉換是指違法行政行為與另一合法行政行為具有相同的目的且具備作成該行為所必需的方式、程序及實質要件的，將違法行政行為轉變為另一合法、無瑕疵的行政行為。其目的在于使行政行為繼續保持其效力，以避免浪費行政資源，維護人民的信賴利益。28轉換是將一行政行為變為另一行政行為，轉換前的行為與轉換后的行為，是兩個不同的行為。這與追認、補正不同：追認前后的行為是同一個行政行為，補正前后的行為亦是同一行政行為。德國實務上，行政機關及法院均可實施轉換行為。臺灣行政程序法規定，只有行政機關可以實施轉換行為。

違法行政行為轉換之理論依據，在于保護信賴利益，維護公法行為之存續力，遵守行政程序經濟原則，緩和當事人法律與生活之矛盾。轉換目的在于，基于公法行為之存續力及行政程序經濟原則，使違法行政行為所包含的合法部分繼續維持效力。

轉換的要件。綜合各國立法的規定，轉換應符合下列積極要件與消極要件：

（1）積極要件

第一，存在違法行政行為（包括可撤銷與無效行政行為）；

第二，原行政行為與欲轉換行政行為具有相同的目的；

第三，符合欲轉換成的行政行為之各項要件（包括原行為之主體具有作成轉換后之行為的管轄權）；

第四，轉換前應給予當事人陳述意見的機會。

（2）消極要件

第一，違法行政行為不得被撤銷的不得轉換為其他行政行為（信賴利益保護）；

第二，轉換后不得與原行政行為的目的相抵觸（客觀判斷）；

第三，轉換后的法律效果不得對當事人更為不利；

第四，羈束行政行為不得轉換成裁量行政行為，以避免剝奪原行為機關的裁量權。29

轉換與情況判決、重作行政行為之關系。轉換與情況判決都使違法行政行為的效力得以維持，但二者有明顯不同：轉換與其他治愈方式一樣，是實體法上的制度，而情況判決是訴訟法上的特別制度；違法行政行為不得被撤銷的不能轉換，但情況判決適用的行政行為均不能被撤銷；轉換消除了行政行為的違法性，而情況判決僅是維持了違法行政行為的效力，并未治愈其違法性。二者不可混用。

轉換與重作行政行為能達到相同目的，但重作行政行為有一個撤銷原行政行為之必經程序，而轉換則無需撤銷原行政行為。從程序經濟角度考量，轉換較撤銷重作更值提倡。另外，因被撤銷行政行為溯及作出時無效，而重作行為無溯及力，所以撤銷并重作行政行為會產生行政行為效力的中斷，有些案件不適宜撤銷重作，只能適用轉換。如我國公民通過弄虛作假從護照簽發機關騙取護照后，已持照出國。按護照法規定，該護照應為無效。但如撤銷或宣布無效，則該公民將無法受中國保護，有違我國國家利益。這時就不能撤銷重作，而只能適用轉換。如長江船舶設計院訴湖北省公安廳案。30

轉換之救濟。當事人對轉換行為不服如何救濟，涉及轉換行為之法律性質問題。認為轉換性質為行政行為的（行政行為說），對轉換不服，可徑直針對轉換行為提起行政救濟，與原行政行為無關；認為轉換的性質乃單純之認知表示的（單純公法上意思表示說），對轉換行為不服，只能對原行政行為提起確認之訴以資救濟。31筆者認為，治愈乃是針對行政行為的違法性而采取一定治療手段，使行政行為違法性消除的制度。其旨在維持原行政行為之目的及效力。轉換作為違法性治愈之一種方式，亦為消除原行政行為之瑕疵，使原行政行為之目的及效力得以維持，而不求創設一新行政行為。因此，轉換的性質宜采單純公法上意思表示說，對轉換行為不服，應仍針對原行政行為提起救濟。

