世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與我國(guó)行政法制度論文

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一、導(dǎo)言

在經(jīng)歷長(zhǎng)達(dá)14年的不懈努力之后，中國(guó)終于恢復(fù)了其在世界貿(mào)易組織（WTO）中的成員國(guó)地位。2001年11月在多哈召開(kāi)的世界貿(mào)易組織部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議批準(zhǔn)了《中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的議定書(shū)》（ProtocolonAccessionofChina）和《世界貿(mào)易組織中國(guó)工作組報(bào)告》（WorkingPartyReportonChina‘sAccession）以及其他一系列其他法律文件，這標(biāo)志著中國(guó)作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)正在迅速發(fā)展、社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型過(guò)程中的大國(guó)加入了這個(gè)當(dāng)今世界最具廣泛性的貿(mào)易組織之中，標(biāo)志著中國(guó)改革開(kāi)放進(jìn)程中的又一個(gè)里程碑，同時(shí)又必將進(jìn)一步促進(jìn)中國(guó)的改革開(kāi)放，推動(dòng)中國(guó)進(jìn)一步融入經(jīng)濟(jì)全球化的潮流，為世界的繁榮、和平與發(fā)展作出貢獻(xiàn)。

為了恢復(fù)中國(guó)在WTO的成員國(guó)地位，中國(guó)政府已經(jīng)進(jìn)行了大量的準(zhǔn)備工作，其中包括法律制度的建設(shè)與改革。在過(guò)去20多年里，中國(guó)的法律改革取得了巨大成就，使中國(guó)相關(guān)法律制度逐步與世界接軌。但是，值得注意的是，法律改革的的重點(diǎn)主要是從經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、投資等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域，而對(duì)與WTO有關(guān)要求密切相關(guān)的行政法制度的改革仍然缺乏足夠的認(rèn)識(shí)。

世界貿(mào)易組織是世界上唯一的處理國(guó)與國(guó)之間貿(mào)易規(guī)則的國(guó)際組織，其核心是WTO協(xié)議。這些協(xié)議是世界上大多數(shù)貿(mào)易國(guó)（目前是143個(gè)）通過(guò)談判簽署的，其本質(zhì)是契約，目的是約束各國(guó)政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)，從而建立一種“非歧視的、自由的、可預(yù)見(jiàn)的、更具競(jìng)爭(zhēng)性的”多邊貿(mào)易體制。[1]從法律上講，WTO協(xié)議直接約束的對(duì)象是政府和政府行為。因此我們必須認(rèn)識(shí)到：行政法制度與WTO存在著非常緊密的關(guān)聯(lián)性。WTO框架下的多邊貿(mào)易體制必將對(duì)政府管制的理念與制度提出一系列新的要求，而這必將進(jìn)而對(duì)規(guī)范政府行為的行政法制度提出一系列新的要求。在這個(gè)最本質(zhì)的意義上，我們可以說(shuō)，WTO對(duì)中國(guó)法律制度的影響，最主要的將表現(xiàn)為對(duì)政府管制理念與制度以及與此緊密聯(lián)系的行政法制度方面的影響。對(duì)于我國(guó)正在進(jìn)行的行政法制度改革而言，WTO規(guī)則所提出的一系列新要求，既是一種挑戰(zhàn)，同時(shí)更是一種機(jī)遇。

本文主要以我國(guó)行政法制度改革為視角，結(jié)合《中國(guó)加入世界貿(mào)易組織議定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《中國(guó)議定書(shū)》）和《WTO中國(guó)工作組報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《工作組報(bào)告》）以及WTO幾個(gè)最主要協(xié)定的相關(guān)內(nèi)容，[2]對(duì)我國(guó)行政法制度中一些亟待解決的問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要探討。文章充分認(rèn)識(shí)到，在WTO背景下進(jìn)行的行政法制度改革，同時(shí)也是對(duì)中國(guó)行政法學(xué)研究的一個(gè)挑戰(zhàn)。

