行政訴訟范圍研究論文

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一、行政訴訟法規(guī)定受案范圍的意義

“行政訴訟范圍”，又稱“行政審判權(quán)范圍”或者“可訴行為范圍”，它是指法院受理行政爭(zhēng)議案件的界限，即可以受理什么樣的案件，不能受理什么樣的案件，哪些行政活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由法院審查，哪些不能被審查。關(guān)于我國行政訴訟范圍問題的研究，從行政訴訟法起草時(shí)就受到立法和理論部門的高度關(guān)注。盡管在當(dāng)時(shí)的立法者看來，行政訴訟法對(duì)受案范圍的規(guī)定只不過是法律遷就現(xiàn)實(shí)的一種表現(xiàn)，是行政訴訟制度初步建立階段的歷史現(xiàn)象。但隨著行政訴訟制度的進(jìn)一步發(fā)展，有關(guān)受案范圍問題的研究不僅沒有減少，反而有升溫的趨勢(shì)。事實(shí)上，行政訴訟受案范圍歷來是行政訴訟法學(xué)的研究的重點(diǎn)內(nèi)容，這也正是行政訴訟法區(qū)別與其他訴訟法的重要方面。世界上幾乎所有國家，包括大陸法系和普通法系國家都有關(guān)于受案范圍或者類似的規(guī)定，只是各自對(duì)這一問題的表述有所不同。例如，美國將該問題稱之為“司法審查的可得性”，法國稱之為“行政法院的審判權(quán)范圍”。不管表述如何，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是一樣的，即法院不可能解決所有的公法爭(zhēng)議，也無力審查所有的行政行為。法院能夠解決的爭(zhēng)議范圍是特定的、有限的。

對(duì)法院而言，受案范圍是法院受理案件、解決爭(zhēng)議的標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。因?yàn)樗痉?quán)與行政權(quán)是兩種不同的國家權(quán)力，司法機(jī)關(guān)不能代替行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)，同樣，行政機(jī)關(guān)也不能代替司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)。生活中之所以還有行政機(jī)關(guān)從事一定裁決糾紛解決爭(zhēng)議的現(xiàn)象，是因?yàn)樾姓脹Q可能在有些方面可能更專業(yè)，更經(jīng)濟(jì)，但是，行政裁決畢竟是少數(shù)，而且絕大多數(shù)是非終局的，最終還要受到司法的監(jiān)督和審查。因此，法院是解決爭(zhēng)議的最后途徑。但這并不意味著法院可以隨時(shí)介入任何行政爭(zhēng)議，只有那些行政機(jī)關(guān)解決不了的法律爭(zhēng)議才能進(jìn)入法院審查的范圍。換句話說，那些屬于行政機(jī)關(guān)自行決定的事項(xiàng)或者政治問題、尚未演化成法律爭(zhēng)議的事項(xiàng)，都不適宜法院審查。在這些問題上，法院保持一定克制是必要的。對(duì)與被告行政機(jī)關(guān)來說，法院的受案范圍意味著它的那些行為會(huì)受到法院的審查和監(jiān)督。正是由于行政權(quán)和司法權(quán)的區(qū)分，使得一部分行政權(quán)力游離于法院監(jiān)督的范圍之外，例如行政機(jī)關(guān)實(shí)施的政治性和政策性的行為、純技術(shù)性的行為、高度人性化的判斷等均不適宜有法院審查。但并不是說對(duì)于此類行為就沒有監(jiān)督途徑了，而是要靠其他的監(jiān)督方式。對(duì)公民法人和其他組織而言，行政訴訟的受案范圍意味著他們可以對(duì)哪些行政行為提起行政訴訟，在哪些情況下他們的權(quán)益能夠獲得司法保護(hù)。所以，受案范圍決定了公民、法人或者其他組織的訴權(quán)大小以及行使訴權(quán)的條件。

正確界定行政訴訟的范圍，應(yīng)當(dāng)從行政訴訟目的出發(fā)，比較分析各國訴訟范圍之大小異同，總結(jié)出行政訴訟范圍的應(yīng)然狀態(tài)，并由此解決我國訴訟范圍界定不清，立法意圖難以揣摩的問題。特別要對(duì)我國立法對(duì)受案范圍的規(guī)定方法，受案范圍與內(nèi)部行政行為、抽象行政行為、事實(shí)行為、最終裁決行為、準(zhǔn)行政行為的關(guān)系等問題加以重點(diǎn)研究，以期在今后完善我國行政訴訟立法時(shí)，更加合理科學(xué)地界定行政訴訟的范圍。

二、海外行政訴訟制度中關(guān)于受案范圍的規(guī)定及經(jīng)驗(yàn)

（一）法國的行政審判范圍

法國行政法劃分行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一個(gè)是形式的或機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，行政審判只限于行政機(jī)關(guān)的行為，不屬于行政機(jī)關(guān)的行為，不在行政審判范圍之內(nèi)。另一個(gè)是實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即在行政機(jī)關(guān)范圍之內(nèi)，進(jìn)一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍。其順序是先說明哪些行為不屬于行政機(jī)關(guān)的行為，然后說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機(jī)關(guān)的行為。

第一，下列行為不屬于行政機(jī)關(guān)的行為

1．私人行為。通常情況下，私人行為與行政機(jī)關(guān)的行為無涉，但下列私人行為引發(fā)的訴訟例外：（1）法蘭西銀行和職工之間的訴訟；（2）礦業(yè)受特許人和礦藏發(fā)現(xiàn)者之間，因報(bào)酬問題的訴訟；（3）公共工程承包人，因施工而對(duì)私人所造成的損害賠償訴訟；（4）公務(wù)受特許人以及公務(wù)受委托的私人團(tuán)體的某些行為，如果行使法律所給予的公共特權(quán)時(shí)的訴訟；（5）私人作為公法人的人和其他私人所訂立的行政合同。

2．立法機(jī)關(guān)的行為。立法機(jī)關(guān)的行為一般也不能視為行政行為，例如（1）立法行為本身。（2）國會(huì)議員的選舉；（3）全民投票；（4）議會(huì)中的行政管理行為。例外情況是：議會(huì)行政部門所締結(jié)的合同，以及由于公務(wù)過失所造成的損害，國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，議會(huì)行政人員關(guān)于個(gè)人地位所提起的訴訟屬于行政訴訟，由行政法院管轄。

3．司法機(jī)關(guān)的行為。司法機(jī)關(guān)的行為通常也不屬于行政訴訟范圍。如（1）司法機(jī)關(guān)的組織活動(dòng)。包括法院的設(shè)立、合并、停止、廢除、法官的任命、晉升、紀(jì)律處分等行為。例外情況是：法院本身所采取的內(nèi)部組織措施，如法官輪流值班制、請(qǐng)假制度，適用內(nèi)部行政措施原則，不受行政法院管轄。（2）司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行。（3）司法警察活動(dòng)，不受行政法院的管轄，但有可能由普通法院依據(jù)行政法的原則處理這類案件（賠償責(zé)任）。但行政警察訴訟由行政法院管轄。

4．外國國家行政機(jī)關(guān)的行為。

5．政府行為。

第二，行政法院管轄的行政機(jī)關(guān)的行為：行政審判的范圍。

法國是按實(shí)質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)來劃分行政審判的范圍的。該標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過了幾個(gè)階段，由最初的國家債務(wù)人和公共權(quán)力行為標(biāo)準(zhǔn)到公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，再到目前多元標(biāo)準(zhǔn)。即除了公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)外，還有公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)，但公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)觀念范圍擴(kuò)大，新的公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為只要不是適用私人相互間的一般法律制度的活動(dòng)都屬于公共權(quán)力的范圍；法律關(guān)系的性質(zhì)和法律規(guī)則的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，屬于公法關(guān)系和適用規(guī)則的公務(wù)活動(dòng)屬于行政審判范圍，屬于私法關(guān)系和適用私法規(guī)則的公務(wù)活動(dòng)屬于司法審判范圍；私人活動(dòng)相似的標(biāo)準(zhǔn)，凡是和私人活動(dòng)以及和私人情況相似的公務(wù)活動(dòng)屬于司法審判范圍，否則屬于行政審判范圍。

第三，普通法院管轄的行政機(jī)關(guān)的行為。

由于法國行政法院和普通法院是兩套完全獨(dú)立的司法系統(tǒng)，所以，行政機(jī)關(guān)作為具有雙重身份的主體，當(dāng)它依照私法規(guī)則實(shí)施私法行為時(shí)，其行為引發(fā)的爭(zhēng)議由普通法院管轄。

1．私產(chǎn)管理行為。行政機(jī)關(guān)實(shí)施的私產(chǎn)管理行為通常情況下屬于普通法院管轄，但下列情況例外：（1）行政機(jī)關(guān)制定私產(chǎn)管理的法規(guī)和規(guī)章的行為；（2）私產(chǎn)上面所進(jìn)行的公共工程和建造的公共建筑物所產(chǎn)生的損害，由于公共工程訴訟管轄權(quán)的特殊制度，受行政法院管轄；（3）私產(chǎn)管理所締結(jié)的合同如果是行政合同，受行政法院管轄；（4）國有不動(dòng)私產(chǎn)的出賣。

2．公務(wù)活動(dòng)的私管理方式。私管理的行為和私管理的公務(wù)均由普通法院管轄。

3．普通法院司法審判保留事項(xiàng)。有關(guān)個(gè)人的身份的訴訟屬于普通法院管轄，包括家庭地位、能力、住所、國籍、姓名、身份登記和身份證書的制作。例外情況是：外國法人的國籍訴訟，關(guān)于歸化的行政決定，允許變更姓名的行政決定的訴訟屬于行政法院管轄。行政主體侵害個(gè)人自由而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，由普通法院管轄，但行政機(jī)關(guān)的行為是否違法的問題，除在暴力行為外普通法院不能判斷，必須作為審判前提問題，由行政法院裁決。

關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)問題，判例表明，行政機(jī)關(guān)沒有合法根據(jù)，或者違反合法程序而侵占私人不動(dòng)產(chǎn)的行為，包括永久性的或暫時(shí)性侵占的行為，以及行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重地、明顯地違反法律、損害公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和基本自由的執(zhí)行行為，屬于普通法院管轄。

此外，法律還特別規(guī)定了屬于普通法院管轄的事項(xiàng)：如間接稅，郵政運(yùn)輸，社會(huì)保障，行政機(jī)關(guān)運(yùn)輸工具的事故責(zé)任，發(fā)明專利證，市鎮(zhèn)由于社會(huì)騷亂而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，軍隊(duì)駐扎、宿營、演習(xí)、射擊而產(chǎn)生的賠償責(zé)任，國家代替公立學(xué)校教員負(fù)擔(dān)由于給學(xué)生造成損害的賠償責(zé)任等等。

總之，從法國行政法的規(guī)定來看，它采取的是先排除不屬于行政機(jī)關(guān)行為的行為，對(duì)剩下的有關(guān)行政機(jī)關(guān)行為的訴訟又劃分了行政法院管轄的范圍和普通法院管轄的范圍。行政法院管轄的案件主要采取實(shí)質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，而普通法院的管轄范圍多用法律明確規(guī)定或判例形成。從實(shí)質(zhì)意義的標(biāo)準(zhǔn)看，關(guān)于法國行政法院管轄的范圍，有一些已經(jīng)超過了形式意義上的行政機(jī)關(guān)行為的范圍，包括立法機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)中的行政行為；私人行為中涉及公權(quán)力的行為也受行政法院管轄。

（二）美國司法審查的范圍

美國《聯(lián)邦行政程序法》第701節(jié)規(guī)定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不能進(jìn)行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。行政行為原則上都假定屬于能夠?qū)彶榈男袨椋@個(gè)原則稱為可以審查的假定。除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規(guī)定。在法律有規(guī)定時(shí)，按照法律的規(guī)定進(jìn)行審查。在法律無規(guī)定時(shí)，進(jìn)行非法定審查。