四、治愈理論的現實運用及我國相關法制改革

了解和掌握行政行為違法性的治愈理論，有助于解決行政執法和司法裁判中的現實問題，并能促進行政法制的健全和完善。

（一）個案解析

通過前文分析可以看出，運用違法性治愈理論，本文開頭講到的兩個案例將迎刃而解。

1、養路費征收違法性的解決之道

首先，出于公共利益需要，公路養護資金需要持續籌集，無論是通過養路費形式還是燃油附加稅形式；其次，因征收燃油附加稅的實施辦法遲遲未出臺，通過征稅籌集養護資金難以實施。因此，暫時通過養路費形式籌集養護資金，符合行政的經濟性和效率性需求，具有公益的正當性。故，違法的征收行為不應撤銷。32但由于違法征收涉及的面廣量大，如任其違法狀態存續，將有損法律權威和政府形象，亦不利于行政管理秩序的穩定。因此，有必要通過一定方式治愈征收行為的違法性，使其轉變成合法征收行為。

可行的做法是：立法機關通過追認——法律追溯治愈違法征收行為。具言之，由全國人大常委會通過決議，重新規定“費改稅”的過渡期限，在燃油附加稅征收辦法施行前，仍實行現行的公路養路費征收辦法。同時，明確規定該決議溯及到1999年10月31日（這是《公路法》取消養路費的日期）。由于公路養護資金的籌集具有公益性，且行政管理應具連續性，因此，1999年10月31日以后的養路費征收行為盡管違反《公路法》，但卻符合公共利益。“費改稅”沒有實施與《公路法》的操之過急或失之籠統不無關系。33因此，全國人大常委會有權亦有義務通過上述決議，彌補立法缺陷，包括有權規定溯及既往，以解決養路費征收行為的違法性。這樣的決議目的正當、合法，符合公共利益。該決議的追溯將治愈養路費征收行為的違法性。

2、秦某訴請撤銷結婚證書案

本案是典型的適用治愈理論的案例。法院以原告不具備訴權為由駁回訴訟，34表明法官對治愈理論的陌生。就結婚登記而言，實質要件是申請登記雙方的意思自治——自愿結婚，形式要件是登記機關規定的各種登記程序和形式。本案中，雙方結婚的實質要件具備，而頒發結婚證的機關權限和程序存在瑕疵，可通過治愈制度解決。具體如下：由雙方戶籍所在地有管轄權的婚姻登記機關對訴爭結婚證頒發機關作出追認，以治愈頒證機關的管轄權瑕疵；由頒證機關通過補正治愈結婚證的程序瑕疵，如將頒證日期改為真實的頒發日期等。因此，法院正確的處理方式應是判決駁回秦某的訴訟請求。35

（二）行政救濟立法檢討：《行政復議法》與《行政訴訟法》之不足與完善

1、立法規定之不足

目前，關于違法行政行為法律后果的規定，主要是《行政復議法》第28條第1款第3項、《行政訴訟法》第54條第2項、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）第54條第2款、第57條第2款、第58條。36從上述法律規定看，只要欠缺行政行為的合法要件，就構成違法行政行為，而違法行政行為的法律后果，要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認違法或無效。這幾種后果都否定違法性可以治愈。但根據違法性治愈理論，我國立法規定的上述幾種違法情形均存在治愈余地，無需一概撤銷或確認無效。如主要證據不足的行政行為可能被轉換為合法行政行為，因為相對于一行政行為主要證據不足，但相對于另一行政行為可能就是充足的。單純引用法律錯誤的行政行為既可補正，亦可轉換為合法行為。違反法定程序的行政行為很多可以補正。超越職權的，如屬未違反專屬管轄規定的，亦可能被追認成合法行為。濫用職權是不當抑或違法行政行為，如何區分，尚成問題，一概撤銷自不妥當。

