行政立法的理論探究論文

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內(nèi)容提要：行政立法作為一個(gè)行政創(chuàng)制行為已經(jīng)成為國(guó)家法律制度中的一個(gè)重要組成部分，但是在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活中仍然存在著很多對(duì)行政立法不同理解，本文力圖運(yùn)用社會(huì)契約的規(guī)則和價(jià)值成本的內(nèi)容，通過(guò)模型構(gòu)建的方法對(duì)行政立法的理論基礎(chǔ)--契約論進(jìn)行探索和論證.

行政立法已經(jīng)成為國(guó)家法律制度中的一個(gè)重要的環(huán)節(jié)，現(xiàn)在的理論界對(duì)行政立法的概念有很多不同的理解，為了對(duì)本文的論述盡量不構(gòu)成障礙，我們有必要對(duì)行政立法的各項(xiàng)要素做出一個(gè)明確的界定，"行政立法是指特定行政機(jī)關(guān)，依法律授權(quán)，針對(duì)不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為，是行政管理的方式之一"。首先，行政立法屬于一種行政創(chuàng)制行為，行政立法中的"法"，很多人有不同的理解，這主要取決于對(duì)行政行為的分類(lèi)，但是應(yīng)該肯定的是"法律結(jié)合了意志的普遍性與對(duì)象的普遍性，所以一個(gè)人不論他是誰(shuí)，擅自發(fā)號(hào)施令就決不能成為法律，即使是主權(quán)者對(duì)于某個(gè)個(gè)別對(duì)象所發(fā)出的號(hào)令，也決不能成為一條法律，而只能是一道命令，那不是主權(quán)的行為，知識(shí)行政的行為"，在美國(guó)等國(guó)家，行政行為只分為裁定和法規(guī)；在中國(guó)行政行為則分為更多的細(xì)節(jié)，而法規(guī)只是作為其中的一個(gè)細(xì)節(jié)問(wèn)題來(lái)處理，范圍要小的多，但是這并不影響我們后面的分析，無(wú)論它的范圍大與小，他們所代表的價(jià)值方向都不會(huì)有什么變化。但是為了方便起見(jiàn)，我們還是需要給它一個(gè)明顯的界定，"法規(guī)是指行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行、解釋、或者規(guī)定法律或政策，或者是為了規(guī)定機(jī)關(guān)的組織、程序或活動(dòng)的規(guī)則而頒布的具有普遍適用性或特殊頒適用性而且吧對(duì)未來(lái)有約束力的文件的全部或一部分；包括批準(zhǔn)或規(guī)定未來(lái)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、工資、法人體制或財(cái)政體制及其改革、價(jià)格、設(shè)施、器具、服務(wù)或津貼在內(nèi)；也包括批準(zhǔn)或規(guī)定各種估價(jià)、成本費(fèi)用、記帳方式以及與上述事項(xiàng)有關(guān)的活動(dòng)在內(nèi)"①；其次，行政立法的主體是特定的行政主體。但在現(xiàn)實(shí)中我們可以發(fā)現(xiàn)由于各種社會(huì)形態(tài)和人們所受到的意識(shí)形態(tài)的教育不同，構(gòu)成了對(duì)行政立法總體方向的不同理解，我們所要做的就是試圖從行政立法的理論基礎(chǔ)層面上對(duì)行政立法作出一個(gè)總體的普遍的方向性認(rèn)識(shí)。

在論述行政立法之前，我們可以結(jié)合一般立法的內(nèi)涵，給行政立法設(shè)置一個(gè)理想的模型，然后從這個(gè)模型的各個(gè)基本點(diǎn)出發(fā)來(lái)對(duì)行政立法的理論基礎(chǔ)作出一番探索，得出最后的結(jié)論。但是我們也應(yīng)該看到，行政立法所立的"法"并不是屬于一種立法機(jī)關(guān)立法的范疇，它和一般情況下的立法又有著很大的區(qū)別，畢竟它是由一個(gè)具備了權(quán)力和獨(dú)自的利益的部門(mén)所立的法，不可否認(rèn)的是，隨著行政權(quán)力擴(kuò)張的趨勢(shì)，自由裁量權(quán)的不穩(wěn)定性，行政立法中的委任立法和授權(quán)立法將越來(lái)越少，職權(quán)立法逐步的增加，因?yàn)槿魏我粋€(gè)行政部門(mén)都在竭力運(yùn)用各種借口來(lái)擺脫全民機(jī)關(guān)的監(jiān)督和制約，以達(dá)到自身權(quán)力的擴(kuò)張，沒(méi)有任何一個(gè)權(quán)力部門(mén)希望自己的權(quán)力受到制約和監(jiān)督。但是在很大的程度上行政立法體現(xiàn)的只是眾意，而不是公意，因此并沒(méi)有完全的體現(xiàn)民意。