第一，成文法規(guī)定的排除司法審查

1、明文排除。國會(huì)有權(quán)在不違背憲法規(guī)定的限度內(nèi)，在法律中規(guī)定對(duì)某一事項(xiàng)排除司法審查。國會(huì)為了確保達(dá)到排除審查的目的，往往在最終條款后加上禁止司法審查的明白規(guī)定，當(dāng)然，此類規(guī)定必須是明白確定的，不確定的詞句往往不發(fā)生排除的效果。法院從行政行為可以受審查的假定出發(fā)，對(duì)排除條款采取嚴(yán)格解釋。同時(shí)，對(duì)國會(huì)法律明白禁止司法審查的規(guī)定，法院也會(huì)限制性解釋為：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。當(dāng)然，涉及到憲法的問題，更不能禁止審查。然而，法律有時(shí)不采取禁止性規(guī)定，而采取限制審查的時(shí)間、方式、理由的辦法作限制性規(guī)定。通常法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)的決定是最終的決定這樣的詞語，往往不會(huì)發(fā)生排除司法審查的效果。特別是當(dāng)行政決定涉及當(dāng)事人的重大利益時(shí)，法院不會(huì)放棄司法審查的職責(zé)。美國法院認(rèn)為，所謂最終的決定是指行政程序的最終而言，即行政決定不能再依行政程序改變，不包括司法程序在內(nèi)。此外，法律規(guī)定對(duì)某個(gè)問題不能進(jìn)行審查，不能認(rèn)為和該問題有關(guān)的附帶問題也不能進(jìn)行審查。

2．默示排除。默示的排除是法律中沒有規(guī)定禁止司法審查，但是法院根據(jù)這個(gè)法律所要達(dá)到的目標(biāo)，法律的整個(gè)體制，立法精神，立法過程，認(rèn)為這個(gè)法律在某方面排除司法審查。美國法院對(duì)于明文規(guī)定排除司法審查的法律已經(jīng)采取非常嚴(yán)峻的態(tài)度，對(duì)于默示的排除司法審查更難承認(rèn)。

第二，法律賦予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行為。行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不受法院的司法審查，主要是指法院基于自我克制，對(duì)某些自由裁量行為不進(jìn)行司法審查。這種排除是部分排除，而不是全部排除司法審查。聯(lián)邦行政程序法規(guī)定，對(duì)于專橫的、反復(fù)無常的、濫用自由裁量權(quán)的或其他的不符合法律的行為，法院仍要審查。遇有自由裁量行為，法院通常考慮三個(gè)因素：(A)問題是否適宜由法院審查；(B)為了保護(hù)當(dāng)事人的利益是否需要法院進(jìn)行監(jiān)督；(C)審查是否會(huì)影響行政機(jī)關(guān)完成任務(wù)。但是也有批評(píng)者認(rèn)為，自由裁量權(quán)本身已包含了排除司法審查的理由在內(nèi)，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行為涉及事項(xiàng)需專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、職務(wù)性質(zhì)涉及到范圍廣泛的管理計(jì)劃、司法干預(yù)不適宜、必須用非正式程序裁決、法院審理不能保證正確結(jié)果、國會(huì)計(jì)劃需迅速執(zhí)行、可能請(qǐng)求審查的案件數(shù)量太大、存在其他防止濫用自由裁量權(quán)的方法等。所以。對(duì)自由裁量權(quán)行為原則上排除審查，但其他法律另有規(guī)定的除外。濫用自由裁量權(quán)的行為在法院審查范圍以內(nèi)。

第三，問題本身的性質(zhì)不適宜司法審查。

有人稱之為“行政機(jī)關(guān)絕對(duì)自由裁量行為”。包括：1、外交和國防。這主要是考慮到有些問題涉及的秘密性質(zhì)的情報(bào)不宜公開，或者外交政策的決定本身是政治的，而不是司法的，包含大量復(fù)雜、微妙和不可知因素，對(duì)這類問題，法院沒有責(zé)任、條件和能力予以審查。2、軍隊(duì)內(nèi)部管理或其他行政機(jī)關(guān)純屬內(nèi)部的問題。3、總統(tǒng)任命高級(jí)助手和顧問。4、國家安全，不包括驅(qū)逐出境或拒絕入境等小范圍安全問題。5、追訴職能。

從美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定來看，一切行政行為均屬于司法審查的范圍，只在法律規(guī)定的例外情況下，即成文法排除司法審查和行政行使自由裁量權(quán)時(shí)，法院才放棄審查。即使如此，最高法院在進(jìn)行司法審查時(shí)，在權(quán)衡各種利益的基礎(chǔ)上，盡可能地?cái)U(kuò)大司法審查的范圍，以更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。

（三）英國的司法審查范圍

普通法上的國家行為，包括政府在外交方面的某些行為，即英國政府在國外對(duì)外國人的行為和在國內(nèi)對(duì)敵國人的行為。由于他和國家的重要政策相關(guān)，只能由議會(huì)監(jiān)督，不受法院管轄。另外，英國也有排除司法審查的法律條款，法院對(duì)這些條款的態(tài)度與美國如出一轍，學(xué)術(shù)界也反對(duì)。1、對(duì)“最后的決定”可以以“是否越權(quán)”為由進(jìn)行審查。2、對(duì)“最后證明條款或部長(zhǎng)認(rèn)為滿意條款”以“是否有真正的理由和事實(shí)或理性的人在同等條件下是否會(huì)作出同樣的決定”為由進(jìn)行審查。3、對(duì)委任立法事項(xiàng)審查其“是否在授權(quán)法范圍內(nèi)”。4、對(duì)排除提審令條款審查其法律錯(cuò)誤。5、對(duì)排除任何司法審查的條款審查其管轄權(quán)限是否越權(quán)。6、法定的救濟(jì)手段不排除司法審查。7、行政裁判所和調(diào)查法對(duì)于排除司法審查的限制，沒有真正排除司法審查。

（四）日本行政訴訟的范圍

在日本，一般認(rèn)為，關(guān)于政治性或經(jīng)濟(jì)性政策的適當(dāng)與否，以及有關(guān)藝術(shù)性或?qū)W術(shù)性評(píng)價(jià)的爭(zhēng)議，不宜由司法機(jī)關(guān)來判斷。統(tǒng)治行為是指直接關(guān)系到國家利害事項(xiàng)的具有高度政治意義的國家行為，或?qū)儆趹椃ㄉ献罡呒?jí)國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的具有高度政治性的行為。包括：內(nèi)閣與外國的締約行為、國會(huì)的解散、行政計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃等。排除對(duì)統(tǒng)治行為的審查的原因是，政治問題宜由國民（實(shí)際上是國會(huì)）解決，符合民主主義的政治原理；另外，將有政治性價(jià)值判斷的事項(xiàng)交法院判斷，會(huì)使法院卷入政治紛爭(zhēng)的旋渦，使以中立公正為原則的法院?jiǎn)适?quán)威，或者“具有引起不可收拾的社會(huì)性、政治性混亂的危險(xiǎn)”。另外，法院的使命在于解決現(xiàn)實(shí)的、具體的、個(gè)別的紛爭(zhēng)。對(duì)于假設(shè)的問題或一般抽象的問題，法院不予審查，如法院對(duì)違憲法令的效力就不予審查。為了尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)和第一判斷權(quán)，當(dāng)法律授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)或者第一判斷權(quán)時(shí)，法院一般也不審查，除非行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)或者判斷權(quán)。

（五）我國臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟范圍

行政訴訟的受案范圍在臺(tái)灣行政訴訟法上稱為“行政法院的審判權(quán)”范圍。審判權(quán)是指不同種類審判機(jī)關(guān)的權(quán)限劃分，民事案件歸民事法院審判，行政案件歸行政法院審判。臺(tái)灣新行政訴訟法第二條規(guī)定“公法上之爭(zhēng)議，除法律另有規(guī)定外，得依本法提起行政訴訟。”其對(duì)行政訴訟受案范圍采用的是概括主義，即只要明示公法上爭(zhēng)議事件，均可提起各種類型的行政訴訟。但性質(zhì)上屬于公法爭(zhēng)議的，有特別規(guī)定者，仍可由其他法院審判。這些例外主要有：

1．憲法爭(zhēng)議事件。依司法院大法官審理案件法，由大法官解釋憲法及統(tǒng)一解釋。

2．選舉（罷免）訴訟。有關(guān)選舉或罷免無效、當(dāng)選無效、罷免案通過無效及罷免案否決無效之訴訟，由民事法院管轄，其他爭(zhēng)議事項(xiàng)由行政法院管轄。

3、交通違規(guī)事件。違反道路交通管理處罰條例事件，由各縣市交通裁決所作成裁決，不服者由普通（刑事）法院置專業(yè)（交通）法庭處理。

4．違反社會(huì)秩序維護(hù)法事件。此類行政罰事件，分別由警察機(jī)關(guān)及地方法院簡(jiǎn)易庭裁罰，對(duì)之不服的由普通法院審理。

5、律師懲戒事件。由律師懲戒委員會(huì)及復(fù)審委員會(huì)處理。復(fù)審委員會(huì)具有職業(yè)法院之性質(zhì)，乃特別行政法院之一種。

6、冤獄賠償事件。以地方法院（刑事庭）為決定機(jī)關(guān)，不服者向司法院冤獄賠償復(fù)議委員會(huì)聲明不服。

7、國家賠償事件。由民事法院審理。

8、公務(wù)員懲戒事件。由公務(wù)員懲戒委員會(huì)處理。公懲會(huì)應(yīng)定位為行政懲戒法院，亦為特別行政法院之一種，與行政法院平級(jí)。

從臺(tái)灣行政訴訟法的規(guī)定來看，采用概括方式規(guī)定了行政訴訟的范圍，但排除了法律明確規(guī)定的由其他法院審理的行政爭(zhēng)議。

從有些國家及我國臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟的立法和判例看，規(guī)定行政訴訟受案范圍的方法，一般采取的是列舉排除式加概括肯定式，即先通過立法或者判例確定法院不宜受理審查的行為，然后規(guī)定其余的所有行政行為或者公法爭(zhēng)議均屬于法院受理和審查的范圍。美國立法和判例確立的“可審查假定原則”也體現(xiàn)了這種概括肯定式的方法，即除了國會(huì)立法明確排除和屬于自由裁量范圍的行為之外，所有的行政行為均應(yīng)當(dāng)由法院審查。這種方法能較全面地將行政行為均納入司法審查范圍之中，能夠較充分地保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益。同時(shí)也便于立法和司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況，運(yùn)用較為靈活的方式將法院不宜受理的糾紛排除于訴訟之外。

三、我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定

我國《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍。一是概括式，即對(duì)法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定。例如，行政訴訟法第2條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”第11條第一款第8項(xiàng)規(guī)定公民“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，可以提起訴訟。該條第二款規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”這些規(guī)定都是采用概括的方式規(guī)定了行政訴訟的范圍。二是列舉式，即對(duì)法院應(yīng)該受理和不能受理的案件從行為行為的角度加以列舉。例如，行政訴訟法第11條第一款前7項(xiàng)列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項(xiàng)。

行政訴訟法界定行政訴訟范圍的標(biāo)準(zhǔn)有兩項(xiàng)：一是具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，二是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。首先，人民法院只受理對(duì)具體行政行為提起的訴訟，對(duì)具體行政行為以外的其他行為即抽象行政行為提起訴訟，法院不予受理。所謂具體行政行為和抽象行政行為是行政法理論界根據(jù)行政行為針對(duì)的對(duì)象是否特定、是否對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接法律后果等標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政行為所作的劃分。具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織作出的，能夠?qū)ζ錂?quán)利和義務(wù)直接產(chǎn)生法律效力的行政行為，該類行為只能適用一次，例如行政機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)發(fā)放許可證的行為，對(duì)特定人采取行政強(qiáng)制措施或者作出行政處罰決定的行為。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定人作出的具有普遍約束力的法規(guī)、規(guī)章或者其他規(guī)范性文件的行為。抽象行政行為針對(duì)的對(duì)象是非特定的，其效力作用于所有適用對(duì)象，而且在一定范圍內(nèi)可以反復(fù)適用。其次，人民法院只受理對(duì)侵犯公民法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)行政行為不服提起的訴訟，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，人民法院一般不受理對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)益造成侵犯的行政爭(zhēng)議。也就是說，如果行政機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯了公民、法人或者其他組織的出版、結(jié)社、游行示威、宗教信仰等權(quán)利，以及受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)等其他權(quán)利的，公民是否可以提起訴訟，取決于法律和法規(guī)的特別規(guī)定，行政訴訟法未對(duì)此類權(quán)利遭受侵害后能否起訴作出一般授權(quán)。

行政訴訟法在規(guī)定受案范圍的具體內(nèi)容上，明確規(guī)定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院應(yīng)當(dāng)受理的案件包括：行政處罰引起的爭(zhēng)議、行政強(qiáng)制措施引起的爭(zhēng)議、侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的爭(zhēng)議、拒絕許可和不作為的爭(zhēng)議、拒絕履行保護(hù)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)或者不作為引起的爭(zhēng)議、不發(fā)撫恤金的引起的爭(zhēng)議、以及違法要求履行義務(wù)引起的爭(zhēng)議。此外，其他侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引起的爭(zhēng)議也是法院應(yīng)當(dāng)受理的案件。法院不受理的案件有：對(duì)國防、外交等國家行為不服引起的爭(zhēng)議、對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為引起的爭(zhēng)議、對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員獎(jiǎng)懲任免等決定引起的爭(zhēng)議以及法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為引起的爭(zhēng)議。

