行政權(quán)干預民事行為論文

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[摘要]隨著現(xiàn)代行政權(quán)不斷向民事領域擴張，行政權(quán)越來越頻繁地介入到民事行為之中，越來越多地對平等主體之間的民事行為進行直接調(diào)整。在民事行為與行政行為的共同作用下，行政爭議與民事爭議交織的狀況就無法避免。為了解決這一問題，更好地實現(xiàn)司法為民，筆者認為，應當在現(xiàn)代司法理念指導下，對現(xiàn)行行政訴訟制度進行變革，建立和完善行政訴訟附帶民事訴訟制度。基于此，筆者立足于現(xiàn)代行政權(quán)向民事領域擴張的當今社會現(xiàn)實，從行政法理和訴訟法理出發(fā)，對行政訴訟附帶民事訴訟的終極根源、基本概念、必要性、可行性、受案范圍、基本制度設計等行政附帶民事制度有關問題闡述了個人的觀點，希望對今后我國《行政訴訟法》的修改和完善提供一定的借鑒……

關鍵詞：行政訴訟附帶民事訴訟司法為民行政權(quán)力民事行為行政爭議民事爭議

隨著社會的發(fā)展，社會關系越來越復雜。行政權(quán)不斷擴張，越來越多地介入平等主體之間的民事行為之中，越來越頻繁地對平等主體之間的民事行為進行直接調(diào)整。相應地，行政爭議與民事爭議的交織越來越多出現(xiàn)在行政訴訟當中。對于當前行政訴訟中遇到的行政爭議與民事爭議相互交織的狀況如何通過訴訟途徑解決，不僅是理論界有不同的認識，而且在實踐中做法也是多種多樣.這樣的結(jié)果是不僅造成了理論上的混亂，而且還在實務中讓承辦這類行政案件的法官無所適從。筆者認為，要實現(xiàn)司法為民宗旨，破解在行政訴訟制度發(fā)展過程中遇到的這類難題，就應當在體制上大膽創(chuàng)新，對現(xiàn)行的行政訴訟制度進行必要的變革。筆者主張，解決行政爭議與民事爭議交織的如何審理才能最大限度地保護行政相對人的合法權(quán)益難題，應當建立行政訴訟附帶民事訴訟制度。下面，筆者從行政法理和行政訴訟法理論出發(fā)，就建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的若干問題闡述個人的觀點，請同仁們批評指正。

一行政權(quán)對民事行為的干預—行政爭議與民事爭議交織—行政訴訟附帶民事訴訟

行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立是基于行政訴訟活動中出現(xiàn)了行政爭議與民事爭議相互交織的現(xiàn)實，為了實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟、避免作出相互矛盾的裁判，減少訴累，更好地實現(xiàn)行政訴訟的根本目的，切實保護行政相對人的合法權(quán)益，實踐司法為民的宗旨而提出的一種訴訟制度。但是，為什么會出現(xiàn)行政爭議與民事爭議的交織呢？筆者認為，它的終極根源在于近代社會以來出現(xiàn)的行政權(quán)力對民事行為的介入。換句話說，如果追本溯源，行政權(quán)對“市民社會”的“入侵”是行政訴訟附帶民事訴訟制度得以建立的最終根源.在自由資本主義時期，政府以“管得最少的政府是最好的政府”為信條，只在稅收、國防、社會治安等方面發(fā)揮自己的作用，充當一個“守夜人”的作用，不參與“市民社會”的行為之中。這樣一來，理論上，行政權(quán)力不介入每個生活在社會中的人之間的矛盾。如果人們的私權(quán)利受到來自私域的侵犯，要么在“市民社會”的框架內(nèi)獲得解決；要么直接通過司法途徑解決。因此，行政相對人與行政主體之間只存在單純的行政法律關系，行政爭議與民事爭議交織的情形無從產(chǎn)生。然而，“人類社會本不該有什么非得固定不變的教條，人類有權(quán)利來選擇自己的出路，只要對人類來講是合理的。”自近代社會以來，隨著社會的發(fā)展和進步，情況發(fā)生了巨大變化。“與立法和司法相比，積極、主動和連續(xù)性本身即是行政的性格，而今隨著經(jīng)濟、社會和科學技術的迅速發(fā)展，行政的觸角已深入到社會生活的各個社會角落，發(fā)揮的作用越來越大，而且廣泛地運用立法手段并行使傳統(tǒng)上屬于法院的權(quán)力來裁決社會糾紛，享有廣泛的自由裁量權(quán)。”“市民社會”的方方面面已經(jīng)被行政權(quán)力“侵入”。在當今世界各國都致力于建設福利國家的時代背景下，“現(xiàn)代社會發(fā)展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會。”“現(xiàn)代行政的范圍不僅限于近代傳統(tǒng)的稅收與安全，而是從搖籃到墓地無所不管。”。作為人民主權(quán)性質(zhì)的國度，最大限度地保護最廣大人民群眾的合法權(quán)益，始終是我國行政權(quán)力行使的唯一出發(fā)點和最終目的。這就是說，只要是對保護人民群眾合法權(quán)益有利的事情，行政機關就要去做；只要對保護人民群眾合法權(quán)益有利的方式和手段，行政機關就要采取。這是主權(quán)在民的宗旨所決定的。何況，現(xiàn)代社會是一個崇尚權(quán)利張顯的社會，人民群眾已經(jīng)不滿足于行政權(quán)力不侵犯他們權(quán)利的行使這種消極保護方式，更多的是要求行政機關通過積極行政來保護他們的權(quán)利，包括運用行政權(quán)來調(diào)整民事行為。比如，行政裁決行為，行政確認行為使用越來越頻繁就是這一趨勢的有力反映。因此，行政相對人權(quán)利不僅可能遭受來自平等主體的侵害，而且還可能同時遭受行政權(quán)力的侵害。如果提起訴訟，就產(chǎn)生了行政爭議與民事爭議交織在一起的情況。理所當然地，如何解決行政爭議與民事爭議的交織問題的時代課題就應運而生。行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立，無疑為這一課題的解決提供了一個良好的出路。