我國法律關于違法行政行為法律后果的武斷、單一規定，將危害公法秩序的穩定，侵損公共利益或信賴利益，亦有過度限制行政權之嫌。因為在應對紛繁復雜的行政事務時，應容忍行政機關之行為存在瑕疵的可能，并準許其在一定條件下治愈。否則，對行政主體的苛求將束縛其手腳，于公共利益，亦恐適得其反。

另外，根據《若干解釋》第54條第2款規定，在因違反法定程序被撤銷并被要求重作行政行為時，行政主體可以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。這種規定過度追求程序正義，完全不顧行政經濟，有失偏頗。

我國立法如此規定之原因主要有：學者對違法性治愈理論研究的匱乏；立法者對治愈理論的陌生或漠視；行政程序法缺位，而行政救濟法越俎代庖地規定了本該由程序法規定的違法行政行為的法律后果，這種權宜規定難以詳細與周全。37

鑒于法律規定的缺陷，針對類似案件，我國審判實踐也并非循規蹈矩一概撤銷行政行為，而有時會審時度勢作出維持判決，當然這有超越法律暗渡陳倉之嫌，亦難定分止爭。

2、立法完善建議

借鑒國外經驗，結合我國現實，筆者提出如下立法完善建議，以供參考：

第一種，修改《行政復議法》和《行政訴訟法》，將違法行政行為的法律后果的內容刪除，相關內容由《行政程序法》規定。這樣修改契合行政法的內在規律。違法行政行為的法律后果本來就應由《行政程序法》規定，無論如何不應由行政救濟法規定。這也是國外行政法的慣例。38《行政程序法》可以詳細規定違法行政行為的法律后果，包括追認、補正、轉換等可治愈的情形，以及輕微瑕疵的不予考慮、不影響實體決定的瑕疵不予考慮、可撤銷、無效等情形。但這種修改的前提是先制定并通過《行政程序法》。

第二種，在未出臺《行政程序法》的情況下，可以考慮先由最高人民法院對《行政訴訟法》中應予撤銷的瑕疵情形作出司法解釋，由國務院對《行政復議法》的相關規定作出行政解釋，詳細規定違法行政行為的法律后果，包括何時可以治愈，以便于司法裁判和行政復議工作。當然，這只是行政程序法缺位時的權宜之計。

現在有學者提出《行政訴訟法》修改建議稿，其中仍然保留了應予撤銷的違法情形。39筆者認為，這既不符合行政法的內在規律，不利于行政實踐和司法裁判，也與即將出臺的《行政程序法》不協調，立法不宜采納。

（三）行政程序立法建議：我國行政法治愈制度之構建

盡管行政行為違法性的治愈屬于實體制度，但因行政法難以制定統一法典，各國一般將該制度規定于《行政程序法》中。我國在制定《行政程序法》時亦應詳細規定違法行政行為的法律后果。違法行政行為的法律后果應規定在行政行為的效力章下，建議順序如下：40

1．行政行為的效力。

2．無效行政行為。轉3．違法行政行為的補正。

4．違法行政行為的追認。

5．違法行政行為的轉換。

6．違法行政行為的撤銷。

上述規定，首先對行政行為效力作總括規定：行政行為的生效規則，效力存續規則及無效行政行為自始不發生效力規則。其次，對最嚴重的違法——無效行政行為的判斷標準、確認主體作出規定。接著對可以治愈的違法行政行為分別作出規定，然后對不可治愈又不構成無效的違法行政行為的撤銷作出規定。這樣規定的立法意圖在于：最嚴重的違法行政行為一般確認為無效（少數符合治愈條件的亦可治愈），其他違法行政行為首先考慮能否治愈，不能治愈時再考慮是否可撤銷。其理念是為維護公益和法之安定，撤銷行政行為只在最后不得已時為之。

五、結語

本文通過分析，探討了行政行為違法性的治愈理論，包括治愈概念、必要性、治愈方式，然后探討了違法性治愈理論的現實運用及對我國相關法制變革的影響。通過分析可以看出，違法行政行為的法律后果是多元的，除了撤銷或確認無效外，大量的違法行政行為可被治愈。應盡快出臺《行政程序法》對違法行政行為的法律后果作出明確規定，現行的《行政復議法》和《行政訴訟法》的相關規定應予修改，或者通過有關機關對相關內容作出有權解釋，以作權宜之計。