四、概括和列舉方式存在的問題

我國行政訴訟法關(guān)于法院受案范圍的規(guī)定采用了概括和列舉的相結(jié)合的方式。有人認(rèn)為，訴訟法第二條雖然采用了概括方式，但是，該條出現(xiàn)在原則一章中，而不是受案范圍一章，所以，第二條才是關(guān)于受案范圍的唯一和全部的規(guī)定。而在受案范圍一章中，只有第一款第7項(xiàng)和第二款屬于概括性條款。第7項(xiàng)規(guī)定，公民法人或者其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，也可以提起訴訟。此項(xiàng)概括式規(guī)定將行政訴訟的范圍僅限于“人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍，換句話說，對(duì)于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的權(quán)利受到侵犯的，能否提起訴訟，取決于第二款法律和法規(guī)的單獨(dú)授權(quán)。這樣，行政訴訟的范圍就十分有限了。即使公民的政治權(quán)利、勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、宗教信仰權(quán)等受到行政機(jī)關(guān)的違法侵害，公民也無法依據(jù)行政訴訟法提起訴訟，而只能尋求特別法的救濟(jì)。

也有人認(rèn)為，行政訴訟法第11條的規(guī)定是關(guān)于行政訴訟受案范圍的引導(dǎo)性規(guī)定，它只是列舉了幾種常見的行政案件形式。在行政訴訟法頒布之初，這一規(guī)定起到了指導(dǎo)不熟悉行政審判的法院及訴訟當(dāng)事人的作用。但是，該條并沒有將受案范圍限制在侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍以內(nèi)，而且暗示第1－7項(xiàng)中列舉的行為侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的法院要受理，涉及侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”以外的其他合法權(quán)益的，法院也要受理。第8項(xiàng)并不是對(duì)前七項(xiàng)的概括，而是補(bǔ)充。第11條2款的規(guī)定，則為擴(kuò)大行政訴訟受案范圍預(yù)留了廣闊發(fā)展空間。“其他行政案件”包含了對(duì)抽象行政行為提起的訴訟。

我們認(rèn)為，盡管我們今天從行政訴訟法的文本解讀中勉強(qiáng)可以得出行政訴訟范圍是一個(gè)開放系統(tǒng)的結(jié)論，但行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民法人和其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍。這也是為什么在第11條第一款8項(xiàng)內(nèi)容之后要另外規(guī)定第二款的主要原因。很明顯，采用這種不完全的概括和有限的列舉方式必然要留下了一片權(quán)利救濟(jì)的空白。也就是對(duì)于非具體行政行為侵犯相對(duì)人權(quán)益的，以及侵犯相對(duì)人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)以外其他權(quán)利的，需等待特別的法律和法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定，在這些法律法規(guī)出臺(tái)之前，是沒有途徑取得訴訟救濟(jì)的。

總體而言，行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定方法存在以下問題：

第一，對(duì)于法院應(yīng)當(dāng)受理的案件，不應(yīng)采用列舉的方法加以規(guī)定。列舉是一種相對(duì)于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚，易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受理的案件是不妥的。因?yàn)榉蔁o論列舉出多少可以受理的案件，總會(huì)遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。例如，行政訴訟法在11條列舉了很多案件，但是，現(xiàn)實(shí)生活中的行政爭(zhēng)議是紛繁復(fù)雜、無法窮盡的，就象法律規(guī)定了“不發(fā)撫恤金”案件屬于受案范圍，但不發(fā)社會(huì)保險(xiǎn)金和最低生活保障費(fèi)的案件能否起訴呢？法律規(guī)定對(duì)于拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照的行為可以起訴，但拒絕注冊(cè)登記或者發(fā)放畢業(yè)證學(xué)位證的行為能否被訴呢？很顯然，列舉規(guī)定的方法是不科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟，法院受理案件帶來不必要的麻煩。

第二，以人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作為受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不當(dāng)限制行政訴訟案件的范圍和種類。因?yàn)槿松頇?quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是民法的概念，也是民事權(quán)利的最主要表現(xiàn)形式。但是，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)保護(hù)的是公民、法人或者其他組織在行政活動(dòng)中受到不利影響的所有合法權(quán)益，既包括憲法權(quán)利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護(hù)的權(quán)利。如果只保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不保護(hù)其他權(quán)利，那就意味著其他權(quán)利和利益是不受司法保護(hù)的，是行政機(jī)關(guān)可以任意處置而不承擔(dān)責(zé)任的，很顯然，這并不符合行政訴訟法的立法目的，從邏輯上也說不通，甚至與后來頒布的《行政復(fù)議法》也不一致。因?yàn)樾姓?fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍并不限于侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，而是所有侵犯相對(duì)人“合法權(quán)益”的行為都屬于行政復(fù)議范圍。所以，行政訴訟法有關(guān)人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當(dāng)?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機(jī)關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律逃脫司法監(jiān)督提供了條件。正是由于法律規(guī)定不甚清楚，導(dǎo)致相對(duì)人的很多權(quán)利遭受侵害后處于無法救濟(jì)的狀態(tài)，形成了巨大的權(quán)利救濟(jì)真空。

從行政訴訟法的具體條文看，也不無矛盾之處。行政訴訟法第11條第1至第7項(xiàng)關(guān)于受案范圍的規(guī)定，將法院受理的案件僅限于行政機(jī)關(guān)侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項(xiàng)有關(guān)許可證案件的規(guī)定似乎又超出了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍，給人以立法上存在矛盾的感覺，也導(dǎo)致法院在受理案件時(shí)搖擺不定的態(tài)度。例如，大學(xué)拒絕發(fā)放錄取通知書、拒絕注冊(cè)、拒絕落實(shí)糧戶關(guān)系證明等行為，對(duì)學(xué)生而言，此類行為究竟侵犯了學(xué)生的人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)呢？初看起來，前兩項(xiàng)權(quán)利屬于受教育權(quán)的范圍，后一項(xiàng)權(quán)利屬于與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身權(quán)范圍。既然受教育權(quán)不是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是一項(xiàng)單獨(dú)的權(quán)利。那么，按照行政訴訟法有關(guān)受案范圍的概括性規(guī)定，即侵犯相對(duì)人“人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)具體行政行為”的字面解釋，似乎很難找到法院應(yīng)當(dāng)受理這類案件的相應(yīng)依據(jù)。但是，行政訴訟法第11條第1款第4項(xiàng)規(guī)定：“認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的，”原告提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理。按照該項(xiàng)規(guī)定，有關(guān)“申請(qǐng)?jiān)S可證執(zhí)照”的條款并沒有把法院的受案范圍限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍，如果錄取通知書和注冊(cè)登記學(xué)籍等行為屬于許可證和執(zhí)照的范圍，那么，好象法院又應(yīng)當(dāng)受理此案。也就是說，我們完全可以依據(jù)不同的條款得出不同的結(jié)論，這就是訴訟法關(guān)于受案范圍規(guī)定的不足之處。由于立法規(guī)定不甚明確，實(shí)踐中的做法也不甚統(tǒng)一。對(duì)于超出人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍的案件，有些情況下，法院拒絕受理，有些情況下，法院又予以受理。此外，就哪些權(quán)利屬于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍，行政機(jī)關(guān)的不作為行為侵犯的究竟是人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)還是其他權(quán)利，程序性權(quán)利的屬性等問題也存在諸多爭(zhēng)議。

第三，行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致。行政訴訟法規(guī)定受案范圍時(shí)采用了不同標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，使得第11條列舉的7項(xiàng)行為根本不是同一個(gè)層次的概念。例如，第一項(xiàng)和第二項(xiàng)中的“行政處罰”和“行政強(qiáng)制措施”是根據(jù)行政行為的性質(zhì)所做的劃分；而第三項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”又變成了根據(jù)行政行為的內(nèi)容所做的劃分；第四項(xiàng)是“拒絕頒發(fā)許可證執(zhí)照”又是根據(jù)行為的作為和不作為狀態(tài)所做的劃分；而第五項(xiàng)“沒有依法發(fā)給撫恤金”則完全是一個(gè)具體領(lǐng)域中“不作為”行為的表現(xiàn)形式；第六項(xiàng)“拒絕履行保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)”又是不作為行為的表現(xiàn)形式之一；第七項(xiàng)“違法要求履行義務(wù)”又是根據(jù)行政行為的內(nèi)容和特點(diǎn)所做的劃分。總之，上述劃分缺乏一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的七項(xiàng)行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第三項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因?yàn)閬y處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強(qiáng)制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定竟經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第一項(xiàng)中亂罰款則就是第七項(xiàng)違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。第四項(xiàng)中拒絕頒發(fā)許可證行為常常就是第六項(xiàng)拒絕保護(hù)人身權(quán)和常常權(quán)法定職責(zé)的表現(xiàn)形式之一。

鑒于行政訴訟法在受案范圍的規(guī)定方法上存在上述問題，有必要在修改完善該法時(shí)加以注意。首先，為了實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，合理科學(xué)地界定行政訴訟的范圍，避免出現(xiàn)“掛一漏萬”現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)采用概括方式規(guī)定法院應(yīng)該受理的行政案件，即凡是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)履行行政職責(zé)時(shí)的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭(zhēng)議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。即使為了原告起訴方便需要列舉受案范圍的，也應(yīng)當(dāng)本著科學(xué)、統(tǒng)一的原則加以列舉，而且應(yīng)當(dāng)以概括性條款作為兜底條款，使得沒有被列舉的行政行為同樣進(jìn)入行政訴訟范圍。其次，對(duì)于特殊行政行為法院不宜受理的，應(yīng)當(dāng)采用列舉排除的方式加以規(guī)定。也就是說，凡是法律明確排除的行為，法院均不得受理，除此之外，都屬于行政訴訟的范圍。最后，取消關(guān)于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，使得所有侵犯相對(duì)人合法權(quán)益的行政行為均被納入行政訴訟范圍，從而保障相對(duì)人的各種合法權(quán)益。

五、現(xiàn)行司法解釋的補(bǔ)救規(guī)定

鑒于我國行政訴訟法關(guān)于受案范圍的規(guī)定存在諸多歧見，而修改行政訴訟法在短時(shí)間又無可能，為了補(bǔ)救行政訴訟法之不足，明確行政訴訟的范圍，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下稱司法解釋）。新的司法解釋采用了概括加排除列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。即明確列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的事項(xiàng)，對(duì)于其他行政爭(zhēng)議，只要未在排除事項(xiàng)之列，原則上均允許相對(duì)人提起行政訴訟。依據(jù)該司法解釋第1條第2款的規(guī)定，除六種情況不屬于行政訴訟的受案范圍外，公民、法人或其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織作出的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。此外，新的司法解釋拋棄了對(duì)具體行政行為下定義的做法，只籠統(tǒng)地規(guī)定“公民、法人或其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政受案范圍。”

新司法解釋第1條第1款采用了概括方式規(guī)定受案范圍，該款規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。第2款則采用了列舉方式規(guī)定法院不予受理的案件，包括六類不可訴的行為，即：

（1）行政訴訟法第12條規(guī)定的行為；

（2）公安、國家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實(shí)施的行為；

（3）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；

（4）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；

（5）駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；

（6）對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

盡管該司法解釋明確了一部分法院不得受理的案件范圍，但是，由于其中一些概念是司法解釋首次提出的，而且訴訟法本身也未曾涉及，所以，在具體含義的理解方面，仍有研究之必要。例如，對(duì)具體行政行為與抽象行政行為的區(qū)分如何理解？什么是事實(shí)行為，是否所有的事實(shí)行為都不可訴？是否所有的內(nèi)部行為都不可訴？最終裁決行為不可訴的法理基礎(chǔ)是什么？何謂重復(fù)處置行為和不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為？公安、國家安全機(jī)關(guān)的刑事偵查行為與行政行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？行政機(jī)關(guān)的受理行為、通知行為、證明行為以及公證行為、交通事故責(zé)任認(rèn)定行為、醫(yī)療事故鑒定行為等在內(nèi)的準(zhǔn)行政行為等是否可訴？均是行政訴訟范圍理論應(yīng)予回答的問題。