二、WTO與行政法制度改革的關(guān)聯(lián)性

正如國(guó)內(nèi)外很多學(xué)者開(kāi)始意識(shí)到的那樣，對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，奉行“依法治國(guó)”的方略以及加入WTO，必將提出全球化的法律規(guī)范如何與具有中國(guó)特色的法律體系相整合的問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，這種中國(guó)自身法律體系與國(guó)際的接軌，不僅僅發(fā)生于有關(guān)國(guó)際貿(mào)易與投資等領(lǐng)域。事實(shí)上，中國(guó)國(guó)內(nèi)的公法制度，即憲法和行政法制度，不僅構(gòu)成法治之實(shí)現(xiàn)的最重要組成部分，而且對(duì)WTO自由貿(mào)易理念及其多邊貿(mào)易體制的落實(shí)具有關(guān)鍵性意義。特別是作為國(guó)內(nèi)公法的行政法制度，更涉及到世界貿(mào)易組織管理規(guī)范的核心問(wèn)題。因此，在法治和WTO的背景之下探討中國(guó)公法制度的改革具有十分緊迫而重要的意義。

從法治與WTO的基本要求看，中國(guó)公法制度在一些基本的理念和規(guī)范方面需要逐步與國(guó)際接軌。就行政法的憲法背景而言，需要進(jìn)一步肯定對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)，特別是私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的尊重；需要強(qiáng)調(diào)整個(gè)法律制度的權(quán)威性、公開(kāi)性和可預(yù)測(cè)性；需要強(qiáng)調(diào)法律制度在國(guó)內(nèi)的統(tǒng)一化；需要進(jìn)一步理順中央與地方的關(guān)系；需要加強(qiáng)法律和各種管制性規(guī)范內(nèi)容的理性化。就行政法領(lǐng)域而言，WTO的關(guān)鍵問(wèn)題實(shí)際上是對(duì)貿(mào)易的管制規(guī)范問(wèn)題，這些管制規(guī)范尤其在以下幾個(gè)方面最為突出：最惠國(guó)待遇（《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，第1條）；國(guó)民待遇（《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，第3條；《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第17條）；不歧視（關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第3條）和關(guān)于減少與消除關(guān)稅和貿(mào)易補(bǔ)貼的規(guī)范。但是，這些WTO主要貿(mào)易規(guī)則的有效性在很大程度取決于成員國(guó)國(guó)內(nèi)行政法制度的落實(shí)。因此，《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第24條要求每個(gè)締約國(guó)都必須采取“必要的措施”來(lái)保證這些要求在締約國(guó)國(guó)內(nèi)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)前，國(guó)際上已經(jīng)有許多法律學(xué)者對(duì)中國(guó)是否能夠、以及如何改革國(guó)內(nèi)行政法制度來(lái)促進(jìn)和保障WTO條款得到落實(shí)的問(wèn)題給與了極大的關(guān)注。[3]

根據(jù)《中國(guó)議定書(shū)》和WTO《工作組報(bào)告》，加入WTO對(duì)我國(guó)行政法律制度提出了一系列新的要求，其中包括：法律與規(guī)則制定過(guò)程的透明度、對(duì)規(guī)則制定過(guò)程的公眾參與、法律與政策的統(tǒng)一實(shí)施、管制性行政過(guò)程的效率化和合理化、政府管制機(jī)構(gòu)與管制程序的中立性、對(duì)行政行為司法審查的體制和機(jī)制的改革、許可制度的規(guī)范化和合理化，等等。事實(shí)上，WTO所建立的多邊貿(mào)易體制本質(zhì)上就是要求成員國(guó)政府使貿(mào)易、投資等商業(yè)環(huán)境更具有穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性的一種努力。因此，政府行為在理念、范圍、方式、程序等方面的相應(yīng)變革。從法治的角度看，政府行為模式的變革需要通過(guò)法律化、制度化的方式來(lái)進(jìn)行，因此，規(guī)范和引導(dǎo)政府行為模式變革的上述行政法制度改革必將成為我國(guó)在加入WTO背景下法律制度改革的中心問(wèn)題。

三、WTO背景下中國(guó)行政法改革的若干突出問(wèn)題

（1）中央與地方政府關(guān)系及相關(guān)問(wèn)題

各種各樣的“特區(qū)”，地域之間的歧視、“本地化的正義”、地方性政策與“本地區(qū)需要”-需要進(jìn)一步明確中央與地方在確定經(jīng)濟(jì)政策方面的權(quán)限，首先實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)的平等對(duì)待，才能談的三國(guó)民待遇。