二行政訴訟附帶民事訴訟概念和特征

所謂行政訴訟附帶民事訴訟，按照筆者的理解，是指在行政訴訟過程中，應本案原告或者第三人的申請，受理與具體行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并審理的訴訟制度。行政訴訟附帶民事訴訟制度具有以下基本特征：

第一，復合性。在行政訴訟中不再只存在著單一的行政訴訟，而是包含兩種不同性質(zhì)的訴訟即行政訴訟和民事訴訟。

第二，關聯(lián)性。行政訴訟與民事訴訟之間有著內(nèi)在聯(lián)系，即二者之間存在著關聯(lián)性。具體而言，本來平等主體之間的民事行為就可能產(chǎn)生民事爭議，由于行政權(quán)力的介入，使行政糾紛和得民事糾紛交織在了一起。這樣一來，一旦進入司法程序，民事爭議的解決必須仰仗于行政爭議的解決。

第三，主從性。行政訴訟附帶民事訴訟從本質(zhì)上講是一種具有特殊性的行政訴訟。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，兩個訴有主從之分，行政訴訟處于主要地位，民事訴訟處于附屬地位，如果沒有行政訴訟，附帶民事訴訟將不復存在。沒有附帶民事訴訟，不影響行政訴訟的成立。

第四，目的特定性。行政相對人提起行政訴訟附帶民事訴訟的最終目的是獲取民事利益。在行政訴訟附帶民事訴訟制度中，對于行政相對人而言，他們起訴最終的目的是為了獲取民事利益。行政爭議的解決，只是他們尋求權(quán)利司法救濟的中間環(huán)節(jié)而已，他們的真實目的是尋求民事實體權(quán)利的救濟。

第五，當事人的特定性。附民訴訟的原告、被告只能是行政訴訟附帶民事訴訟的原告或者第三人。行政訴訟的被告不能成為附帶民事訴訟的原告。

第六，分合性。從性質(zhì)上講，行政訴訟附帶民事訴訟的行政部分和民事部分，是兩種不同性質(zhì)的法律關系，因此完全可以分開審理。所以，符合行政訴訟附帶民事訴訟的案件，當事人可以就民事部分另行起訴，進行單獨的民事訴訟。法院也可以就民事部分作為民事案件另行審理。即使將行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不應該將行政爭議和民事爭議混合進行審理，而應該在行政爭議審理之后再進行民事訴訟的審理。也就是說，附帶民事訴訟的行政訴訟和民事訴訟在性質(zhì)上是可以分的，也是應該分的。“混合進行訴訟活動，容易導致法律關系的混亂，破壞訴訟程序的階段性和完整性。附帶民事訴訟的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，

分是在合中出現(xiàn)的結(jié)果。”是否進行行政附帶民事訴訟，取決于行政相對人是否提起。

三行政訴訟附帶民事訴訟制度是處理行政與民事爭議交織的理想選擇

解決行政爭議與民事爭議的交織，為什么要建立行政附帶民事訴訟制度而不是其他制度。這是我們首先要解決的一個問題。我們認為，建立行政附帶民事訴訟制度是解決前述問題理想的制度。理由如下：