了解了以上的那么多東西，現(xiàn)在我們正式的進(jìn)入我們的論題，即模型的建構(gòu)。作為一個(gè)行政立法的理論基礎(chǔ)，必須要具有全局性和整體性因此必需的要素是：（1）起源與理論基石；（2）立法程序；（3）利益導(dǎo)向。這三個(gè)要素在行政立法的問(wèn)題上有著其內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，通過(guò)他們我們可以清楚的了解到行政立法的全貌，進(jìn)而找出其理論基礎(chǔ)。下面我們就可以循序漸進(jìn)的對(duì)他們進(jìn)行分析論證：

一、起源與理論基石

"政治生命的原則就在主權(quán)的權(quán)威，立法權(quán)是國(guó)家的心臟，行政權(quán)則是國(guó)家的大腦，大腦指使各個(gè)部分動(dòng)起來(lái)"，而在行政立法的過(guò)程中，我們可以看到它幾乎把立法權(quán)和行政權(quán)結(jié)合在了一起，合為一體。如果真是這樣的話，那么就已經(jīng)違背了三權(quán)分立原則的初衷，立法權(quán)和行政權(quán)是相互制衡的，如果結(jié)合在一起只能會(huì)產(chǎn)生更大的腐敗，所以在很多時(shí)候看來(lái)行政立法是歷史的倒退，于是就有了行政立法是立法無(wú)能的表現(xiàn)之說(shuō)，其實(shí)，這只是看到了其中的一面，我們姑且承認(rèn)現(xiàn)代立法的無(wú)能，但是我們也應(yīng)該看到的是隨著社會(huì)的發(fā)展，各種事物的出現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)作為一個(gè)獨(dú)立的部門(mén)根本不可能把所有的立法事務(wù)都集中于一身，在這種情況下，才把一些立法的權(quán)限交給行政機(jī)關(guān)的。在崇尚效率的今天，人們?cè)谧非蠊降耐瑫r(shí)已越來(lái)越注重效率的作用，甚至已經(jīng)把效率作為一個(gè)更重要的要素來(lái)抓。而單純的立法機(jī)關(guān)立法只能帶來(lái)效率的低下，發(fā)展時(shí)機(jī)的延誤，特別是立法成本的增加，立法機(jī)關(guān)不可能為了一個(gè)具體的單純的問(wèn)題而去進(jìn)行全民性的公決，那樣有的只是得不償失的后果，盲目的規(guī)則主義從成本上分析是不可取的。還有的是一些技術(shù)性較強(qiáng)的專業(yè)部門(mén)的法律的制定，立法機(jī)關(guān)是沒(méi)有精力也沒(méi)有必要去單獨(dú)立法的。所以把一部分所以把一部分的立法權(quán)交給行政機(jī)關(guān)是必要的。

但是我們也應(yīng)該注意到的是現(xiàn)在的行政立法所依據(jù)的還是法律上的授權(quán)立法，立法機(jī)關(guān)的特別授權(quán)立法、委任立法，其自身的職權(quán)立法并不多見(jiàn)，這就在很大的程度上給了行政立法以制度上的制約，法律是立法機(jī)關(guān)制定的，只有立法機(jī)關(guān)才有授權(quán)的權(quán)力。所以即使行政機(jī)關(guān)擁有自由裁量權(quán)，他們也不可能從根本上脫離立法機(jī)關(guān)的制約，行政立法的結(jié)果通常還是要經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的審議和通過(guò)才能夠正式的生效，而且在行政立法的過(guò)程中還有這司法機(jī)關(guān)的司法審查和聽(tīng)政制度，最重要的是在行政立法之前就已經(jīng)有了各方面的程序法，這在很大的程度上就已經(jīng)從制度上制約了行政立法的權(quán)限。由此可以看出行政立法受到了立法機(jī)關(guān)在技術(shù)和制度上的全面制約，并不是完全自由的。行政立法的成果可謂是歷經(jīng)制約方能生效。

另外我們還可以看出的是行政立法的結(jié)果并不是完全針對(duì)公民的，也有針對(duì)其自身的組織制度，錯(cuò)誤糾正和獎(jiǎng)懲措施，這可以看得出來(lái)在行政機(jī)關(guān)獲得一些立法手段的今天，如果把行政機(jī)關(guān)作為一個(gè)獨(dú)立的法人來(lái)看，他并沒(méi)有把自己的一切欲望放置于自由，而是有著一定的約束，這不得不歸功于立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