一般來(lái)說(shuō)，WTO成員國(guó)中央政府和地方政府的關(guān)系，屬于該成員國(guó)的主權(quán)問(wèn)題。WTO協(xié)議對(duì)這一問(wèn)題并沒(méi)有提出直接要求。但是，WTO協(xié)議所要求的不歧視原則、國(guó)民待遇原則[4]，以及《中國(guó)議定書(shū)》和《工作組報(bào)告》中有關(guān)貿(mào)易與投資政策、財(cái)政政策、稅收政策統(tǒng)一化的約定，都涉及到我國(guó)中央政府與地方政府的關(guān)系問(wèn)題。首先，就“國(guó)民待遇原則”來(lái)說(shuō)，雖然WTO協(xié)議要求的是對(duì)外國(guó)產(chǎn)品、服務(wù)、商標(biāo)、版權(quán)和專(zhuān)利以同等對(duì)待，但是國(guó)民待遇原則的落實(shí)，首先就要求我們消除國(guó)內(nèi)基于地域或戶(hù)籍因素而存在的歧視性待遇，實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上的平等對(duì)待。如果國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上都沒(méi)有平等對(duì)待，還談什么國(guó)民待遇呢？這不僅意味著在中央政府一級(jí)層面不能搞歧視性待遇和貿(mào)易保護(hù)主義，而且要求地方政府不能搞地方保護(hù)主義。但是，由于中央與地方關(guān)系在實(shí)踐中仍然存在一些不夠明確的地方，地方保護(hù)主義的存在是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

地方保護(hù)主義的存在，對(duì)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的發(fā)育以及公平競(jìng)爭(zhēng)之商業(yè)環(huán)境的培養(yǎng)構(gòu)成極大的障礙。雖然，在我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革的過(guò)程中我們一直在與地方保護(hù)主義作斗爭(zhēng)，但是各種形式的地方保護(hù)還是層出不窮。其原因是什么？我們以為，除了利益驅(qū)動(dòng)因素外，中央與地方關(guān)系在法理和實(shí)踐上的模糊性可能是滋生地方保護(hù)的主要原因。從憲法規(guī)定看，雖然我國(guó)是一個(gè)單一制結(jié)構(gòu)的國(guó)家，實(shí)行中央政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)地方的體制，但是中央與地方的關(guān)系并非用“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”就可以簡(jiǎn)單概括。例如，憲法規(guī)定在中央與地方的關(guān)系上

，遵循“中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，發(fā)揮地方的積極性與主動(dòng)性”的原則。[5]但是從實(shí)踐中看，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、哪些應(yīng)當(dāng)由地方發(fā)揮積極性和主動(dòng)性、哪些事項(xiàng)可以由中央和地方共同管理，都缺乏明確的界定。中央與地方關(guān)系在一些具體問(wèn)題上并不清楚。

從行政法角度來(lái)說(shuō)，地方保護(hù)主義主要表現(xiàn)為以下幾種形式：

第一，地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件違背國(guó)家法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的規(guī)定，制定特殊的保護(hù)性規(guī)則。就我國(guó)憲法規(guī)定的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式看，我國(guó)是一個(gè)單一制國(guó)家。憲法規(guī)定地方政府權(quán)力來(lái)自于中央，受中央領(lǐng)導(dǎo)。在中央與地方的關(guān)系上，遵循“中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，發(fā)揮地方的積極性與主動(dòng)性”的原則。[6]但是從實(shí)踐中看，中央與地方關(guān)系在一些具體問(wèn)題上并不清楚。例如，憲法第100條規(guī)定國(guó)務(wù)院的部和委員會(huì)可以制定規(guī)章，但中央部委規(guī)章與省級(jí)政府規(guī)章、地方性法規(guī)之間的效力等級(jí)在憲法上并沒(méi)有明確規(guī)定。[7]經(jīng)常導(dǎo)致地方性規(guī)章和法規(guī)與中央部委規(guī)章相沖突的情形。這種情況可能對(duì)法律的統(tǒng)一實(shí)施帶來(lái)困難。