（一）訴訟程序效益原則的內(nèi)在要求。“在訴訟程序中，各主體的行為如同市場競爭一樣，彼此地位平等、機會相同，同時都要做出成本支付，才能獲得相應的收益。恰當?shù)膶徟谐绦虿粌H應當通過裁決使資源分配達到效益最大化，而且審判程序本身必須作到盡可能降低成本，提高判決收益。一般而言，行政程序越復雜，訴訟費用就越高，訴訟周期就越長。在行政爭議與民事爭議交織在一起的行政案件中，按照目前的行政訴訟制度，只能解決行政爭議而不能對其中的民事爭議一并解決，這樣以來，就存在著這樣一種尷尬的狀況：通過行政訴訟，即使原告勝訴，撤銷了被告對行政相對人的具體行政行為，那最多是使行政上的爭議得以消解。但是，行政相對人之間的民事爭議卻沒有得到絲毫的解決。要解決這一爭議，行政相對人要么繼續(xù)求助于行政機關重新作出行政行為，可能引發(fā)循環(huán)訴訟；或者放任該民事爭議的存在，影響社會關系的和諧；或者直接求助于司法力量提起民事訴訟，增加當事人不必要的經(jīng)濟、精力上的負擔。”這種不符合訴訟效益原則的做法，不僅造成司法資源的浪費，同時使民事爭議當事人的權(quán)利長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。“這與司法為民的現(xiàn)代司法理念也是格格不入的。建立行政訴訟附帶民事訴訟，將與行政爭議密切相關的民事爭議在一個訴訟程序解決，有利于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。

（二）從根本上保護行政相對人實體權(quán)利的保證。盡管通過行政訴訟程序，將具體行政行為納入司法救濟的軌道，將違法的具體行政行為撤銷，可以消弭行政權(quán)力對行政相對人的權(quán)利的侵害。但是，在行政爭議與民事爭議交織在情況下，作為行政相對人來講，一般來說，他們最關心的還是其民事實體問題的解決。因此，人民法院最終對他們的民事爭議予以解決才是最根本的，也是他們打官司的真正目的所在。因此，當一個民事爭議與行政爭議交織在一起的案件進入審理的時候，原告最關心的還是其實體權(quán)利，即民事權(quán)利是否得到解決，行政爭議的解決只是解決矛盾的一個中間環(huán)節(jié)。按照目前的制度模式，行政爭議解決了，相關的民事爭議卻沒有得到解決，形成“官了民不了”的局面。建立行政附帶民事制度，就可以在解決行政爭議的同時，將與行政行為密切相關的民事爭議一起解決，“官了民也了”。因此，“盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，包括民事爭議的有關事實，人民法院可以置之不理。”我們認為，人民法院不僅要審理與行政爭議相關的民事爭議，還應該做出相應的裁判，這才符合行政訴訟的目的。這才能最大限度地保護行政相對人的合法權(quán)益，實現(xiàn)司法為民。

（三）確保人民法院裁判結(jié)果的一致性。司法必須具有權(quán)威。“法的權(quán)威是指司法機關應當享有的威信和公信力。司法的權(quán)威性是司法能夠有效運作，并能發(fā)揮應有作用的基礎和前提。”“司法的權(quán)威性主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是對于當事人而言的權(quán)威性，由于司法本質(zhì)上是一種自由裁量權(quán)，因此具有一定的強制性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員、進行訴訟活動，而且必須服從法院做出的裁判；其二是對于其他機關、社會團體和個人而言，必須尊重司法機關的地位及其司法權(quán)的行使，不得對法院審判增加不適當?shù)母缮妫梁λ痉üM行。”司法裁判的最終性、唯一性是司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。如果司法機關針對同一案件所做出的裁判相互矛盾必然會影響法院裁判的一致性和統(tǒng)一性，在很大程度上削弱司法的權(quán)威性，從而使司法權(quán)不能發(fā)揮應有的作用。在司法實踐中，“近幾年來，在法院審理的行政案件和民事案件中，往往存在基于同一事實而產(chǎn)生的行政案件和民事案件分別審判實體內(nèi)容相互沖突的情形行政庭和民事庭就同一案件作出不同的判決的情況并不鮮見。，不僅有損司法裁判的嚴肅性，也影響了當事人合法權(quán)益的實現(xiàn)。”這些都嚴重地影響了司法的權(quán)威。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度就可以解決這一問題。