六、行政訴訟范圍與內(nèi)部行政行為

按照行政救濟(jì)的基本理論，行政主體實(shí)施的大多數(shù)公務(wù)行為均應(yīng)接受法院的司法審查，無論這些行為是對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員作出的，還是對(duì)一般相對(duì)人作出的，只要此類行為對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，均可以被訴，這既是行政訴訟目的決定的，也是法律平等保護(hù)原則在行政訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。當(dāng)然，并不是所有行政機(jī)關(guān)的行為均可以受到法院的審查，有些行政行為涉及政府的政治決策或者行政政策，有些屬于行政主體高度人性化判斷的結(jié)論或具有很強(qiáng)的技術(shù)性，則不宜由法院進(jìn)行判斷，而應(yīng)交由行政機(jī)關(guān)自行處理。這在很多國家的法律和判例中均有所體現(xiàn)。我國《行政訴訟法》第12條列舉法院不予受理的爭(zhēng)議時(shí)提出了“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”的概念，并規(guī)定對(duì)于此類行為提起訴訟的，法院不予受理。為什么此類行為不能被訴，單從法律規(guī)定的字面上是找不出任何理由的。為了對(duì)這一問題作出合理的解釋，理論界提出了很多觀點(diǎn)，其中最主要的一個(gè)觀點(diǎn)就是它們是內(nèi)部行政行為，所以不能被訴。其理由是：考慮到行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的獎(jiǎng)懲、任免數(shù)量多，涉及面廣，而且有關(guān)法律法規(guī)已規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發(fā)生的糾紛，并且此類爭(zhēng)議涉及行政政策問題、行政內(nèi)部紀(jì)律和內(nèi)部制度問題，不便于法院處理，行政機(jī)關(guān)自行處理這類爭(zhēng)議有利于保證行政管理的效率。法院作為與國家行政機(jī)關(guān)具有同等法律地位的審判機(jī)關(guān)，不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織建設(shè)事務(wù)通過審判程序加以干涉。

內(nèi)部行為并不是嚴(yán)格意義上的法律概念，而是一個(gè)學(xué)理概念。既然是學(xué)理概念，其內(nèi)涵和外延就很難明確和統(tǒng)一。特別是內(nèi)部行為與外部行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)更是見仁見智。導(dǎo)致實(shí)踐中法院對(duì)這一概念的掌握也或緊或松，很多表面看起來象內(nèi)部行為而實(shí)質(zhì)上可訴的行政行為被拒之法院門外。我們認(rèn)為，內(nèi)部行為的提法本身并不準(zhǔn)確，容易造成實(shí)踐中的混亂，而傳統(tǒng)理論上所謂內(nèi)部行為不可訴的觀點(diǎn)更有待商榷。其一，行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)工作人員的關(guān)系是公法上的行政合同關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)的改變，依照法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性文件的規(guī)定進(jìn)行，必然涉及到法律問題，既然是法律問題，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到法院的審查。其二，有權(quán)利就有救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的非政治政策性的法律行為，都應(yīng)受到司法監(jiān)督。其三，雖然有關(guān)法律法規(guī)已規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)手段和途徑，但都是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督與救濟(jì)，并不能排斥司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和救濟(jì)。其四，內(nèi)部行為并不存在所謂“絕對(duì)自由裁量權(quán)”，仍然應(yīng)當(dāng)受到法院的司法審查。其五，大多數(shù)情況下，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為和外部行為是很難區(qū)分的，甚至可以說并不存在嚴(yán)格的區(qū)分界限，所以，排除對(duì)所謂內(nèi)部行為的審查也是不現(xiàn)實(shí)的。最后，即使按照國外關(guān)于法院審查范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)，我國行政訴訟法規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲、任免決定，也不屬于高度人性化和政策系性很強(qiáng)的問題，它與法院不能代替的純行政事務(wù)也不同，它是典型的法律行為，而且已影響了相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以法院應(yīng)當(dāng)受理。

從國外情況看，很多國家并不區(qū)分內(nèi)部行為和外部行為，也不以此確定法院審查的范圍。行政機(jī)關(guān)對(duì)于公務(wù)員作出的獎(jiǎng)懲和任免決定，與行政機(jī)關(guān)作出的其他決定一樣，均須接受普通法院或者行政法院審查。在法國，甚至議會(huì)內(nèi)部管理行為、法院內(nèi)部行政處分行為，如不涉及權(quán)力、政治因素，也可由行政法院審查。例如有關(guān)“法院的設(shè)立、合并、廢除、停止、法官的任命、晉升、紀(jì)律處分等”行為，均屬于行政審判范圍。至于法院不宜受理的爭(zhēng)議案件，不是根據(jù)行為的對(duì)象而是根據(jù)行為的性質(zhì)確定的。多數(shù)國家根據(jù)行政行為是否涉及政治政策或者高度人性化判斷及政策性等標(biāo)準(zhǔn)，將行政主體的行為劃分為兩類：一類是可以由法院審查的行為。包括所有影響相對(duì)人合法權(quán)益的行政行為，即使技術(shù)性很強(qiáng)的專業(yè)問題，也有可能被納入行政訴訟的范圍。如學(xué)校組織的考試或者頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證等行為中的程序瑕疵、事實(shí)誤認(rèn)等問題，法院按照一般有效評(píng)價(jià)原則處理，即看是否考慮了不相關(guān)因素或違反了平等原則。另一類是不可代替的行為。法院在審判時(shí)對(duì)不可代作的行為將免予審查，換言之，由于此類行為多數(shù)屬于行政自由裁量行為，法院即使予以審查也缺乏可以適用的法律，所以，一般均排除司法審查，不屬于行政訴訟的范圍。具體包括：1、預(yù)測(cè)性決定，如環(huán)保局對(duì)環(huán)境的預(yù)測(cè)。2、計(jì)劃性決定。若未付諸實(shí)施，可以審查程序，但不可以審查事實(shí)。3、政策性政治決定，如涉及國防、外交的決定。4、高度人性化判斷的事項(xiàng)，如考試成績(jī)的評(píng)定等。

在我國，行政訴訟法規(guī)定的不可訴行為中有相當(dāng)一部分所謂的“內(nèi)部行為”實(shí)際上并不屬于法院不可代作的行為，應(yīng)當(dāng)受到法院的審查。如行政機(jī)關(guān)對(duì)工作人員的獎(jiǎng)懲任免決定理應(yīng)由法院審查。此外，諸如學(xué)校等事業(yè)單位對(duì)教師和學(xué)生實(shí)施的大多數(shù)行為也應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟范圍之內(nèi)。例如，學(xué)校對(duì)學(xué)生可以實(shí)施很多行為，包括頒發(fā)或者不頒發(fā)畢業(yè)證，給予行政處分，評(píng)定學(xué)生成績(jī)，設(shè)置學(xué)位課程等等。如果學(xué)生對(duì)于學(xué)校的行為提起訴訟，法院是否受理，則要看該行為是否屬公權(quán)行為，是否對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生了影響，是否屬于高度人性化的判斷行為。很明顯，學(xué)校頒發(fā)或者不頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的行為是受法律嚴(yán)格規(guī)范的公權(quán)力行為，對(duì)于相對(duì)人的合法權(quán)益已經(jīng)產(chǎn)生影響，當(dāng)然可以被訴。而象考試閱卷、課程安排、作息時(shí)間等行為因?yàn)樯婕案叨热诵曰袛嗪蛯W(xué)校自治問題，法院則不宜審查。

當(dāng)然，法院審查所謂的“內(nèi)部行為”，并不意味著法院將要代行行政機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位內(nèi)部的管理權(quán)利。因?yàn)榉ㄔ簩彶榈闹攸c(diǎn)通常是程序，而不是實(shí)體。例如，對(duì)于學(xué)生是否有資格取得畢業(yè)證或者學(xué)位證的實(shí)體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重心是學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證的事實(shí)和法律依據(jù)，以及作出不予發(fā)放決定的程序是否合法。例如，學(xué)位委員會(huì)在作出決定時(shí)是否遵守了公平合法的原則。如果校學(xué)位委員會(huì)共有21人組成，但只有一人是原告相關(guān)專業(yè)的專家，那么，在這種情況下，校學(xué)位委員會(huì)能否在沒有充足證據(jù)的前提下推翻系學(xué)位委員會(huì)以及答辯委員會(huì)的結(jié)論？在裁決學(xué)術(shù)爭(zhēng)議時(shí)，是否能夠遵守“尊重第一裁判權(quán)”的原則，按照該項(xiàng)原則，當(dāng)學(xué)校行使“第二裁判權(quán)”時(shí)，如無十分充分的理由和證據(jù)，則不能推翻第一裁判認(rèn)定的事實(shí)。此外學(xué)位委員會(huì)的構(gòu)成是否合法，表決程序是否公平也是法院審查的重點(diǎn)。

法院對(duì)傳統(tǒng)上所謂“內(nèi)部行政行為”的審查具有重要的意義。首先，法院介入所謂的內(nèi)部糾紛是必要的。因?yàn)殚L(zhǎng)久以來我們將內(nèi)部行為定位于行政機(jī)關(guān)對(duì)工作人員，事業(yè)單位對(duì)所屬人員實(shí)施的行為。由于法律對(duì)于行政機(jī)關(guān)與工作人員的關(guān)系，事業(yè)單位與其成員之間的關(guān)系很少規(guī)定，雙方發(fā)生糾紛后如何救濟(jì)更缺乏明確的法律規(guī)定。于是，很多類似的爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人只能在學(xué)校或行政系統(tǒng)不斷申訴，始終進(jìn)不了法院的大門，久而久之，形成了對(duì)此類權(quán)利的司法救濟(jì)真空。這不僅違反了“有權(quán)利必有救濟(jì)”的現(xiàn)代法治原則，也剝奪了公民的一項(xiàng)基本權(quán)利即訴權(quán)。特別是近年來，發(fā)生于機(jī)關(guān)與公務(wù)員、學(xué)校與學(xué)生、學(xué)校與教師之間的糾紛也逐年增多，如何迅速有效地解決此類爭(zhēng)議成為擺在我們面前的重要任務(wù)。如果允許公務(wù)員、學(xué)生等相對(duì)人對(duì)傳統(tǒng)上所謂的內(nèi)部行為提起訴訟，開啟司法救濟(jì)的大門，必將填補(bǔ)了這一領(lǐng)域權(quán)利救濟(jì)的真空，完善我國的行政救濟(jì)制度。雖然我們不能指望法院代行學(xué)術(shù)或?qū)W位委員會(huì)的職責(zé)，也不能指望法院頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證，但我們應(yīng)當(dāng)允許法院根據(jù)事實(shí)和法律去判斷學(xué)校某些重大行為的合法性，應(yīng)當(dāng)允許法院在權(quán)利人受到侵害時(shí)為他敞開救濟(jì)大門。存在這樣一條司法救濟(jì)途徑，無論是否真的比學(xué)校或主管部門更公正，我們都會(huì)感到安全。其次，司法介入并不會(huì)影響行政權(quán)的完整性。拿大學(xué)被訴案件來說，法院的介入并不會(huì)影響大學(xué)自治或?qū)W術(shù)自由，更不會(huì)出現(xiàn)由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的問題，因?yàn)樗痉ǖ慕槿胧怯邢薜摹？紤]到學(xué)校的許多活動(dòng)，諸如試卷批改、品行評(píng)價(jià)均為高度人性化的活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)不可能代行，因此，我們不能要求法院介入學(xué)校管理的所有領(lǐng)域。最后，我們還應(yīng)認(rèn)識(shí)，司法救濟(jì)是最終的救濟(jì)，最后的保障。發(fā)生爭(zhēng)議后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡可能窮盡行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟(jì)途徑，而不宜直接訴至法院。這既是對(duì)大學(xué)或行政部門的尊重，也是降低成本提高效率的方式之一。為此，必須盡快建立行政機(jī)關(guān)和事業(yè)單位的內(nèi)部監(jiān)督與救濟(jì)渠道，健全內(nèi)部救濟(jì)程序，爭(zhēng)取使絕大多數(shù)糾紛消化在行政系統(tǒng)內(nèi)部。

七、行政訴訟范圍與公安機(jī)關(guān)“刑事偵查行為”