第二，為保護(hù)本地區(qū)利益而進(jìn)行的行政干預(yù)。例如，政府通過(guò)行政命令干預(yù)市場(chǎng)準(zhǔn)入和公平競(jìng)爭(zhēng)；對(duì)政府采購(gòu)、公共工程項(xiàng)目的招投標(biāo)強(qiáng)行干預(yù)；以“公共利益”為由對(duì)外來(lái)投資者的盈利項(xiàng)目強(qiáng)行征收、關(guān)閉；對(duì)外來(lái)企業(yè)的強(qiáng)行攤派和不合理收費(fèi)等等。

第三，在中國(guó)單一制國(guó)家結(jié)構(gòu)中，還存在著民族自治區(qū)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海開(kāi)放城市、經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)等使用某些特殊經(jīng)濟(jì)政策的區(qū)域，這些區(qū)域中相關(guān)的法律與管制政策，例如許可制度、價(jià)格、稅收優(yōu)惠制度等等，都與其他地區(qū)存在某種程度的差別。這些區(qū)別有可能與WTO所要求的“國(guó)民待遇”原則相抵觸。保證有關(guān)貿(mào)易政策的統(tǒng)一實(shí)施制度有待完善。

第四，司法過(guò)程中的地方保護(hù)主義。從行政訴訟法實(shí)施以來(lái)的情況看，一個(gè)普遍的情況就是外地人不敢告本地政府，涉外的行政訴訟案件更少。究其原因，外地人主要害怕的是政府的報(bào)復(fù)及其對(duì)司法的壓力?，F(xiàn)在人們常說(shuō)的“將案件就地消化”，實(shí)際上就是違反訴訟管轄的規(guī)定，將案件的終審權(quán)控制在本行政區(qū)域內(nèi)。行政訴訟制度改革中正在討論的提高管轄級(jí)別的呼聲，也正是針對(duì)行政干預(yù)司法和地方保護(hù)主義。

鑒于法律和政策實(shí)施過(guò)程中可能產(chǎn)生的地方保護(hù)主義和歧視性對(duì)待，應(yīng)當(dāng)盡快建立有關(guān)的機(jī)構(gòu)和程序來(lái)監(jiān)督法律統(tǒng)一實(shí)施和保障國(guó)民待遇等要求的落實(shí)。

（2）法律與政策的統(tǒng)一實(shí)施問(wèn)題

在中央與地方的關(guān)系問(wèn)題上，相當(dāng)一部分內(nèi)容是涉及法律的統(tǒng)一實(shí)施問(wèn)題。憲法已經(jīng)規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章之間的關(guān)系和效力等級(jí)，《立法法》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)這種效力等級(jí)。要求下位法必須與上位法保持一致。但實(shí)踐中下位法與上位法的沖突仍在所常見(jiàn)。實(shí)際上，在多層次立法的體制下法律規(guī)范之間發(fā)生沖突是不可避免的。重要的是加強(qiáng)事先審查的層量減少?zèng)_突和建立一定機(jī)制，在發(fā)生沖突時(shí)順利解決這些沖突?！读⒎ǚā吩谶@兩方面都做了一定的努力，建立了備案與建立違法審查制度。但是《立法法》頒布已一年內(nèi)有半，法律沖突問(wèn)題仍嚴(yán)重存在，且有進(jìn)一步發(fā)展的趨勢(shì)，說(shuō)明這兩項(xiàng)制度的軟弱。解決法律統(tǒng)一問(wèn)題仍然是法律改革的重要任務(wù)。

（3）行政許可制度的完善

我國(guó)過(guò)去20多年來(lái)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)改革，在很大程度上可以說(shuō)就是規(guī)范政府管制的過(guò)程。實(shí)踐證明，這些改革措施產(chǎn)生了巨大的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。這些改革和對(duì)外開(kāi)放是分不開(kāi)的，很多制度和措施都是在對(duì)外開(kāi)放的壓力下和學(xué)習(xí)、借鑒外國(guó)經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)上逐步確立起來(lái)的。使行政許可和審批公開(kāi)化、規(guī)范化。我國(guó)正在加快步伐制定《行政許可法》，該法主要針對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行改革：

第一，明確和規(guī)范行政許可的設(shè)定權(quán)。但與此同時(shí)，由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范和其他各種同素的影響，許可審批制度迅速膨脹，成為阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，損害公民權(quán)益的中的問(wèn)題。近年來(lái)，行政機(jī)關(guān)正在進(jìn)行審批制度的改革。但要從根本上解決問(wèn)題，仍需要經(jīng)過(guò)法律途徑。