（四）促進行政審判制度向健康的方向發(fā)展。自建立行政訴訟制度以來，我國的行政審判總體來說是發(fā)展良好的。但是，最近一兩年，行政案件總數(shù)卻有下降的勢頭.究其原因，其中一個很重要的方面就是行政訴訟制度建設的缺失。行政訴訟只能對被訴的具體行政行為做出評判，而對與被訴具體行政行為密切相關的民事爭議卻無法解決，對于行政相對人來講，“贏”與“不贏”差別不大，勝者很難得到好處，被戲稱為“假判”。“半截子工程”和“官了民不了”的行政案件比比皆是，人民群眾此類行政訴訟中不能得到實實在在的好處，極個別人逐漸對行政訴訟制度喪失信心。通過建立行政附帶民事制度，可以理順行政爭議和與此密切相關的民事爭議的關系，把行政相對人提起的與行政訴訟密切相關的民事爭議放在一起進行審理，對行政相對人真正關心的民事爭議一并審理，一并裁判，可以使老百姓對行政訴訟制度充分信賴，以確保行政訴訟制度的健康發(fā)展。

（五）通過擴張司法變更權(quán)處理附帶民事爭議局限性非常明顯。目前，對于處理行政爭議和民事爭議的交織問題，除了現(xiàn)行司法界采取的措施外，有學者和實務界人士提出可以通過擴張司法機關的司法變更權(quán)等方式來解決。筆者認為，這種處理方式具有很大的局限性。首先，司法變更權(quán)是在認可行政行為合法性的基礎上對其合理性的否定，不能應用于對行政行為合法性的否定，而不否定行政行為的合法性，解決附帶民事爭議無從談起；其次，民事爭議與行政爭議是兩類性質(zhì)完全不同的訴訟，司法變更權(quán)始終是行政行為的合理性的調(diào)整，解決的是行政爭議，不是民事爭議；最后，司法變更權(quán)對民事爭議的裁決會造成訴判不一致的情形發(fā)生，違背根本的司法原則。因此，筆者認為，不同應過擴大司法變更權(quán)的方式來解決行政爭議與民事爭議的交織問題。

四建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理論和實踐基礎

我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟制度不僅有必要建立，而且無論在法理上，還是實踐操作上都是行得通的，具有堅實的理論和實踐基礎。

（一）行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立不會造成司法權(quán)對行政權(quán)的干預的消極后果。建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的建立最大的理論問題莫過于擔心司法權(quán)會不會干預行政權(quán)？筆者的答案是否定的。理由可以從以下幾個方面來闡述：

1、行政權(quán)與司法權(quán)各自不同的屬性決定他們只能發(fā)揮不同的作用。“在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，行政權(quán)與司法權(quán)雖然同屬于執(zhí)行權(quán)，但是兩者大有區(qū)別。他們之間最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)。”他們之間的具體區(qū)別是：司法具有被動性，行政權(quán)具有主動性；司法權(quán)具有中立性，行政權(quán)具有鮮明傾向性；司法權(quán)注重權(quán)力過程的形式性，行政權(quán)注重權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)性；司法權(quán)具有穩(wěn)定性，行政權(quán)具有應變性；司法權(quán)具有權(quán)力專屬性，行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性；司法職業(yè)具有法律性，最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征；司法具有終極性，行政權(quán)效力具有先定性；司法運行方式的交涉性，行政權(quán)運行方式具有整體單向性；司法管理關系具有非服從性，行政權(quán)的管理關系存在官僚層級式的服從性；司法的價值具有公平優(yōu)先性；行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性。因此，兩者不同的屬性決定了他們只能發(fā)揮不同的作用，在國家權(quán)力構(gòu)成中只可能是分工協(xié)作的關系，而不可能是“誰干預誰”的關系。

2、法律賦予行政機關調(diào)整民事行為的權(quán)力與司法機關的民事審判權(quán)是兩個完全不同的概念。首先，賦予行政機關解決民事爭議的權(quán)力并不意味著剝奪了法院解決民事爭議的權(quán)力。隨著社會的發(fā)展，法律賦予了行政機關解決民事爭議的權(quán)力。“現(xiàn)代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業(yè)技術性，由普通法院來審理這些案件難以勝任。因此，專門行政機關被法律賦予權(quán)力以解決此類，民事爭議，如有關房屋、土地、自然資源、專利、商標等的爭議。”因此，在社會關系復雜多變的現(xiàn)代社會，賦予行政機關一定的解決民事爭議權(quán)力是非常必要的，但是，人民法院卻并不沒有被完全剝奪解決這些領域民事爭議的權(quán)力。這是一個行政權(quán)和司法權(quán)的共管領域。在共管領域，他們都是可以管的，只是方式、順序和目的不一樣而已。其次，從理論上講，對于復雜的民事爭議，法院也是能夠管的。誠然，如果每一件民事爭議都由人民法院來審理，人民法院的確力不從心。但是，只要進入訴訟程序，人民法院有義務審理盡管它感到困難的行政案件。人民法院審理有困難，在審理過程中遇到技術難題，人民法院完全可以委托專門的機構(gòu)甚至交給行政機關的技術部門進行處理。最后，在法治社會，司法是最終一道屏障。那就是說，雖然法律賦予行政機關解決民事爭議的權(quán)利，但是最終解決爭議的權(quán)力保留在法院手中，任何爭議都應當可以通過司法途徑來解決。這是法治國家的應有之義。因此，法律賦予行政機關解決民事爭議的權(quán)力與司法機關的民事審判權(quán)是兩個不同的概念。