盡管強調違法行政行為在符合條件時可以治愈，但不能無限擴大治愈的范圍，否則將無法有效制約行政權之濫用，亦將破壞依法行政原則和程序正義理念。因此，治愈的內容范圍或者說適用情形是一個需要繼續研究的課題。

注：

1周澤：《養路費：最近六年都是違法征收》，載《檢察日報》2006-08-23，第6版。姜明安：《養路費征收爭論所涉法律問題之我見》2007-04-11。張樹義：《養路費征收的三維審視》，載《檢察日報》2006-08-30，第版。

2如江蘇省常州市律師章某狀告市公路管理處違法征收養路費案，2007-04-11。北京、山東、福建等地亦有類似案例。

3養路費征收是影響公民財產權的負擔行政行為，須受法律保留原則限制。1997年通過的《公路法》第36條規定，“公路養路費用采取征收燃油附加費的辦法。……征收燃油附加費的，不得再征收公路養路費。具體實施辦法和步驟由國務院規定”，“燃油附加費征收辦法施行前，仍實行現行的公路養路費征收辦法”。但1999年10月31日《公路法》首次修改時，將第36條修改為“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養護資金，具體實施辦法和步驟由國務院規定”（第1款）。從上述《公路法》的立法意圖看，《公路法》確立的基本思路是“費改稅”。1997年《公路法》為養路費改為燃油附加稅規定了過渡性條款，而1999年《公路法》則取消了過渡條款，明確規定采用依法征稅的辦法籌集公路養護資金，并授權國務院規定實施辦法和步驟。這就從法律上否定了繼續征收養路費的可能性。因此，1999年《公路法》修改后的養路費征收行為因失去法律依據而構成違法行政行為。

4楊凱：《狀告民政局的行政訴訟能達到離婚目的嗎》，載《中國法院網》2007-04-13。

5[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第230頁。

6葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學出版社2005年版，第74頁。

7葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學出版社2005年版，第81頁。

8中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第1758頁。

9李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第372頁。

10楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第401頁。

11[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第117頁。

12[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第261頁。陳敏：《行政法總論》，1998年5月初版，第369頁。

13[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第116頁。陳敏：《行政法總論》，1998年5月初版，第360頁。

14[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第230頁。

15許宗力：《行政處分》，載翁岳生：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第714頁。另參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第261頁。

16李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第372頁。

17李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第373頁。

18林莉紅孔繁華：《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000年第5期，第24-27頁。

19葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學出版社2005年版，第243頁。

20應松年：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第147頁。

21[德]哈特穆特•毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第230頁。

22應松年：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第148頁。

23《臺灣行政程序法》（1999）第114條第1項。

24劉華：《12年前偽造學歷考研，碩士畢業6年東窗事發》，載《法制日報》2006年5月19日第6版。

25最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第8條規定：當事人依據婚姻法第十條規定向人民法院申請宣告婚姻無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。《婚姻法》第十條：有下列情形之一的，婚姻無效：(一)重婚的；(二)有禁止結婚的親屬關系的；(三)婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚齡的。盡管該司法解釋是針對無效民事行為的。但，一旦婚姻由無效變為有效，原來具有瑕疵的結婚登記行為也由違法行政行為變為合法行政行為，相對人訴請撤銷結婚證或確認無效的主張亦將得不到支持。

26李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第373頁。

27李惠宗：《行政法要義》，臺灣五南圖書出版公司，2000年11月版，第373頁。

28林莉紅孔繁華：《論違法行政行為》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000年第5期，第25頁。