由此我們可以清楚的看出行政立法與立法機(jī)關(guān)的立法有著本質(zhì)的區(qū)別，與其把行政立法看成是立法機(jī)關(guān)的立法無(wú)能，倒不如說(shuō)是在社會(huì)發(fā)展的今天立法機(jī)關(guān)項(xiàng)行政機(jī)關(guān)所做出的一些妥協(xié)，更確切的一些說(shuō)是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)所達(dá)成的一個(gè)無(wú)言的契約，在雙方達(dá)成諒解的情況下兩者都做出的一些讓步。當(dāng)然，這也是有客觀情況決定的，也是一個(gè)必然的趨勢(shì)。

二、立法程序

縱觀各國(guó)的行政立法程序，我們可以得到行政立法的普遍程序：（1）立法動(dòng)議；（2）立法規(guī)劃和研究；（3）通告或預(yù)告；（4）評(píng)論與公眾參與；（5）公布；（6）備案、監(jiān)督；（8）草案與資料服務(wù)。我們直接從行政立法程序的成本角度進(jìn)行分析，這里的成本主要指的是經(jīng)濟(jì)成本和道德成本。無(wú)論從哪一方面看我們的目的都是使行政立法程序的經(jīng)濟(jì)成本和道德成本達(dá)到最小化。

在這個(gè)過(guò)程中，我們可以發(fā)現(xiàn)要達(dá)到這個(gè)目的，必須要做到的是程序的簡(jiǎn)單化和公正。但在這其中就已經(jīng)存在著這樣的矛盾，及如果行政立法程序簡(jiǎn)單化，那么就很難保證公正性的存在，要保持公正就必須運(yùn)用較多的程序（至少目前是這樣）。因此要解決這個(gè)矛盾，只能在公正與效率之間學(xué)找一個(gè)平衡點(diǎn)，但是這樣的平衡點(diǎn)從現(xiàn)實(shí)中來(lái)說(shuō)是幾乎不存在的，于是只能在他們之間通過(guò)一種契約來(lái)達(dá)到這種平衡，以獲取成本的最小化。另外我們不能忽視的是行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的存在，它可以在特定的情況下，采取一些強(qiáng)制的措施來(lái)保證他所制定的法的執(zhí)行。但這畢竟是少數(shù)，我們討論的是一種普遍意義下的行政立法，這些問(wèn)題可以忽略。

而我們?cè)谠u(píng)價(jià)一個(gè)行政法規(guī)或規(guī)章的價(jià)值時(shí)，"應(yīng)當(dāng)權(quán)衡私人利益、錯(cuò)誤發(fā)生率與政府利益"。"如果錯(cuò)誤經(jīng)常有益于政府，則私人成本將高于政府受益；如果錯(cuò)誤經(jīng)常有益于私人，則政府的成本將高于私人的收益。因此，權(quán)衡各因素就是實(shí)現(xiàn)成本的最小化"。要在行政立法的過(guò)程中做出針對(duì)它們的抉擇，我們必須先要計(jì)算它們各自的成本，而后采用總成本最低的一種。也就是說(shuō)在行政立法的過(guò)程中，必須要考慮到公民權(quán)利與政府行政權(quán)力之間的收益比例，在這種情況下，公民和政府就已經(jīng)形成了一個(gè)不可分割且相互矛盾的兩方面，兩方都不愿意自己有什么損失，但是又不能不有所損失，于是只能在作一次雙方的妥協(xié)，也就是說(shuō)雙方在某些方面達(dá)成了一致，這也能說(shuō)是契約的一種了，只是不是很正式。

我們?cè)趶男姓⒎ǖ某绦蜻^(guò)程來(lái)看，從立法動(dòng)議開(kāi)始，一直到草案與資料服務(wù)，中間無(wú)不穿插這民眾的監(jiān)督與提議，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)和公民基本上是呈現(xiàn)一種和諧的關(guān)系，但這并不表明他們沒(méi)有矛盾可言，這只是在公民的代表機(jī)關(guān)--立法機(jī)關(guān)的授意下形成的一種關(guān)系，也即程序法的作用，這里的矛盾并不明顯，從另一方面來(lái)看，這里的程序法充當(dāng)?shù)闹皇且环N社會(huì)公約的作用，一方面是公民的代表機(jī)關(guān)制定的，另一方面也是行政立法機(jī)關(guān)所接受的，也就是說(shuō)這兩者都一起自身的力量共同至于工藝的最高知道之下，并且他們?cè)谶@個(gè)共同體中作為一個(gè)成員成為全體支部不可分割的一部分。說(shuō)到底還是兩者的契約在起作用。