3、司法權(quán)尊重行政權(quán)不能理解成是“司法權(quán)應當避讓行政權(quán)”。筆者認為，目前理論界和實務界特別是實務界對司法權(quán)應當尊重行政權(quán)存在著誤解。認為司法權(quán)尊重行政權(quán)就是只要行政機關處理過的事項，人民法院就不能處理該事項，否則，就構(gòu)成對行政權(quán)力的侵犯。相應地，對于民事爭議，只要行政機關處理過，即使處理違法，人民法院也只能對錯誤的行政行為表態(tài)，卻不能對爭議的事實表態(tài)，繼續(xù)任由行政機關作出可能再次錯誤的裁判。筆者認為，這種看法是有些片面的。正如前面筆者所指出的那樣，在當代社會，司法權(quán)和行政權(quán)的管轄領域已經(jīng)有一定程度的重合。在這些重合的領域，司法權(quán)為什么就不能代替行政權(quán)對民事爭議逕行裁決呢？我們認為，理解司法權(quán)尊重行政權(quán)應該有正確的認識，應從下幾個方面理解：首先，人民法院不侵入行政權(quán)所特有的領域，如軍事、國防、外交等，這方面的爭議，法院不應該受理；其次，司法權(quán)尊重行政權(quán)體現(xiàn)在尊重行政權(quán)的積極主動行使上，體現(xiàn)在不為行政權(quán)在的正當行使設定障礙。通過設定規(guī)范為行政權(quán)的行使設定“障礙”那是立法機關的事情；再次，司法權(quán)不干預正在行使的行政職權(quán)，不對行政主體依法行使職權(quán)“說三道四”；再次，不對行政機關已經(jīng)生效的行為進行主動審查。如果當事人沒有起訴，人民法院充分尊重行政行為的效力，不應主動“關心”行政權(quán)是否合法。哪怕行政行為違法，如果當事人沒有起訴，法院也只能不聞不問。但是，一旦行政相對人向人民法院起訴，人民法院就應當對行政行為進行“干預”，不“干預”，何來監(jiān)督？最后，在司法權(quán)和行政權(quán)都可以管轄的民事爭議領域，客觀上講，人民法院更能作出公正的判決。

4、人民法院對與行政爭議密切相關的民事爭議進行審理是基于當事人的請求，是司法權(quán)的正當行使，包括行政機關在內(nèi)的自然人、法人和其他組織不得侵犯。附帶民事訴訟成立的前提是被訴具體行政行為違法，在這種情況下，行政行為實際上已經(jīng)被人民法院否定，民事爭議卻沒有解決。法院基于附帶民事訴訟原告的請求對民事爭議進行審理，是司法機關行使司法權(quán)的體現(xiàn)。對被訴具體行政行為的否定在前，審理密切相關的民事爭議在后，從理論上講，行政相對人提起附帶民事訴訟，已經(jīng)非常明確地表明對行政權(quán)處理該民事行為的極端不信任，轉(zhuǎn)而求助于人民法院，已經(jīng)和該行政行為沒有任何關系了。