我國公安機(jī)關(guān)具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有刑事偵查職能。公安機(jī)關(guān)在行政管理過程中實(shí)施的行為是一種行政行為，這類公安行政行為是指公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》等行政法律、法規(guī)或規(guī)章，針對(duì)特定公民、法人或其他組織權(quán)利、義務(wù)所作的特定行為。行政訴訟法第2條規(guī)定："公民、法人或者其他認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。"第5條規(guī)定："人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。"由此可見，公安機(jī)關(guān)的行政行為是可訴的。刑事偵查行為是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)（主要是公安機(jī)關(guān)）根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在刑事案件的偵查過程中，進(jìn)行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強(qiáng)制性措施的行為。按照最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的司法解釋的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為不屬于行政訴訟的范圍。所以公安機(jī)關(guān)在刑事偵查過程中所采取的扣押、查封、凍結(jié)、追繳、沒收財(cái)產(chǎn)、限制人身自由等強(qiáng)制措施不具有可訴性。這種規(guī)定的理論依據(jù)是，根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制，刑事偵查行為被視為司法行為，在習(xí)慣上不作為一般行政行為對(duì)待。《刑事訴訟法》已經(jīng)授權(quán)檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事司法行為進(jìn)行監(jiān)督，而且因?yàn)樾淌聜刹樾袨橹氯藫p害的，可以依照《國家賠償法》獲得救濟(jì)。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對(duì)刑事偵查行為的干擾，也符合監(jiān)督、維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的行政訴訟宗旨。而且行政訴訟法也沒有規(guī)定對(duì)刑事強(qiáng)制措施諸如監(jiān)視居住、取保候?qū)徔梢蕴崞鹦姓V訟，說明這類措施不屬于行政訴訟調(diào)整范圍。由于刑事偵查行為不可訴，于是，在實(shí)踐中很自然就出現(xiàn)了公安機(jī)關(guān)實(shí)施了違法行政行為后，假借刑事偵查之名規(guī)避行政訴訟的現(xiàn)象。

例如，公安機(jī)關(guān)既可以根據(jù)行政管理職權(quán)扣押相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)，也可以根據(jù)刑事偵查的需要扣押與犯罪有關(guān)的財(cái)產(chǎn)。按照最高人民法院的司法解釋的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的刑事偵查行為或采取的強(qiáng)制措施，法院不能作為行政訴訟案件受理。也就是說，對(duì)于公安機(jī)關(guān)扣押財(cái)產(chǎn)的行為，相對(duì)人能否起訴，關(guān)鍵就要看該行為是否屬于刑事訴訟法明確授權(quán)的行為。從目前刑事訴訟程序的規(guī)定來看，在刑事偵查階段，公安機(jī)關(guān)享有完整的立案、刑事拘留、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、物證扣押、搜查等權(quán)力，不受任何實(shí)質(zhì)性的控制，即使公安機(jī)關(guān)最初以行政上的理由對(duì)相對(duì)人采取了上述強(qiáng)制措施，仍然可以在此后的抗辯中將其更改為刑事程序的相應(yīng)種類，因?yàn)閺牧傅讲扇?qiáng)制措施都由公安機(jī)關(guān)一家說了算，相對(duì)人和其他機(jī)關(guān)無法參與其中，更難以發(fā)揮任何有效的制約作用。于是，在很多情況下，一個(gè)明顯違法的行政行為搖身一變就成了有刑事訴訟法明確授權(quán)的刑事偵查行為，從而很容易就達(dá)到了規(guī)避行政訴訟的目的。鑒于公安機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人享有從人身到財(cái)產(chǎn)的廣泛的限制權(quán)力，同時(shí)又存在上述法律障礙，所以，公安機(jī)關(guān)違法行為的可訴性問題，始終是困擾行政訴訟實(shí)務(wù)界的難題之一。盡管理論界就此提出了很多建議和設(shè)想，但只是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，不具有普遍性，難以從根本上解決公安機(jī)關(guān)違法行為的可訴性問題。

那么，究竟如何解決這一問題呢？我們認(rèn)為，無論是行使行政管理職權(quán)還是刑事偵查職權(quán)，其內(nèi)容在很大程度上是重合在一起的。也就是說，兩種“不同性質(zhì)”的權(quán)力對(duì)公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的結(jié)果往往是一樣的。在現(xiàn)行法律和司法解釋修改之前，暫時(shí)可以從訴權(quán)入手，即從理論上區(qū)分起訴權(quán)和勝訴權(quán)，從保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)角度出發(fā)，盡可能將所有違法行為納入行政訴訟的范圍。只要當(dāng)事人提起的訴訟符合行政訴訟的形式要件，人民法院就應(yīng)該受理當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)所有行為提起的行政訴訟。一方面，訴權(quán)是憲法和法律賦予公民、法人或其他組織的一項(xiàng)重要權(quán)利。對(duì)訴權(quán)的保護(hù)是法律規(guī)定的人民法院的職責(zé)。我國憲法第41條規(guī)定："中華人民共和國公民對(duì)于任何國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉權(quán)利。"我國行政訴訟法也作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，對(duì)起訴權(quán)的保護(hù)，人民法院負(fù)有最直接的、不可替代的職責(zé)和義務(wù)。最大限度地為公民、法人或者其他組織訴權(quán)的行使提供充分的保護(hù)，是人民法院的神圣職責(zé)。另一方面，起訴權(quán)是全部訴權(quán)中至關(guān)重要的一項(xiàng)，是行使其他訴權(quán)的前提和基礎(chǔ)。保護(hù)起訴權(quán)是通過司法程序保護(hù)公民其他訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的前提。具體到公安機(jī)關(guān)的行為，公民在起訴階段可能分辨不清究竟是行政行為還是刑事偵查行為，以及是否具有行政可訴性。這時(shí)，人民法院應(yīng)該先行受理，至于被告是否合格、是否是行政案件，待法院審理后才能確定。只有法院經(jīng)過訴訟程序?qū)彶楹藢?shí)，才能夠區(qū)分被訴行為是行政行為還是刑事偵查行為。經(jīng)審查如被告提供的證據(jù)足以證明該行為屬于依照刑事訴訟法采取的司法行為，那么法院可以采取駁回原告起訴的方式結(jié)案。法院受理此類案件并不意味著必須公開審理此類案件，更不意味隨意中止或撤銷合法必要的刑事強(qiáng)制措施。法院受案的意義只在于區(qū)分被訴行為的性質(zhì)，保證把每一項(xiàng)侵犯公民、法人合法權(quán)益的公安具體行政行為納入行政訴訟范圍。因此，如果被訴行為確系刑事司法行為，法院通過行政訴訟程序不僅不會(huì)妨礙公安機(jī)關(guān)行使職權(quán)，而且還能夠維護(hù)公安機(jī)關(guān)的刑事司法職權(quán)，打消犯罪嫌疑人規(guī)避法律的企圖。如果是公安機(jī)關(guān)借刑事強(qiáng)制措施之名對(duì)公民、法人人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利加以剝奪限制，而實(shí)際上屬于越權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的行政行為時(shí)，法院可依照行政訴訟法作出判決。在此類案件的審查中，法院首先應(yīng)當(dāng)審查被訴行為的程序。公安機(jī)關(guān)如果要證明自己的行為屬于刑事偵查行為，應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)證明其行為是依照刑事訴訟法及有關(guān)刑事案件偵查的法律進(jìn)行的。如：刑事立案的理由，立案履行的程序，適當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)，依法采取的刑事偵查手段、措施等。如果能夠向法院提供合法履行以上程序的證明，并說明該程序與行政行為的程序有何區(qū)別等，就可以初步認(rèn)定公安機(jī)關(guān)行使的是司法職能而非行政職能。其次法院還應(yīng)當(dāng)鑒別被告所適用的法律法規(guī)。通常公安行政行為的依據(jù)是有關(guān)行政管理法律、法規(guī)，如：《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國道路交通管理?xiàng)l例》、《中華人民共和國公民出入境管理法》等等。而刑事偵查行為的依據(jù)是《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》以及國家有關(guān)刑事方面的法律和司法解釋。最后，法院還應(yīng)該審查被訴行為的事實(shí)依據(jù)，確定其是否屬于可訴的行政行為。

但是，上述保障訴權(quán)的方式只是權(quán)宜之計(jì)。因?yàn)樵诜ㄔ簩彶楣矙C(jī)關(guān)的行為時(shí)，如果僅就公安機(jī)關(guān)行為的表現(xiàn)形式判斷其行為的性質(zhì)是非常困難的，公安機(jī)關(guān)很容易利用司法解釋的規(guī)定，將其所有被訴行為稱之為有刑事訴訟法明確授權(quán)的行為，從而躲避行政訴訟。如果從公安機(jī)關(guān)的行為目的來判斷，則在很大程度上取決于法院的裁量權(quán)。也就是說，如果法院認(rèn)為公安機(jī)關(guān)的行為是行政行為，那么就可能受理此案，如果法院不這樣認(rèn)為，那么相對(duì)人就很難取得司法救濟(jì)。由于法院享有公安機(jī)關(guān)行為性質(zhì)的單方面認(rèn)定權(quán)，即使作出錯(cuò)誤的認(rèn)定，也很難糾正，因?yàn)樾淌略V訟立法本身就賦予了公安機(jī)關(guān)很大的不受實(shí)質(zhì)制約的權(quán)力，同時(shí)又沒有賦予相對(duì)人對(duì)此類人身財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制措施的救濟(jì)權(quán)，加之行政訴訟法和司法解釋均沒有將此類強(qiáng)制措施全部納入行政訴訟的范圍，所以，才會(huì)出現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的真空。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，對(duì)于公安機(jī)關(guān)實(shí)施的剝奪和限制人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，均應(yīng)加以有效的司法監(jiān)督和救濟(jì)。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)雙重職能的特殊性在短期內(nèi)無法改變，這種一身兼二職的體制也許要長(zhǎng)期保留下去。為了實(shí)施對(duì)公安機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督，向公安機(jī)關(guān)的行為相對(duì)人提供有效救濟(jì)，可以考慮采取兩種途徑解決我們現(xiàn)在的兩難問題。一是擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，允許相對(duì)人對(duì)所有公安機(jī)關(guān)的行為提起行政訴訟，法院根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公安機(jī)關(guān)的行為加以審查并作出判斷。為了避免此種方案可能對(duì)公安機(jī)關(guān)實(shí)施的合法的刑事偵查行為造成的干擾，可以考慮簡(jiǎn)化此類行政訴訟的程序，允許公安機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)采取各類保全措施以保證刑事偵查行為的順利進(jìn)行。另一方案是行政訴訟的范圍仍限于公安機(jī)關(guān)的行政行為，對(duì)于公安機(jī)關(guān)采取的刑事強(qiáng)制措施加以徹底改造，即從刑事訴訟程序的重新設(shè)置入手，合理配置刑事偵查權(quán)，支解公安機(jī)關(guān)的完整偵查權(quán)，使得所有限制和剝奪公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的偵查行為置于法院的監(jiān)督之下，公安機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人采取任何強(qiáng)制措施之前，必須向有關(guān)法院申請(qǐng)令狀，如拘捕令、搜查令、扣押令等，未經(jīng)法院許可和批準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)不得采取取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住等強(qiáng)制措施。雖然這一方案排除了法院通過行政訴訟方式對(duì)公安機(jī)關(guān)刑事偵查行為予以監(jiān)督的可能，但通過獲得法院令狀的方式同樣可以達(dá)到司法監(jiān)督和救濟(jì)的目的。

八、行政訴訟范圍與抽象行政行為的可訴性

在我國，抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定的，對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用力的規(guī)范性文件的行為。從特征上說，非特定人是相對(duì)特定人而言的；對(duì)后發(fā)生法律效力是指其效力及于未來；可以反復(fù)適用是指可以不止一次地適用該規(guī)范性文件，符合上述三個(gè)條件才能稱為抽象行政行為。關(guān)于抽象行政行為的范圍，理論界普遍認(rèn)為，抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級(jí)行政機(jī)關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和組織法實(shí)施抽象行政行為。

按照我國現(xiàn)行的行政訴訟法的規(guī)定，相對(duì)人對(duì)抽象行政行為不得提起訴訟，其原因是：第一，現(xiàn)行體制中已經(jīng)存在對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督和救濟(jì)制度，不必通過法院訴訟的方式解決抽象行政行為的問題。現(xiàn)行體制下對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督途徑有三種。1、人大和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。從憲法、組織法的規(guī)定來看，首先，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；其次，縣以上地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；再次，國務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷各部委以及地方各級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞蜎Q定、規(guī)章；最后，縣以上地方各級(jí)人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞拖录?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。2、備案審查、法規(guī)清理和間接的訴訟監(jiān)督。從具體做法上看，國務(wù)院各部委和地方各級(jí)人民政府制定的規(guī)章要向國務(wù)院備案，國務(wù)院通過備案審查可以發(fā)現(xiàn)規(guī)章中存在的不當(dāng)或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區(qū)或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級(jí)人民政府將其規(guī)范性文件上報(bào)備案。此外，國務(wù)院在組織清理規(guī)范性文件過程中可以發(fā)現(xiàn)抽象行政行為存在的問題并予以解決。人民法院通過行政訴訟也可以間接解決一部分抽象行政行為存在的問題。3、行政復(fù)議中對(duì)抽象行政行為的審查。《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”如果增加司法監(jiān)督的環(huán)節(jié)，既不符合我國現(xiàn)行憲法確定的政體，又非我們現(xiàn)在的法院所能完全勝任。第二，抽象行為具有較多政策性成分和自由裁量因素，不適于法院審查。法院是解決法律問題的，不宜解決政策問題。第三，抽象行為針對(duì)的都是較大范圍的廣泛的對(duì)象，如果抽象行為符合大多數(shù)人的利益，則表明該行為是正確的，個(gè)別人的利益要服從多數(shù)人的公共利益；如果抽象行為侵犯了大多數(shù)人的利益，也不宜由每一個(gè)對(duì)象通過提起一個(gè)個(gè)具體行政行為訴訟的方式來解決，合適的方式是由國家權(quán)力機(jī)關(guān)和上級(jí)行政機(jī)關(guān)撤銷或者改變抽象行政行為，進(jìn)行全面解決。