第二，明確申請(qǐng)人可以獲得許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)，把行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)壓縮到最低的必要限度。

第三，實(shí)現(xiàn)行政許可審批過(guò)程的公開(kāi)、高效。

第四，實(shí)現(xiàn)許可收費(fèi)的合理化。

（4）規(guī)章制定和法律實(shí)施中的透明度問(wèn)題

《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第10條要求“各成員國(guó)必須確保與貿(mào)易有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章以及行政措施的透明度”?！禬TO中國(guó)工作組報(bào)告》和協(xié)議書(shū)草案也要求中國(guó)應(yīng)當(dāng)公布所有與貿(mào)易有關(guān)的法律文件和行政措施，并允許相關(guān)的當(dāng)事人發(fā)表評(píng)議，應(yīng)當(dāng)建立“聯(lián)絡(luò)點(diǎn)”、“咨詢(xún)點(diǎn)”，使相關(guān)人員方便地獲取這些與貿(mào)易有關(guān)的法律文件和行政措施。根據(jù)這些規(guī)定，我國(guó)相關(guān)的行政法制度中有以下幾個(gè)方面應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革：

第一，行政立法過(guò)程的公開(kāi)化。我國(guó)現(xiàn)在的行政立法雖然也有調(diào)查、研究、咨詢(xún)、協(xié)商的做法，但這些程序基本上屬于內(nèi)部行政程序，而且程序操作的主動(dòng)權(quán)完全掌握在行政機(jī)關(guān)手中，所以相對(duì)人能夠了解的行政立法過(guò)程信息是極為有限的，更談不上公眾廣泛而有效地參與和評(píng)論。在這一方面，《立法法》取得了一定的進(jìn)展，但是與WTO對(duì)我們的相關(guān)要求還有一定的距離，有許多新的問(wèn)題需要我們深入研究。例如，立法過(guò)程和行政決策過(guò)程是否需要對(duì)外國(guó)投資者公開(kāi)？公開(kāi)化的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？公開(kāi)的具體方式是什么？如何看待沒(méi)有公開(kāi)或者公開(kāi)程度不夠的法律文件和行政措施的效力？等等。

第二，法律文件和行政措施的公開(kāi)。上面所說(shuō)的是立法過(guò)程的公開(kāi)，法律文件和行政措施的公開(kāi)則側(cè)重于結(jié)果的公開(kāi)。這兩方面的結(jié)合，是構(gòu)建“陽(yáng)光政府”的基本要求。目前，在行政過(guò)程中還存在很多“信息禁區(qū)”和“黑洞”，存在諸如內(nèi)部指標(biāo)、內(nèi)部措施、內(nèi)部批復(fù)、內(nèi)部精神，這些所謂的“內(nèi)部”往往冠之以“機(jī)密”，不得外傳。這些做法與法治的基本精神是不相符的，也容易滋生腐敗。對(duì)這些做法，我國(guó)《立法法》和《行政訴訟法》已經(jīng)提出了一些挑戰(zhàn)，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。需要修改我國(guó)有關(guān)的保密法規(guī)，建立政府信息公開(kāi)的一系列制度。具體來(lái)說(shuō)，法律文件，包括法律、行政法規(guī)、中央部委規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，都應(yīng)當(dāng)在專(zhuān)門(mén)的公報(bào)上公布，這一點(diǎn)我們基本上已經(jīng)做到了，但是一些政策性文件和其他規(guī)范性文件的公開(kāi)仍然不夠，以至于有些規(guī)范性文件成了行政機(jī)關(guān)的“秘密武器”。除了法律文件的公開(kāi)之外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)提供有關(guān)的規(guī)章、規(guī)范性文件、行政措施的文本。

第三，行政執(zhí)法程序的公開(kāi)。除了涉及到國(guó)家安全、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等不能公開(kāi)的情形外，執(zhí)法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公開(kāi)原則。這種公開(kāi)化具體要求：行政機(jī)關(guān)執(zhí)法依據(jù)公開(kāi)、事實(shí)公開(kāi)、決定公開(kāi)、行政機(jī)關(guān)對(duì)決定說(shuō)明理由等。值得注意的是，我國(guó)《行政處罰法》在這方面已經(jīng)邁出了一大步，該法設(shè)立的程序規(guī)則對(duì)其后的立法產(chǎn)生了重要的示范作用。