（二）對行政行為合法性的審查實際上已經(jīng)包含了對賴以支撐行政行為合法性的相關民事行為的審查。在行政爭議與民事爭議相關聯(lián)的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經(jīng)對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決有賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋棄民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議。在行政爭議于民事爭議交織在一起的行政訴訟中。盡管《行政訴訟法》規(guī)定了具體行政行為以外不是行政訴訟的審理對象，但是，這并不意味著具體行政行為以外的與具體行政行為有關的所有事實，人民法院可以置之不理。行政管理領域的廣泛性使許多行政行為的作出立足于對相關民事爭議的裁決或?qū)τ嘘P民事爭議的確認、變更或撤銷。這些行政行為所建立的行政法律關系便涵蓋著一定的民事法律關系。民事關系因行政行為而得到鞏固，而行政行為則因民事關系的客觀表現(xiàn)和證據(jù)證明得到合法性方面的保證。同時，由于行政行為的存在，一些民事爭議或民事關系的調(diào)整與處理在方法、手段以及實體內(nèi)容上受到一定的限制。民事主體如果要實現(xiàn)自己的民事權(quán)利，有時不得不首先對有關的行政行為的合法性提出異議。請求有關機關依法定程序撤銷或變更，這樣，行政行為的效力因民事爭議而產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，“既然關系的客觀狀態(tài)和證據(jù)收集影響著行政行為的合法性基礎，在行政訴訟中就不可能脫離有關的民事事實及其證據(jù)去進行單純的對被訴行政行為的合法性審查。否則，這種合法性審查就成為無源之水，無本之木。”“無論是判決維持，還是判決撤銷，人民法院在進行合法性審查時都必須將與被訴行政行為有關的民事關系或者民事爭議的事實及其證據(jù)作為合法性審查的內(nèi)容之一，才能保證合法性審查的全面與準確。”因此，既然在行政爭議與民事爭議交織的案件，人民法院已經(jīng)對與行政行為密切相關的民事爭議的事實和證據(jù)已經(jīng)做出了審理，為什么人民法院就不能再進一步，對民事爭議做出裁判呢？筆者認為，答案應該是肯定的。

（三）最高人民法院反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由值得商榷。目前，“學術界理論上設置的關于行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟程序仍然沒有被最高人民法院所認可。”筆者認為，這不能成為反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度的理由。現(xiàn)在實務界反對建立行政訴訟附帶民事訴訟制度建立的一個主要觀點是“因為在有的情況下，有些民事案件，特別是涉及復雜的民法及訴訟法疑難問題的案件，不適宜由行政審判庭審理。因為，畢竟行政審判庭的法官不如民事審判庭的法官熟悉相關的法律規(guī)范。我們不能因為效率而犧牲公正。”我個人認為，這種說法值得商榷。筆者認為，首先，行政案件不一定必須都由行政庭來審理。不管行政庭也好，還是民庭也罷，都是人民法院為了更好地審理案件而做出的內(nèi)部分工，對外代表的都是人民法院，只要對審理案件有利，完全可以在全院范圍抽調(diào)法官組成合議庭審理案件。其次，從法律規(guī)定的角度來講，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六條規(guī)定“各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執(zhí)行具體行政行為的案件。”但是，它并沒有規(guī)定必須全部由行政審判庭的法官來審理這類案件。為什么不能采取以行政審判庭的法官為主，吸收民事審判庭的法官組成行政庭合議庭來進行審理的這種模式呢？再極端一點，民庭的法官出于辦案的需要臨時充實到行政庭，在某一案件也可以代表行政庭嘛，誰說民庭的法官就只能代表民庭。再次，從目前我國行政審判隊伍現(xiàn)狀來講，崗位之間的流動是非常頻繁的，行政審判庭的法官大多都有刑事、民事審判和其他崗位工作的經(jīng)歷，一直從事行政審判而沒有從事過其他審判的行政審判法官少之又少。簡直是鳳毛麟角。說行政審判庭的法官都缺乏行政法律以外的其他法律知識是不符合實際情況的。筆者倒還同意這種觀點：《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一作出了如下規(guī)定：被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。這一規(guī)定設定了行政訴訟附帶民事訴訟的條件：一是被告所作的裁決違法；二是當事人要求一并解決相關的民事爭議；三是這個民事爭議與行政爭議具有關聯(lián)性。當這三個條件同時具備時，人民法院可以采取行政訴訟附帶民事訴訟的方式。我們的理解是，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》已經(jīng)為建立行政訴訟附帶民事訴訟制度開了一個口子，我們完全可以在此基礎上建立完善的行政訴訟附帶民事訴訟制度。

因此，提起行政訴訟附帶民事訴訟制度是切實可行的，是不存在理論和實務上的不可逾越的障礙的。

五提起行政訴訟附帶民事必需具備的條件

我們認為，不是任何行政訴訟都可以提起附帶民事訴訟的，要提起行政附帶民事制度必須滿足一定的條件，并且提起行政訴附帶民事訴訟和成立行政訴訟附帶民事訴訟的條件是不同的，具體是：