但是，從實(shí)際情況來看，目前其他的監(jiān)督機(jī)制很難有效地發(fā)揮作用。權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督由于缺乏啟動(dòng)機(jī)制而始終無法真正發(fā)揮作用。上級(jí)機(jī)關(guān)的監(jiān)督也往往流于形式，備案審查制度由于屬于事先監(jiān)督，作用也很有限。盡管行政復(fù)議法在監(jiān)督抽象行政行為的問題上有一定突破，但由于復(fù)議監(jiān)督是一種伴隨具體行政行為的審查監(jiān)督，相對(duì)人不能直接對(duì)抽象行政行為提起復(fù)議申請(qǐng)，所以，通過行政復(fù)議對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督的范圍也很窄。隨著抽象行政行為的數(shù)量逐漸增多，違法實(shí)施抽象行政行為的問題日趨嚴(yán)重，越來越多的學(xué)者主張通過行政訴訟的方式對(duì)抽象行為加以監(jiān)督，理由有以下幾方面：1、抽象行政行為本身性質(zhì)的需要。因?yàn)榫唧w行政行為畢竟是針對(duì)個(gè)別人的，即使違法，對(duì)相對(duì)人造成的損失也是局部的。但抽象行政行為則不同，它是針對(duì)普遍對(duì)象作出的，適用的效力不止一次，具有反復(fù)性、加之層次多、范圍廣，因而產(chǎn)生的影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。一旦違法，將會(huì)給眾多人造成損失，如果人民法院不能受理對(duì)違法抽象行政行為提起的訴訟并予以撤銷，那么就有可能導(dǎo)致違法不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨樵斐傻那趾υ谝欢ǚ秶鷥?nèi)連續(xù)發(fā)生，使更多的相對(duì)人蒙受損失。從這個(gè)意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政訴訟范圍。2、改變抽象行政行為違法現(xiàn)狀的需要。由于現(xiàn)行的行政訴訟法排除了對(duì)抽象行政行為的訴訟監(jiān)督，其他監(jiān)督機(jī)制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴(yán)重。有些行政機(jī)關(guān)，特別是基層行政機(jī)關(guān)，習(xí)慣于使用抽象行政行為違法征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役。還有一些行政機(jī)關(guān)為了爭(zhēng)奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴(kuò)張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和管理失控。要改變這一現(xiàn)狀，首先要將抽象行政行為納入訴訟范圍。3、依法行政原則的要求。行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)范、實(shí)施立法活動(dòng)等抽象行政行為時(shí)應(yīng)做到依法行政，即符合法律優(yōu)先的要求。法律優(yōu)先從狹義上說，指法律在效力上高于任何其他法律規(guī)范；從廣義上說，是指上一層次的法律規(guī)范的效力，高于下一層次的法律規(guī)范。這是因?yàn)榉梢?guī)范在效力上是有位階層次的，而法律優(yōu)先可以保障法制的統(tǒng)一。我國的行政機(jī)關(guān)權(quán)力十分廣泛，行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的管理從其出生前至其死亡后，在胎兒時(shí)期即有計(jì)劃生育管理，死亡后還有火葬管理，無處不在。可見，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力對(duì)行政相對(duì)人的影響是相當(dāng)大的，如果對(duì)行政機(jī)關(guān)這么大的權(quán)力不加以約束，極易造成對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵犯。而法律優(yōu)先要求行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范時(shí)就應(yīng)遵守法律規(guī)定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。現(xiàn)在很多行政機(jī)關(guān)違法亂紀(jì)的問題即出在行政機(jī)關(guān)的“紅頭文件”上，它已不是某個(gè)具體工作人員的違法，而是整個(gè)部門的違法，是一級(jí)政府的違法。政府通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而達(dá)到為私利、部門利益之違法目的。行政機(jī)關(guān)侵犯行政相對(duì)人權(quán)益通常所使用的手段就是制定規(guī)范性文件。這些違法行為具有隱蔽性，行政相對(duì)人認(rèn)為政府的文件肯定是有依據(jù)的，政府是不會(huì)做錯(cuò)事的，行政相對(duì)人相信政府的領(lǐng)導(dǎo)，一旦出現(xiàn)這種違法行為，行政相對(duì)人也不會(huì)指責(zé)政府。另外，抽象行政行為違法所造成的損害并不是單個(gè)相對(duì)人的損失，而是整個(gè)管轄范圍內(nèi)的行政相對(duì)人的損失。這不同于具體行政行為違法所造成的損害，后者只對(duì)單個(gè)行政相對(duì)人造成侵害。所以，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行抽象行政行為的制定過程中必須做到依法行政，符合法律優(yōu)先的要求。4、司法機(jī)關(guān)性質(zhì)決定了對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是全面監(jiān)督。司法機(jī)關(guān)是裁決所有法律爭(zhēng)議的國家機(jī)關(guān)，由于抽象行政行為同樣可能導(dǎo)致爭(zhēng)議，所以，法院裁決抽象行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議是實(shí)施司法職能的必然結(jié)果，也是解決此類爭(zhēng)議的必要途徑。現(xiàn)行行政訴訟法禁止對(duì)抽象行政行為提起訴訟，事實(shí)上只能放縱違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椋荒茉黾邮艿角趾Φ漠?dāng)事人糾正違法抽象行政行為的成本，因?yàn)橐笏腥嗽谶m用了抽象行政行為并且等到損害結(jié)果發(fā)生后再通過行政訴訟的方式尋求救濟(jì)是不公平的，而且這種救濟(jì)只能是個(gè)別的，無法改變違法抽象行政行為對(duì)普遍人的侵害事實(shí)。所以，只有將所有抽象行政行為全都納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認(rèn)違法抽象行政行為的權(quán)力，才能從根本上扭轉(zhuǎn)抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護(hù)法制統(tǒng)一，保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的可行性。1、作為解決行政爭(zhēng)議的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部程序，行政復(fù)議制度的實(shí)踐為審查抽象行政行為積累了經(jīng)驗(yàn)。《行政復(fù)議法》實(shí)施以來，已經(jīng)在審查抽象行政行為方面積累了一定的經(jīng)驗(yàn)，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎(chǔ)。2、將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，可以在更大范圍內(nèi)保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，督促行政機(jī)關(guān)依法行政。3、國外對(duì)抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有其他充分救濟(jì)的行政機(jī)關(guān)的最終行為。第551條第13項(xiàng)規(guī)定，這里的行為是指包括機(jī)關(guān)規(guī)章、命令、許可、制裁、救濟(jì)、以及相應(yīng)的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規(guī)章是法院有權(quán)審查的一種行政行為之一。至于何時(shí)對(duì)規(guī)章進(jìn)行審查，由于美國司法審查中有成熟原則，所以在1967年AbbottLaboratoriesv.Gardner一案后，最高法院確立了對(duì)尚未開始實(shí)施的規(guī)章進(jìn)行審查的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，即該規(guī)章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請(qǐng)審查的相對(duì)人造成不利結(jié)果。例如，行政機(jī)關(guān)一個(gè)規(guī)章，要求所有藥品生產(chǎn)廠家都必須在其產(chǎn)品包裝上標(biāo)明藥品的全稱，而在此之前法律并沒有作如此要求，如果藥品生產(chǎn)廠家認(rèn)為該規(guī)章違法，就有權(quán)向法院提出司法審查的要求。因?yàn)楸M管該規(guī)章尚未具體適用于該廠家，但廠家如果不遵守該規(guī)章，就會(huì)受到處罰，而要按照規(guī)章的要求制造藥品，就會(huì)遭受一定的財(cái)產(chǎn)損失。所以，這種規(guī)章符合最高法院確定的兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，是法院可以審查的規(guī)章，盡管它尚未具體適用于原告。

將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，首先要解決可以被訴的抽象行政行為的范圍問題。從我國抽象行政行為的范圍看，有必要對(duì)包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有抽象行政行為加以監(jiān)督和規(guī)范，但從我國的法制現(xiàn)狀及法規(guī)、規(guī)章在執(zhí)法過程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí)。權(quán)衡現(xiàn)行體制下抽象行政行為對(duì)行政管理發(fā)揮的作用及存在的問題兩方面關(guān)系，筆者認(rèn)為將納入行政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件為宜。此處抽象行政行為的概念除特別說明外，均指規(guī)章及規(guī)章以下規(guī)范性文件。從接受審查的時(shí)間上看，無論抽象行政行為是否已經(jīng)適用于具體相對(duì)人，都應(yīng)當(dāng)接受法院的審查。其次要解決起訴的條件。原告必須是抽象行政行為的相對(duì)人。每項(xiàng)抽象行政行為都是針對(duì)一定范圍的人作出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為的相對(duì)人。因此，在確定起訴條件時(shí)，不能隨意擴(kuò)大抽象行政行為相對(duì)人的范圍，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格以該抽象行政行為直接作用的對(duì)象為相對(duì)人的范圍。例如，市公安交通管理局文件，要求排氣量一升以下的機(jī)動(dòng)車按車牌未尾數(shù)分單雙號(hào)駛?cè)胧袇^(qū)，該文件并不對(duì)所有人產(chǎn)生效力，而僅限于一定的范圍的機(jī)動(dòng)車車主。此范圍內(nèi)的人均可稱為該抽象行政行為的相對(duì)人，即享有申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利，此范圍以外的人則不能成為復(fù)議申請(qǐng)人。此外，相對(duì)人提起訴訟，必須以合法權(quán)利受到影響為前提條件。至于可種權(quán)利受到影響才能提起訴訟，則應(yīng)參照現(xiàn)行與復(fù)議制度的規(guī)定而定。現(xiàn)行行政訴訟法將提起行政訴訟的條件確定為公民法人或其他組織人身權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，至于公民的其他權(quán)利，如政治權(quán)利、言論、出版、結(jié)社、集會(huì)、游行、示威、宗教信仰等權(quán)利受到侵犯能否提起訴訟，則取決于單行法特別法的具體規(guī)定。而行政復(fù)議法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)侵犯相對(duì)人的包括受教育權(quán)在內(nèi)的所有合法權(quán)益的，相對(duì)人均可以提出行政復(fù)議申請(qǐng)。所以，對(duì)抽象行政行為提起訴訟，也應(yīng)以公民法人或其他組織的合法權(quán)益受到侵犯為前提條件。抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對(duì)未來發(fā)生法律效力的行為，作出之后并不立即對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接的法律效力，但會(huì)在將來某一時(shí)間可能發(fā)生效力。因此，提起訴訟的條件應(yīng)不同于對(duì)具體行政行為提起訴訟的條件，即不能以相對(duì)人權(quán)利已經(jīng)受到不利影響為條件,而應(yīng)當(dāng)以相對(duì)人權(quán)利可能受到影響為前提。例如，市政府一項(xiàng)交納城市增容費(fèi)的規(guī)定，要求凡于文件之日起落戶該市的個(gè)人均需向市政府交納一定數(shù)額的增容費(fèi)。該文件后，雖然對(duì)可能落戶北京的人產(chǎn)生效力，但不一定立即對(duì)相人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際的影響。所以，在相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，不能以其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)受到實(shí)際影響為前提條件，而應(yīng)當(dāng)允許所有可能受到不利影響的人申請(qǐng)復(fù)議。由于抽象行政行為可以分為不同的層次，所以，法院的管轄制度也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，盡可能使所有抽象行政行為都能得到公正客觀的審查，為此，有必要提高抽象行政行為的法院管轄級(jí)別。