（5）行政管制機(jī)構(gòu)的中立性問(wèn)題

《中國(guó)加入WTO協(xié)議書(shū)（草案）》以及《WTO中國(guó)工作組報(bào)告》都強(qiáng)調(diào)管制機(jī)構(gòu)的中立性。適度的管制雖然是不可避免的和必要的，但管制機(jī)構(gòu)如果不能保持中立性，就無(wú)法保證達(dá)到WTO所要求的自由公平的投資與貿(mào)易環(huán)境，也無(wú)法使外國(guó)投資者相信“國(guó)民待遇”的真正落實(shí)。

在我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)構(gòu)成中，公有經(jīng)濟(jì)仍然占主導(dǎo)性地位，政府在經(jīng)濟(jì)生活中仍然扮演著十分積極的角色。管制機(jī)構(gòu)的非中立性在我國(guó)過(guò)去的經(jīng)濟(jì)改革過(guò)程中，已經(jīng)對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的成長(zhǎng)和私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)以及市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序產(chǎn)生了許多負(fù)面的影響。這些問(wèn)題在相當(dāng)程度上也會(huì)對(duì)外國(guó)投資者產(chǎn)生不良的心理影響，使他們對(duì)政府管制的公正性持一種不信任的態(tài)度。

所謂管制機(jī)構(gòu)的中立，既包括實(shí)質(zhì)的利益無(wú)涉，也包括形式公正。就實(shí)質(zhì)方面而言，必須廢除不必要的行政壟斷，政府必須和企業(yè)脫鉤，成為市場(chǎng)的宏觀監(jiān)管者。國(guó)有企業(yè)、國(guó)家持股企業(yè)應(yīng)當(dāng)完全獨(dú)立，成為市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)主體，與外商投資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)平等競(jìng)爭(zhēng)。這是一個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的過(guò)程，也是一個(gè)政府職能轉(zhuǎn)變的過(guò)程，它不僅有助于提高國(guó)有企業(yè)效益，也有助于增強(qiáng)其它性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)主體對(duì)政府的信賴(lài)。在這方面，我們不僅要防止政府在某些情況下對(duì)國(guó)有企業(yè)的偏袒，或以不同的方式損害外國(guó)投資者的利益，而且同樣重要的是要防止給外國(guó)投資者以“超國(guó)民待遇”。在過(guò)去的對(duì)外開(kāi)放和合作過(guò)程中，許多地方政府為了吸引外資，往往給于不合理的、甚至不合法的“優(yōu)惠”、承諾和擔(dān)保，損害了國(guó)家利益和其他經(jīng)濟(jì)主體的利益。就形式方面而言，首先要求政府做到程序公開(kāi)和信息公開(kāi)；其次要求政府不能干預(yù)經(jīng)濟(jì)主體之間的利益競(jìng)爭(zhēng)和合同糾紛；再次，行政裁決程序應(yīng)當(dāng)司法化，保障執(zhí)法主體能夠以中立和沒(méi)有偏私的方式實(shí)施法律。

（6）對(duì)行政行為的復(fù)議和司法審查

《協(xié)議書(shū)》和《工作組報(bào)告》另一個(gè)值得注意的地方就是要求中國(guó)設(shè)立“獨(dú)立和公正的”裁判機(jī)構(gòu)對(duì)所有與貿(mào)易和投資活動(dòng)有關(guān)的行政行為進(jìn)行審查。這里實(shí)際上提出了兩個(gè)要求，一是“對(duì)所有與貿(mào)易和投資活動(dòng)有關(guān)的行政行為進(jìn)行審查”，二是進(jìn)行審查的裁判機(jī)構(gòu)必須“獨(dú)立和公正”。以下針對(duì)這兩點(diǎn)作扼要分析。