（一）提起行政訴訟附帶民事訴訟的條件：

1、附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起。行政訴訟附帶民事訴訟必須由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事爭議的當事人提起。附帶民事訴訟提起應當嚴格遵循“不告不理”的原則，如果民事爭議的當事人在行政訴訟過程中并沒有提出民事訴訟請求，則法院不能依職權(quán)主動對民事爭議加以審理并做出裁判。民事爭議當事人對于是否提起附帶民事訴訟擁有選擇權(quán)，如果不選擇附帶民事訴訟的方式，則法院只能針對行政爭議做出裁決，這是基于對當事人訴權(quán)的尊重，也是民事權(quán)利自由處分原則的體現(xiàn)。但是，人民法院在受理起訴后發(fā)現(xiàn)符合行政訴訟附帶民事訴訟其他條件的，應當告知當事人有權(quán)提起附帶民事訴訟，這是司法為民的具體體現(xiàn)，但是，有權(quán)提起附帶民事訴訟的當事人放棄訴訟權(quán)利的，人民法院應當允許。

2、具有關聯(lián)性。關聯(lián)性是行政訴訟附帶民事訴訟的本質(zhì)特征。關聯(lián)性主要包括：第一、行政爭議與民事爭議具有關聯(lián)性。這種關聯(lián)性是指行政爭議與民事爭議由行政主體的同一行政行為所引起或行政行為的做出不僅未解決原有的民事爭議，反而引起新的民事爭議。一種是民事爭議并不存在，但由于具體行政行為而產(chǎn)生了民事爭議；第二種是民事爭議已經(jīng)存在，行政機關為了解決民事爭議而做出行政決定，當事人不服而產(chǎn)生行政爭議。第二、兩種性質(zhì)訴訟之間具有關聯(lián)性。行政訴訟附帶民事訴訟必須有一個（或數(shù)個）行政訴訟請求，及行政訴訟原告認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，要求人民法院對該行政行為進行審查；同時原告或者第三人必須提出相應的民事訴訟請求，即要求附民訴訟的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，兩種不同性質(zhì)的訴訟請求之間必須具有內(nèi)在關聯(lián)性，這種關聯(lián)性在于不同性質(zhì)的訴訟請求均來自同一法律事實。

3、附帶民事訴訟必須在一審中提起。行政訴訟的成立是附帶民事成立的前提。附帶民事訴訟可以與行政訴訟同時提起，也可以在行政訴訟一審結(jié)束前提出。當事人逾期提出附帶民事訴訟的一律作為民事案件另案處理。對于行政訴訟已經(jīng)存在的，附帶民事訴訟的請求最遲應當在一審判決做出之前提出。一旦進入二審，當事人就不得再提起附帶訴訟。

4、屬于受訴的人民法院管轄。行政爭議之受訴法院對附帶民事爭議應當具有管轄權(quán)，否則只能另行提起民事訴訟，而不能作為附帶民事訴訟提出。由于我國行政訴訟與民事訴訟遵循的都是“原告就被告”的原則，且我國的司法區(qū)劃和行政區(qū)劃是一致的。因此，必要附帶民事訴訟之管轄法院與行政訴訟之管轄法院實際上大體是一致的。

5、在法律規(guī)定的時效內(nèi)提出。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，“公民、法人和其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外”而規(guī)定民法通則的規(guī)定，“向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期限為2年，法律另有規(guī)定的除外。”行政訴訟附帶民事訴訟的訴訟時效應當分別符合行政訴訟和民事訴訟之規(guī)定。鑒于民事爭議之訴訟時效通常長于行政爭議之訴訟時效，在一般情況下，我們認為，行政訴訟附帶民事訴訟應當在《行政訴訟法》規(guī)定的時效，超過《行政訴訟法》規(guī)定的時效的，只能另行單獨提起民事訴訟。

如果要使行政訴訟附帶民事訴訟成立，除了上述條件外，還必須滿足：

1、行政訴訟成立。行政訴訟成立是附帶民事訴訟成立的前提條件。行政附帶民事訴訟的本質(zhì)是當事人在提起行政訴訟時附帶提起民事訴訟或在行政訴訟進行過程中提起附帶民事訴訟。附帶民事訴訟是附屬于行政訴訟的，如果行政訴訟的起訴被法院裁定不予受理，其所附帶的民事訴訟也隨之被法院裁定不予受理，在此情況下附帶民事訴訟的起訴方只能提起單獨的民事訴訟。如果行政起訴被法院駁回，所附帶的民事訴訟也必然被法院駁回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政訴訟時附帶提起的民事訴訟被法院裁定不予受理，卻不影響行政起訴被法院受理，同樣地，即使法院駁回附帶民事訴訟，也可以繼續(xù)審理行政訴訟。總而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附帶民事訴訟的問題，當事人只能提起單獨的民事訴訟。