三、利益導(dǎo)向

"在人民行使主權(quán)的國(guó)家里，人民通過(guò)立法、司法、建立政府等來(lái)表達(dá)其公意的"。因此行政主體作為行政立法的執(zhí)行者，仍然有著一般情況下的行政主體的特征，即享有行政權(quán)力，體現(xiàn)一種執(zhí)行上的公益性。因此這就從根本上肯定了行政立法的公益性，但是現(xiàn)實(shí)和理想往往是有差距的，在行政立法的過(guò)程中，越來(lái)越多的行政機(jī)關(guān)把行政立法當(dāng)作了一種獨(dú)立的行為，而不注重其自身的公益性。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，行政權(quán)力作為一項(xiàng)最普遍的權(quán)力已經(jīng)滲透到了社會(huì)的各個(gè)角落，行政立法已經(jīng)成為行政主體的意向重要職能。這就使得行政立法的利益導(dǎo)向變得更加重要。

從根本上說(shuō)，行政立法所追求的理想境界應(yīng)該是公民權(quán)利和行政權(quán)力的完全平衡，以達(dá)到社會(huì)的和諧發(fā)展，但是這在現(xiàn)實(shí)的政治生活中簡(jiǎn)直就是天方夜譚，所以如果從現(xiàn)實(shí)中考慮，還是應(yīng)該把它們之間的關(guān)系分解開(kāi)來(lái)，從行政主體和行政相對(duì)人的角度來(lái)加以分析，在行政法中，行政主體和行政相對(duì)人應(yīng)該是法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。行政相對(duì)人對(duì)行政權(quán)力具有既參與配合又形成制約的雙重作用，因此在行政立法的過(guò)程中，雖然行政主體起的是一個(gè)主導(dǎo)作用，但是并不代表行政相對(duì)人起次要作用，他們完全有能力推翻行政立法的合法性。因此從這個(gè)角度來(lái)看，行政立法既要顧及行政主體的利益，也必須更加的關(guān)切公民的權(quán)利。而在現(xiàn)實(shí)的生活中行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的矛盾幾乎是不可調(diào)和的，所以留給我們的辦法也只能是在兩者之間建立一個(gè)有形的或無(wú)形的契約來(lái)達(dá)到一種和諧，但并不一定是利益上的平衡。

從以上模型要素我們可以看得出來(lái)，無(wú)論是起源和理論基石，還是立法程序、利益導(dǎo)向口可以證明必須要在行政主體和行政相對(duì)人之間建立一個(gè)契約，以達(dá)到兩者的和諧，只有在這種狀態(tài)下，才有行政立法的可能。而在這三者之間，我們又可以很清晰的看到他們從起源到具體的制度，再到其背后所反映的本質(zhì)問(wèn)題，而這些正是行政立法的內(nèi)部邏輯關(guān)系所在，由此我們得出行政立法的理論基礎(chǔ)就是契約論。但是我們也應(yīng)該看到的是今天我們所討論的是在一種理想狀態(tài)下的結(jié)果，在現(xiàn)實(shí)中還有很多的不確定因素，行政立法的理論基礎(chǔ)確定還有一段很長(zhǎng)的路要走!

參考書(shū)目：

《法律的原則--一個(gè)規(guī)范的分析》，麥克爾。D。貝勒斯中國(guó)大百科全書(shū)出版社（1996年版）。

《法理學(xué)--法的歷史、理論與運(yùn)行》，范健等編著，南京大學(xué)出版社（1995年版）。

《行政法概論》，朱昆郭婕主編，新疆人民出版社（2000年版）。

《美國(guó)行政法》，曾繁正等編譯紅旗出版社（1998年版）。

《宏觀政治學(xué)》，嚴(yán)強(qiáng)張鳳陽(yáng)溫晉鋒著南京大學(xué)出版社（1998年版）。

《行政法學(xué)概論》，溫晉鋒著，南京大學(xué)出版社（1997年版）。

《現(xiàn)代行政法原理》，熊文釗著，法律出版社（2000年版）。

《論行政相對(duì)人》，方世榮著，中國(guó)政法大學(xué)出版社（2000年版）。

《行政法控權(quán)理論研究》李娟著，北京大學(xué)出版社（2000年版）。

《社會(huì)契約論》，盧梭著，商務(wù)印書(shū)館。