第一，關(guān)于對(duì)所有與貿(mào)易和投資活動(dòng)有關(guān)的行政行為的審查。這一要求明顯突破了我國(guó)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定?！缎姓?fù)議法》雖然規(guī)定對(duì)作為具體行政行為依據(jù)的抽象行政行為（其他規(guī)范性文件）可以一并申請(qǐng)審查，但沒(méi)有規(guī)定相對(duì)人對(duì)抽象行政行為獨(dú)立的復(fù)議申請(qǐng)權(quán)；《行政訴訟法》明確規(guī)定，抽象行政行為和法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行為不屬于人民法院的受案范圍，人民法院審理行政案件，依據(jù)行政法規(guī)，可以參照規(guī)章。上述法律的規(guī)定與WTO的要求明顯有出入。如何應(yīng)對(duì)？如何理解“與貿(mào)易和投資有關(guān)”這一措辭？如何理解這里的行政行為的范圍？這不僅是非常緊迫的實(shí)際問(wèn)題，而且也給我們提出了理論上的挑戰(zhàn)。Home-townjustice-StanleyLubman

第二，關(guān)于審查機(jī)構(gòu)的公正和獨(dú)立性。對(duì)于行政行為的審查，我國(guó)已經(jīng)建立了行政復(fù)議和行政訴訟兩種機(jī)制，這兩種機(jī)制中的審查機(jī)構(gòu)及其運(yùn)作程序是否符合WTO的要求呢？在實(shí)際運(yùn)作中，這兩種機(jī)構(gòu)是否已經(jīng)達(dá)到了“公正”的要求。如何才能確?！肮辈门校咳嗣穹ㄔ旱莫?dú)立審判權(quán)雖然那有法律的保障，但是實(shí)際情況又怎樣呢？近年來(lái)關(guān)于司法改革討論的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題就是司法的獨(dú)立性，但到目前為止并沒(méi)有取得多少實(shí)質(zhì)的進(jìn)步。我國(guó)的復(fù)議機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性應(yīng)如何評(píng)價(jià)？與美國(guó)的行政法法官、英國(guó)的行政裁判所構(gòu)比到底有多大的距離？行政復(fù)議機(jī)構(gòu)是否也存在著改革問(wèn)題？應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行改革？在面對(duì)WTO的壓力下，這些問(wèn)題是我們無(wú)法回避的了。

（7）其他

以上是WTO有關(guān)文件中與行政法制度改革相關(guān)的直接明確的要求。除此之外，還有一些相關(guān)問(wèn)題，同樣應(yīng)當(dāng)引起我們的注意。這些問(wèn)題可能主要涉及到行政強(qiáng)制制度和政府采購(gòu)制度。

關(guān)于行政強(qiáng)制。雖然WTO有關(guān)文件沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)行政強(qiáng)制作明確規(guī)定，但關(guān)于行政行為的一般要求同樣適用于行政強(qiáng)制。在行政權(quán)的配置上，我國(guó)有一個(gè)特出的特點(diǎn)，那就是行政機(jī)關(guān)擁有很大的強(qiáng)制權(quán)。我國(guó)正在起草《行政強(qiáng)制法》以規(guī)范行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制權(quán)。如何根據(jù)WTO有關(guān)規(guī)定提出的平等對(duì)待、法律公開(kāi)實(shí)施等要求，明確各種強(qiáng)制行為的條件、程序、費(fèi)用負(fù)擔(dān)等問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)是《行政強(qiáng)制法》立法中急需解決的問(wèn)題。

關(guān)于政府采購(gòu)和行政合同。《WTO中國(guó)工作組報(bào)告》沒(méi)有對(duì)政府采購(gòu)和行政合同問(wèn)題提出具體要求，但我國(guó)政府承諾，在加入WTO之后將與有關(guān)成員國(guó)談判加入《政府采購(gòu)協(xié)議》。我國(guó)現(xiàn)在正在制定《政府采購(gòu)法》（GPA），不可避免要考慮在政府采購(gòu)中不能適用民事合同的一些特殊情況。正在研究的《行政程序立法》中，我們也會(huì)把政府采購(gòu)和行政合同考慮在內(nèi)。上述兩部法律的起草，應(yīng)當(dāng)通盤(pán)考慮《政府采購(gòu)協(xié)議》的要求。

四、WTO與中國(guó)行政法學(xué)研究

法律制度的改革，說(shuō)到底就是一種知識(shí)的挑戰(zhàn)。改革開(kāi)放后，我國(guó)行政法制度建設(shè)得到了巨大的發(fā)展，每一個(gè)制度上的發(fā)展，都是知識(shí)界面臨挑戰(zhàn)而取得的理論認(rèn)識(shí)上飛躍。行政訴訟制度、國(guó)家賠償制度以及行政程序的有關(guān)制度的發(fā)展，莫不如此。