關(guān)于法院對(duì)抽象行政行為的審查的方式，在美國，采用的是獨(dú)立審查方式。也就是說，相對(duì)人認(rèn)為規(guī)章違法的，可以直接向法院提出審查申請(qǐng)，這與審查具體行政決定的方式并無二致。唯一的區(qū)別在于對(duì)于抽象行政行為而言，原告起應(yīng)當(dāng)具備的條件可能比較特別，即從“爭(zhēng)議問題是否適宜于司法裁判，以及推遲法院審查對(duì)當(dāng)事人造成的困難”兩方面來理解司法審查的成熟原則。而在我國臺(tái)灣地區(qū)，行政法院對(duì)行政命令（抽象行為）的審查，并非直接進(jìn)行，當(dāng)事人或者利害關(guān)系人必須等到“該行政命令具體地適用于行政處分或其他行政行為后，方得以該行政處分或其他行政行為為標(biāo)的，提起行政爭(zhēng)訟，主張?jiān)撔姓幏只蚱渌姓袨樗罁?jù)的行政命令為違法。”也就是說，臺(tái)灣法院對(duì)于抽象行政行為的審查必須附著于具體行政行為之上。我們認(rèn)為，鑒于我國抽象行為數(shù)量大，范圍廣，違法頻率高，加之具體與抽象行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，所以，應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人直接對(duì)抽象行政行為提起行政訴訟，而不宜采取“附著”的方法。

法院對(duì)于抽象行為的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何掌握呢？美國根據(jù)作成行政行為的不同程序確定法院對(duì)規(guī)章審查的具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果該規(guī)章是根據(jù)正式程序作出的，那么，法院就采用實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)（substantialevidencetest）進(jìn)行審查。如果規(guī)章是依據(jù)非正式程序作出的，法院采用專斷與恣意標(biāo)準(zhǔn)（arbitraryandcapricioustest）進(jìn)行審查。德國對(duì)于規(guī)章的審查則采用三個(gè)程度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，依照審查程度的最弱到最強(qiáng)分別為：明顯性審查、可支持性審查、以及強(qiáng)烈的內(nèi)容審查。

可以設(shè)想，法院對(duì)抽象行政行為的審查，通常有兩種處理結(jié)果：第一，抽象行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，適用法律正確，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當(dāng)?shù)模枰愿淖兓虺蜂N。后一種結(jié)果涉及較多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或改變后，是否具有溯及既往的效力，據(jù)此作出的具體行政行為效力如何等問題，值得認(rèn)真研究。筆者認(rèn)為，抽象行政行為被法院撤銷后，不產(chǎn)生溯及既往的效力。據(jù)此作出的具體行政行為效力也以不變?yōu)橐恕＠碛墒切姓袨榫哂邢榷Γ坏┳鞒鲇譄o爭(zhēng)議，不可變更，加之具體行政行為數(shù)量大，涉及面廣，如因此而動(dòng)，必然造成大量爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)無法應(yīng)付。即使抽象行政行為被撤銷，也不必重新處理據(jù)此作出的具體行政行為。當(dāng)然，考慮到當(dāng)事人對(duì)抽象行政行為提起訴訟的目的是維護(hù)自己的合法權(quán)益，所以如果當(dāng)事人曾因適用違法不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨槎艿接绊懀梢栽谔崞鹪V訟的有效期限內(nèi)，以抽象行政行為被撤銷為由提起行政訴訟，通過具體行政行為的訴訟制度解決問題。如果當(dāng)事人因適用被撤銷的抽象行政行為遭受損失的，可以在追索期限內(nèi)要求國家賠償，但索賠時(shí)效自作出具體行政行為之日起算。至于在抽象行象行政行為生效期間未適用該抽象行政行為的當(dāng)事人,則無權(quán)提出賠償?shù)恼?qǐng)求。因?yàn)槲催m用抽象行政行為，就意味著他不是抽象行政行為的相對(duì)人，自然無權(quán)提起訴訟，也無權(quán)獲得賠償。當(dāng)然，除上述兩種情形外，還存在一類曾適用過已被撤銷的抽象行政行為，權(quán)利也因此遭受了損害，但未提出賠償請(qǐng)求的當(dāng)事人。他們有權(quán)提出賠償請(qǐng)求，但應(yīng)當(dāng)在有效的索賠期內(nèi)提出該要求，如果在有效索賠期未提出的，視同放棄了賠償請(qǐng)求權(quán)。出現(xiàn)上述不同結(jié)果，并不意味著法制的不統(tǒng)一。也不意味著法律適用的不統(tǒng)一。它恰恰反映了請(qǐng)求國家賠償?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，即"國家被動(dòng)提供救濟(jì)"的特點(diǎn)，國家賠償程序因當(dāng)事人提出請(qǐng)求而開始，凡未提出賠償請(qǐng)求或放棄請(qǐng)求的，國家不可能也不必主動(dòng)給予賠償。

九、行政訴訟范圍與準(zhǔn)行政行為

（一）準(zhǔn)行政行為與行政法律行為

準(zhǔn)行政行為，是指符合行政行為的特征，包含行政行為的某些基本構(gòu)成要素，但又因欠缺某些或某個(gè)要素，而不同于一般行政行為的一類行為。日本和我國臺(tái)灣行政法學(xué)有準(zhǔn)行政法律行為的概念。有的學(xué)者將民法上法律行為和意思表示的概念引入行政法領(lǐng)域，把行政機(jī)關(guān)的行為劃分為“以意思表示與觀念表示為要素之行政行為”和“事實(shí)行為”；并進(jìn)而將前者劃分為“法律行為之行政行為”和“準(zhǔn)法律行為之行政行為”。“法律行為之行政行為”以意思表示為要素，相當(dāng)于民法上的法律行為，即典型的行政處分；“準(zhǔn)法律行為之行政行為”就具體事實(shí)以觀念表示為要素，通常包括確認(rèn)行為、公證行為、通知行為與受理行為。“此種觀念表示，并非從新創(chuàng)設(shè)公法上之權(quán)義關(guān)系，而系僅就已存在或形成之權(quán)義關(guān)系，予以觀念上之認(rèn)識(shí)或澄清而已，雖有加強(qiáng)法律效果之作用，要與創(chuàng)制權(quán)義關(guān)系之行為本身有別。”簡(jiǎn)言之，準(zhǔn)行政行為就是欠缺行政法律行為的個(gè)別要素的行為。關(guān)于行政法律行為的要素，大體上可以概括為4項(xiàng)：主體要素、法律依據(jù)要素、意思表示要素和效果要素。主體要素是指作出行政行為的主體是行政主體。法律依據(jù)要素是指行政行為的權(quán)限、實(shí)體和程序依據(jù)是行政法律規(guī)范。準(zhǔn)行政行為與行政法律行為的區(qū)別，主要表現(xiàn)在意思表示要素和效果要素兩方面的不同。

1、意思表示要素是指行政主體通過行動(dòng)（如交通警察以手勢(shì)指揮交通）、語言文字、符號(hào)（如人行橫道線、交通禁行標(biāo)志）、信號(hào)等行為對(duì)外表示其意志，對(duì)相對(duì)人進(jìn)行某種規(guī)制。凡是沒有意思表示要素的行為，象氣象部門的天氣預(yù)報(bào)、交通部門埋設(shè)道路界碑、環(huán)保部門清理垃圾等，都不具備規(guī)制的性質(zhì)，一般不構(gòu)成行政法律行為，是事實(shí)行為。行政機(jī)關(guān)所做的帶有“通知”、“評(píng)價(jià)”、“解釋”性質(zhì)的行為。例如，行政機(jī)關(guān)對(duì)某個(gè)事實(shí)的敘述或理由說明、事件辦理進(jìn)度的告知、研究或鑒定報(bào)告的提出、對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)指示或其他行政機(jī)關(guān)意思的轉(zhuǎn)達(dá)、對(duì)相對(duì)人提出疑問的規(guī)范性文件、規(guī)則的解釋、法律救濟(jì)途徑的告知、稅務(wù)機(jī)關(guān)催促辦理納稅申報(bào)的通知等，其意圖一般僅是告訴相對(duì)人關(guān)于某種事實(shí)或狀態(tài)的信息，并不涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的取得、喪失或變更。因而，在性質(zhì)上不是行政法律行為的意思表示。

2．效果要素是指行政法律行為通過行政主體的意思表示，對(duì)外直接發(fā)生法律效果。如果對(duì)內(nèi)發(fā)生法律效果或間接發(fā)生法律效果，或者不發(fā)生法律效果，就不具備行政法律行為的效果要素，因而不構(gòu)成行政法律行為。

這種關(guān)于效果的意思表示不僅在“事實(shí)上”對(duì)外發(fā)生效力，或者可以發(fā)生效力，而且必須在“法律上”發(fā)生這種效力時(shí)，才算對(duì)外發(fā)生法律效果。一般行政行為的法律效果不僅僅表現(xiàn)為公法上的法律效果，有時(shí)也直接發(fā)生私法上的法律效果。例如，行政機(jī)關(guān)實(shí)施的房屋產(chǎn)權(quán)登記、機(jī)動(dòng)車買賣過戶登記等行為均發(fā)生私法上的法律效果，在德國行政法上稱為“私法形成的行政行為”，臺(tái)灣學(xué)者稱為“私法形成之行政處分”。

效果意思有直接和間接之分。一般行政行為的效果意思是一種直接的效果意思，即行為依照行政主體的意思表示（而不是法律的具體規(guī)定，或者依賴于新的事實(shí)出現(xiàn)），對(duì)相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)（產(chǎn)生、變更或消滅）發(fā)生直接的法律效果。相反，準(zhǔn)行政行為的效果意思是一種間接的效果意思，即該行政行為雖然由行政主體作出，但是要依照法律的具體規(guī)定，或者依賴于新的事實(shí)出現(xiàn)（而不是行政主體的意思表示），才能對(duì)相對(duì)方的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生法律效果，而且該法律效果是間接的法律效果。換句話說，準(zhǔn)行政行為本身并不產(chǎn)生必然的、確定的、即刻的法律效果，只有當(dāng)新的事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，或者其他主體作出與該事實(shí)相關(guān)的行為時(shí)，處于休眠狀態(tài)的的效果意思才表現(xiàn)出其“對(duì)外”的法律效果特性。

根據(jù)上面的分析，如果包含行政法律行為的全部要素行為就是一般的行政行為；如果欠缺行政法律行為的個(gè)別要素，它就可能是事實(shí)行為或者準(zhǔn)行政行為。由于有些準(zhǔn)行政行為并不對(duì)相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更和消滅發(fā)生直接的法律效果，也就是說不直接對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，因而它不具有可訴性。但是，當(dāng)它可能以“間接的形式”加強(qiáng)了新的主體對(duì)相關(guān)事實(shí)處分的效果，或者對(duì)抗該效果時(shí)，就意味著開始對(duì)權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的、實(shí)質(zhì)性影響，這時(shí)它就具有了可訴性。

（二）證明性行政行為的可訴性

可訴的準(zhǔn)行政行為主要包括兩大類：行政證明行為和預(yù)備行政行為。行政證明指行政機(jī)關(guān)證實(shí)相對(duì)人的權(quán)利或者具有法律意義的資格以及事實(shí)的行為，是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或應(yīng)申請(qǐng)，對(duì)法律上的事實(shí)、性質(zhì)、權(quán)利、資格或者關(guān)系進(jìn)行的甄別和認(rèn)定。包括鑒定、認(rèn)定、鑒證、公證、證明等。例如工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)民事合同進(jìn)行的鑒證行為與公證處進(jìn)行的公證行為都是比較典型的準(zhǔn)行政行為。此類行為的特點(diǎn)是并不直接創(chuàng)設(shè)對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對(duì)已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認(rèn)可，增強(qiáng)該行為的確定性。由于這種證明來源于國家授權(quán)，所以不同與民間的證明，是能夠間接產(chǎn)生行政法效果的行為。如果行政機(jī)關(guān)違法或者濫用證明權(quán)，必然給相對(duì)人帶來利益上的損害。基于信賴行政行為合法而取得的利益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的原則，行政機(jī)關(guān)對(duì)于錯(cuò)誤的證明行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。從這個(gè)意義上來說，行政證明行為是可訴的。那么，這類行為與一般具體行政行為的區(qū)別何在呢？為什么要將其歸入“準(zhǔn)行政行為”范圍呢？我認(rèn)為，兩類行為承擔(dān)責(zé)任的范圍和方式存在較大的區(qū)別。由于這種準(zhǔn)行政行為并不直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，而是對(duì)已經(jīng)存在的某一權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者事實(shí)加以確認(rèn)，所以，當(dāng)該證明行為發(fā)生錯(cuò)誤后，不一定必然產(chǎn)生損害后果，是否產(chǎn)生損害后果，仍取決于原來的行為和事實(shí)，只不過是該證明行為構(gòu)成了導(dǎo)致?lián)p害后果的多種原因之一。正因如此，證明行為違法造成損害的，一般情況下，行政機(jī)關(guān)并不需要承擔(dān)全部責(zé)任，而是一部分責(zé)任。在承擔(dān)責(zé)任的方式上，也不是與真正加害方承擔(dān)連帶責(zé)任，充其量是一種補(bǔ)充責(zé)任。也就是說，當(dāng)真正加害方無力承擔(dān)的情況下才承擔(dān)不足的部分。而一般的行政行為則不同，它們直接設(shè)定、變更和消滅實(shí)體權(quán)利義務(wù)，對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生直接法律效力，并不取決于其他的行為和事實(shí)的效力和后果。一般的行政行為違法或者造成損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)單獨(dú)承擔(dān)該行為的全部法律責(zé)任。