29本部分參閱張正：《行政法體系重點整理》，臺灣保成文化出版公司1996年10月版，第453-456頁。

30葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第122頁。

31張正：《行政法體系重點整理》，臺灣保成文化出版公司1996年10月版，第456頁。

32目前，法院對訴請撤銷違法征收并要求返還養路費的案件，均是以征收合法為由而駁回相對人的請求，這是值得商榷的。正確的做法應是以情況判決的形式，確認征收違法，但不予撤銷，亦不返還費用。

331999年《公路法》修改時，如果“費改稅”條件不成熟，則倉促取消養路費，是為操之過急；如果條件成熟，在取消養路費時卻未見燃油附加稅實施辦法同時生效，亦未規定燃油稅起征時間，是為規定籠統。為了行政管理的連續性，取消養路費的同時，應通過燃油附加稅實施辦法并同時起征燃油附加稅。

34本案法院以秦某無訴權為由裁定駁回了其訴訟。這是值得商榷的。法院認為，新婚姻法和行政法、行政訴訟法均為全國人大頒布的同一級別的法律，而婚姻法為特別法、行政法和行政訴訟法為普通法，在適用時如有沖突，特別法優于普通法，故本案應適用婚姻法。按婚姻法規定，女方分娩不到一年，應限制男方提出離婚的訴權。原告所提訴訟請求實為離婚之目的，雖依行政訴訟法98條解釋第一條之規定屬行政訴訟受案范圍，但因其訴權依婚姻法規定受特殊時間限制，故在行政訴訟中同樣暫時沒有訴權。對原告提出的行政訴訟應裁定駁回。對于在審理過程中發現的行政機關的具體行政行為違規的事實，因原告此時不享有訴權，故依行政訴訟法規定不能審查并判決。筆者認為，雖然秦某宣布婚姻無效的請求屬民事訴訟法調整，但其要求撤銷結婚證的請求屬行政訴訟受案范圍。婚姻法限制的離婚訴權，針對的是平等主體間的民事法律關系——婚姻關系，而秦某訴請撤銷結婚證，針對的是因行政行為引發的行政法律關系，二者并非同一訴訟標的，因此，法院關于法律沖突適用原則的分析不適用本案。另外，如以無訴權為由駁回訴訟，日后秦某訴權具備時再提起行政訴訟，法院一樣會面臨頒證行政行為合法性的審查問題，法院只是將今天的問題推到了明天或后天，只能算是緩兵之計，并未解決現實問題。

35該案曾產生很大影響，法院的處理結果亦被媒體贊譽，并有人公開撰文支持法院的處理方式。筆者認為，這會誤導公眾，混淆視聽。鑒于此，不惜筆墨對案情作詳細敘述和適當評點，是必要的。

36如《行政訴訟法》第54條規定：“人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決：（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據不足的；2.適用法律、法規錯誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權的；5.濫用職權的。”

37文中所列違法行政行為法律后果的現行立法，除《若干解釋》第58條規定的情況判決外，其余都是實體法制度。除中國外，筆者尚未發現將這種實體法制度規定于行政救濟法之立法例。究其原因，對行政行為有統率作用的《行政程序法》缺位，致復議機關和法院在判斷和處理違法行政行為時缺乏依據，但為救濟權利監督權力，先行通過的行政復議法和行政訴訟法不得已規定了應予撤銷或確認無效的行政行為瑕疵情形。這種規定一定程度上彌補了行政程序法的缺位，但其缺陷亦明顯：囿于性質，違法行為的治愈制度作為實體法制度很難詳細規定于救濟法之中；行政主體在行政活動中以行政救濟法為依據判斷和處理行政行為，顛倒了邏輯關系，違反了行政法的內在規律，有倒果為因之嫌。

38德國、葡萄牙、西班牙、我國臺灣、澳門地區等國家和地區均將違法行政行為的法律后果規定于《行政程序法》中。

39如馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善——〈行政訴訟法〉修改建議稿及理由說明書》，中國政法大學出版社2004年版，第334頁。

40這也是德國和我國臺灣地區《行政程序法》的立法思路。