相比以往的困境和挑戰(zhàn)，WTO使我們面臨更為嚴(yán)峻的形勢(shì)。行政法學(xué)界是否有勇氣接受挑戰(zhàn)？應(yīng)該如何面對(duì)新的挑戰(zhàn)？我們是否有充分的知識(shí)準(zhǔn)備？

在我們的傳統(tǒng)觀念中，行政法屬于國(guó)內(nèi)公法，但現(xiàn)在明顯呈現(xiàn)國(guó)際化的趨勢(shì)，國(guó)際條約和協(xié)定對(duì)成員國(guó)政府的義務(wù)的規(guī)定，必須通過(guò)國(guó)內(nèi)立法和執(zhí)法而得到落實(shí)。WTO所要求的法律改革和行政改革，為我國(guó)行政法學(xué)發(fā)展帶來(lái)新的機(jī)遇，要求我們放寬研究的視野，更新知識(shí)和觀念，深入研究國(guó)際經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)國(guó)際對(duì)話(huà)。同時(shí)，我國(guó)行政法學(xué)在研究方法上也應(yīng)多樣化，特別需要加強(qiáng)對(duì)于具體制度的比較研究和實(shí)證研究。

［注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)世界貿(mào)易組織秘書(shū)處編：《貿(mào)易走向未來(lái)》，第1-3頁(yè)，法律出版社，1999年版。

[2]WTO協(xié)議包括涵蓋范圍廣泛的各項(xiàng)活動(dòng)的法律文件，涉及到農(nóng)產(chǎn)品、紡織品與服裝、銀行、電信、政府采購(gòu)、工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生規(guī)則、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等諸多內(nèi)容，但一般認(rèn)為有幾項(xiàng)法律文件是最基本的，包括：《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT，1994），《服務(wù)貿(mào)易協(xié)定》（GATS），《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)定》（TRIPS）以及貿(mào)易政策審議機(jī)制規(guī)則。

[3]例如，美國(guó)著名的中國(guó)法專(zhuān)家陸思禮（StanleyB.Lubman）指出，從WTO的要求看，中國(guó)國(guó)內(nèi)法制度改革的關(guān)鍵主要是如何更充分地保障法律規(guī)則的透明度，統(tǒng)一的、公正的、合理的法律實(shí)施程序以及對(duì)相關(guān)行政行為的司法審查。參見(jiàn)StanleyB.Lubman，“China‘sAccessiontotheWTO：UnfinishedBusinessinGeneva”，inAsianWallStreetJournal，6May，2000.另一位在美國(guó)很有影響的中國(guó)法專(zhuān)家科恩（JeromeA.Cohen）于2001年6月22日在美國(guó)國(guó)會(huì)關(guān)于中國(guó)與WTO的公開(kāi)聽(tīng)證會(huì)上所作的報(bào)告中，將中國(guó)法律制度是否能夠滿(mǎn)足WTO的要求歸納為三個(gè)主要問(wèn)題：（1）相關(guān)法律、法規(guī)和具有普遍約束力的規(guī)則的透明度；（2）統(tǒng)一、公正和合理的法律實(shí)施程序；（3）對(duì)相關(guān)行政行為獨(dú)立、客觀與公平的司法審查。

[4]在WTO的三個(gè)主要協(xié)議中都規(guī)定了國(guó)民待遇原則。見(jiàn)GATT第3條，GATS第17條，TRIPS第3條。

[5]《中華人民共和國(guó)憲法》，第5條。

[6]《中華人民共和國(guó)憲法》，第5條。

[7]關(guān)于這一點(diǎn)，可以從憲法第100條和第101條的比較中得到說(shuō)明。新近制定的《立法法》規(guī)定：當(dāng)中央部委規(guī)章與省級(jí)政府規(guī)章、地方性法規(guī)發(fā)生沖突時(shí)，可以報(bào)國(guó)務(wù)院作出裁決。這一規(guī)定也可以說(shuō)明中央規(guī)章和地方性法規(guī)、規(guī)章在效力等級(jí)上的不確定性。