證明性行政行為的種類很多，大體上可以分為以下幾種：認(rèn)可、認(rèn)定、公證、鑒證、證明、鑒定、檢驗(yàn)審核等。實(shí)踐中常見的主要有公證、鑒定、責(zé)任認(rèn)定。由于理論上對(duì)準(zhǔn)行政行為缺乏比較準(zhǔn)確的定性，所以實(shí)踐中產(chǎn)生較大的爭(zhēng)議。例如，對(duì)于公證行為是否屬于行政訴訟范圍的問題就存在爭(zhēng)議。有些法院拒絕受理對(duì)公證提起的行政訴訟案件，其理論依據(jù)是：一是公證機(jī)關(guān)不具有行政主體資格，因?yàn)椤豆C暫行條例》并未規(guī)定公證處為行政機(jī)關(guān)。二是公證機(jī)關(guān)作出的公證行為是國家證明機(jī)關(guān)行使國家證明權(quán)的行為，國家證明行為不能被視為具體行政行為。三是公證并未改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。四是公證行為不具有具體行政行為的拘束力。五是公證行為的可調(diào)解性與具體行為不同。六是對(duì)公證行為可以提起行政復(fù)議不等于可以提起訴訟。此外，也有人通過公證行為與具體行政行為的對(duì)比說明公證行為不是具體行政行為，因而不可訴。事實(shí)上，這些理由都值得商榷。盡管各國公證體制不同，但無論是政府機(jī)關(guān)的公證還是司法公證，都具有國家公權(quán)行使的特征。我國《公證暫行條例》第3條規(guī)定“公證處是國家公證機(jī)關(guān)”也說明了公證權(quán)的公權(quán)屬性。所以，不管我國的公證機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)還是法律法規(guī)授權(quán)組織，都是行政主體，具備行政行為的主體要素。公證行為的國家證明性，恰恰說明了有必要通過行政訴訟的方式解決公證行為引發(fā)的公法爭(zhēng)議。而公證行為并不改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特性也正是公證行為屬于準(zhǔn)行政行為的特點(diǎn)之一。此外，公證行為的拘束力也是顯而易見的。既然能夠提起行政復(fù)議，為什么不能提起行政訴訟。總之，既然目前我國公證機(jī)關(guān)尚未完全擺脫行政控制，而且在很大程度上依賴國家的公權(quán)力實(shí)施公證行為，所以，通過民事訴訟解決公證機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的糾紛是不妥的。因此，至少在新的法律出現(xiàn)以前，公證行為仍是可訴的準(zhǔn)行政行為，法院應(yīng)當(dāng)受理。

同樣，交通事故責(zé)任認(rèn)定行為也是典型的準(zhǔn)行政行為。主張交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不可訴的主要依據(jù)是1992年《最高人民法院、公安部關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》。《通知》規(guī)定，“當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認(rèn)定及傷殘?jiān)u定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。”其理論依據(jù)是責(zé)任認(rèn)定行為“僅具有證明某一行為、物質(zhì)、事物的性質(zhì)、質(zhì)量、責(zé)任程度等作用，屬于證據(jù)的一種，可以作為行政主體認(rèn)定和處理問題的依據(jù)，但不屬于具體行政行為。”很顯然，這一規(guī)定及其理由都值得商榷。首先，交通事故的責(zé)任認(rèn)定行為包含了行政行為的主體和效果要素，是證明性質(zhì)的準(zhǔn)行政行為。盡管它本身并沒有為交通事故的當(dāng)事人直接設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，但對(duì)交通事故責(zé)任大小的劃分進(jìn)行了確認(rèn)和證實(shí)，對(duì)當(dāng)事人此后的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)間接產(chǎn)生了影響。也就是說，當(dāng)法院以此為依據(jù)裁判當(dāng)事人的交通事故糾紛時(shí)，交通事故責(zé)任的認(rèn)定就產(chǎn)生了一定的法律效果，加上現(xiàn)行制度中公安機(jī)關(guān)的交通事故責(zé)任認(rèn)定往往作為法院民事案件處理的前提，所以，法院不可能無視它的存在。既然交通事故責(zé)任認(rèn)定并不是一般意義上的證據(jù)，而是具有行政法效力的行政行為，同時(shí)也是當(dāng)事人取得法律救濟(jì)的必經(jīng)階段，故交通事故責(zé)任認(rèn)定行為是可訴的行為。

關(guān)于醫(yī)療事故鑒定行為的可訴性也是長(zhǎng)久以來爭(zhēng)論不休的問題。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是“醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)是否為行政主體”以及“鑒定行為是否行使國家行政職權(quán)”。1987年國務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定：“病員及其家屬和醫(yī)療單位對(duì)醫(yī)療事故或事件的確認(rèn)和處理有爭(zhēng)議時(shí)，可提請(qǐng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，由衛(wèi)生行政部門處理。對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)所作結(jié)論或者對(duì)衛(wèi)生行政部門所作的處理不服的，病員及其家屬和醫(yī)療單位均可以在接到結(jié)論或者處理通知書之日起15日內(nèi)，向上一級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定或者向上一級(jí)衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)復(fù)議；也可以直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V。”1989年最高人民法院《關(guān)于對(duì)醫(yī)療事故爭(zhēng)議案件人民法院應(yīng)否受理的復(fù)函》稱：“病員及其家屬如果對(duì)醫(yī)療鑒定結(jié)論有異議，可以向上一級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定，如因?qū)︶t(yī)療鑒定結(jié)論有異議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。”從以上兩個(gè)規(guī)定的內(nèi)容看，（1）醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)是法規(guī)授權(quán)組織，是行政主體，它代表國家行使醫(yī)療鑒定的行政職權(quán)，其結(jié)論具有法律約束力，其他機(jī)構(gòu)的鑒定行為沒有這個(gè)特點(diǎn)。（2）醫(yī)療事故鑒定職權(quán)與其他行政職權(quán)相比，有不同的特點(diǎn)。它的技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)。但是，由于公證、鑒定機(jī)關(guān)均屬于授權(quán)組織，其行為屬于行政證明行為，雖然此類行為并不直接創(chuàng)設(shè)對(duì)相對(duì)人發(fā)生法律效果的權(quán)利和義務(wù)，而是對(duì)已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)加以某種形式的認(rèn)可，增強(qiáng)該行為的確定性，所以，會(huì)間接影響當(dāng)事人的法律地位，應(yīng)該具有可訴性。當(dāng)然，鑒定行為的技術(shù)性、學(xué)術(shù)性、專業(yè)性、知識(shí)性較強(qiáng)，不宜由法院進(jìn)行事實(shí)方面的審查，而應(yīng)該進(jìn)行法律審查。對(duì)于違反法定程序或合法要件的鑒定行為，法院可以依法進(jìn)行必要的審查，并作出相應(yīng)的裁判。

（二）預(yù)備或者階段性行政行為的可訴性

另外一類準(zhǔn)行政行為是行政機(jī)關(guān)作出最終行政行為前的預(yù)先準(zhǔn)備行為或階段性行為。此類行為之所以屬于準(zhǔn)行政行為，是因?yàn)槿狈ν暾姓尚袨榈男Ч亍Ｓ捎谒皇切姓C(jī)關(guān)的最終行為，所以對(duì)相對(duì)人不產(chǎn)生確定的法律規(guī)制效果，因而一般不可訴。預(yù)備性行為主要有通知和受理行為，如對(duì)相對(duì)人許可證申請(qǐng)的受理、行政處罰前的傳喚通知、聽證通知、成績(jī)通知、錄取前的面試通知等。此外還包括下列形式：（1）許諾。指行政機(jī)關(guān)作出的采取或不采取特定措施的具有法律約束力的承諾。德國聯(lián)邦行政法院稱許諾為“行政機(jī)關(guān)以約束的意思對(duì)將來的作為或不作為自我設(shè)定主權(quán)性義務(wù)的行為”。如許諾發(fā)放營業(yè)執(zhí)照、許諾采取特定措施關(guān)閉企業(yè)等。一般認(rèn)為，許諾只對(duì)行政機(jī)關(guān)有約束力，不具有對(duì)外直接法律效果，因而也不是普通的行政法律行為，一般不可訴。但從信賴保護(hù)的原則出發(fā)，行政機(jī)關(guān)違背許諾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（2）答復(fù)。與許諾相反，答復(fù)只是應(yīng)相對(duì)人的請(qǐng)求單純地告知某一事實(shí)狀況或法律狀態(tài)。不具備行政行為的意思要素和效果要素，也是不可訴的具體行政行為。預(yù)備性或者階段性行政行為主要包括以下兩種：

1、通知。通知行為是指行政機(jī)關(guān)見個(gè)已經(jīng)作出的行政決定告知相對(duì)人。從通知所起的作用及其在整個(gè)具體行政行為中所處的階段可以把通知分為三種：（1）行政行為預(yù)備階段的通知，如聽證時(shí)間和地點(diǎn)的通知等不是具體行政行為。（2）使相對(duì)人了解行政行為內(nèi)容的通知。這種通知與送達(dá)相似。未經(jīng)通知的行政行為不是行政行為，通知是行政行為必不可少的程序要件，也是行政行為的合法要件和成立要件，它標(biāo)志著行政行為的生效、“法治國家要求任何人不得因未通知自己的行政行為而被施加義務(wù)。”但是，這種通知本身并非具體行政行為。（3）規(guī)定明確受領(lǐng)期限的授益行為通知。如入學(xué)通知、入伍通知、就業(yè)錄取通知、公務(wù)員錄取通知、附期限的領(lǐng)取補(bǔ)助的通知等。此類通知有三個(gè)特點(diǎn)：一是授益性，即對(duì)相對(duì)人授予某種利益：二是附明確受領(lǐng)期限；三是實(shí)體性。所謂“授益性”，是指該通知的內(nèi)容涉及授予相對(duì)人以某種利益。所謂“附明確受領(lǐng)期限”，是指該通知對(duì)所授權(quán)益，規(guī)定有明確的受領(lǐng)期限，超過此期限，賦予相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益將被取消。所謂“實(shí)體性”是指該通知是授益行政行為的“實(shí)體部分”，而不僅是“形式部分”。也就是說，行政機(jī)關(guān)的行政決定本身就包含“通知”這個(gè)環(huán)節(jié)，如果欠缺了這個(gè)環(huán)節(jié)，行政行為不能成立，不會(huì)發(fā)生行政機(jī)關(guān)所期待的任何法律效果。在這一點(diǎn)上，它不同于一般行政行為中作為“形式部分”的通知，是典型的要式行政行為。雖然該行政行為的最終效果有賴于相對(duì)人的意思表示，但該行政行為一經(jīng)作出，就對(duì)行政機(jī)關(guān)有約束力，不得隨意更改，是行政機(jī)關(guān)完整意思表示不可分割的一部分。“錄取或授益通知”實(shí)際上扮演雙重角色，一是形式上的告知角色，二是行政行為效果意思表示的一部分。由此可見，此類通知是可訴的準(zhǔn)行政行為。傳遞通知的方式有自行通知（表現(xiàn)形式包括口頭、書面、電報(bào)、標(biāo)志、公告等）、郵政通知、代為轉(zhuǎn)交等。如果在傳遞過程中，出現(xiàn)丟失、毀壞、誤寫、誤投，致使相對(duì)人蒙受損失的，應(yīng)當(dāng)由通知者承擔(dān)責(zé)任。行政機(jī)關(guān)自行通知錯(cuò)誤，使行政行為無法生效的，自己承擔(dān)責(zé)任；郵政通知、代為轉(zhuǎn)交是行政委托，由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任。

2．受理。是指行政機(jī)關(guān)接受相對(duì)人的申請(qǐng)，并啟動(dòng)行政程序的行為。受理行為一般可以視為是預(yù)備性行為，不包含確定的效果意思，因而不構(gòu)成完整的行政法律行為，是“未完成的行為”，一般不可訴。但是，不受理行為或者逾期不予答復(fù)則屬于拒絕行為或者不作為行為，它包含具體行政行為的主體、法律依據(jù)、意思表示、對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果四個(gè)要素，應(yīng)當(dāng)是可訴的。