2、具體行政行為違法。如果具體行政行為不違法，那就意味著人民法院認可了行政機關對民事爭議的裁決，人民法院和行政機關對民事爭議的裁判結(jié)果是一樣的。在這種情況下，人民法院再通過行政附帶民事制度來解決民事爭議就毫無意義。因此，行政訴訟附帶民事訴訟成立的前提條件必須是被訴具體行政行為必須違法。

六對哪些行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟？

筆者認為，根據(jù)前述的對行政附帶民事訴訟制度相關理論的分析，要提起行政訴訟附帶民事訴訟，應當滿足：首先，該行政案件內(nèi)存在著民事和行政兩類性質(zhì)完全不同的爭議；其次，民事行為或民事爭議的存在是行政行為的原因而不是結(jié)果；最后，行政爭議和民事爭議緊密聯(lián)系，不宜分開審理。按照此標準，筆者認為，對以下行政行為不服可以提起行政訴訟附帶民事訴訟，主要包括兩類：一類是對行政裁決不服提起的行政訴訟；一類是對具有行政裁決性質(zhì)的行政行為不服提起的訴訟，包括：行政確認行為和存在被告人的行政處罰行為引起的訴訟。具體是：

（一）對行政裁決不服提起的行政訴訟。這是典型的一類可以通過行

政附帶民事訴訟解決行政爭議和民事爭議的訴訟。從傳統(tǒng)意義上講，這類訴訟中的民事爭議本來就應該屬于法院管轄的范疇。但是“隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和行政權(quán)的擴展，突破了民事爭議最終法院由法院裁斷或只能由法院裁斷、行政機關不裁決民事爭議的傳統(tǒng)。在一些特殊領域，法律明確授權(quán)行政機關有權(quán)處理民事爭議。”行政裁決包括：權(quán)屬糾紛的裁決，即當事人因某一財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬爭議時，雙方當事人依法向有關部門請求裁決，如土地使用權(quán)裁決、林地所有權(quán)裁決等；侵權(quán)糾紛的裁決，即一方的當事人的合法權(quán)益受到他方的侵權(quán)產(chǎn)生糾紛，當事人請求行政機關予以裁決，比如對專利權(quán)糾紛的裁決，商標權(quán)糾紛的裁決等；損害賠償糾紛的裁決。即一方當事人的權(quán)益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛這種糾紛運用面很廣，食品衛(wèi)生、醫(yī)藥管理、環(huán)境保護等。對于這類行政案件，通過建立行政訴訟附帶民事訴訟，就可以將行政爭議和民事爭議一并解決。

（二）對帶有行政裁決性質(zhì)的行政行為不服引起的訴訟。對于存在民

事侵權(quán)行為被害人的行政處罰行為和行政確認行為。筆者認為這是具有行政裁判性質(zhì)的行政行為。對于前者而言，這類行政行為的行政相對人在侵犯其他法人、自然人和組織的合法權(quán)益，構(gòu)成民事侵權(quán)的同時，還違反了有關的行政法律法規(guī)。因此，有關的行政主體對實施實施侵權(quán)主體進行處罰。在這類行政行為中，行政機關遵循了以下的行政程序：首先，對他們之間的民事爭議做出判斷：誰是侵權(quán)主體，誰是被侵權(quán)主體；隨著過錯責任大，誰的過錯責任小，然后在比照有關行政法律法規(guī)看侵權(quán)者違反了何種行政法律法規(guī)從而做出相應的判斷，即做出行政處罰。“這類行政案件中被采取自然人、法人和其他組織所實施的某一行為既違反了相關行政法規(guī)，同時又構(gòu)成了民事侵權(quán)，因而既要承擔行政法律責任，又要承擔民事法律責任，這兩種法律責任基于同一行為而產(chǎn)生，因而具有緊密的關系。”具體包括，被處罰人起訴的行政處罰案件；民事侵權(quán)行為被害人起訴的行政處罰案件；被處罰人和被害人均起訴的行政案件。對于后者而言，在進行行政確認之前，行政標的的法律地位處于未知狀態(tài)，每一個相關的行政相對人認為自己對被確認的標的擁有權(quán)利，而這種權(quán)利之間是可能存在爭議的，而行政機關的確認行為，要么是民事權(quán)利沒有得到主張，要么是權(quán)利的爭議變成現(xiàn)實，產(chǎn)生民事爭議和行政爭議的交織。這類行政行為，常見的有：公證行為、鑒定行為、責任認定行為、工傷事故認定行為、證明行為和登記行為等。行政相對人不服，可以提起行政訴訟附帶民事訴訟。