行政裁量形態(tài)及特征論文

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摘要：選取行政裁量的分類研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準及原則，在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。法院必須時常進入到行政的自由裁量領(lǐng)域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：行政裁量羈束行為法規(guī)裁量行為自由裁量行為司法審查行政自我拘束原則

一、問題的提出

關(guān)于權(quán)力操作系統(tǒng)機制的設(shè)計問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調(diào)指出：“當操作程序出現(xiàn)例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應(yīng)當是嚴格規(guī)定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導應(yīng)會同專家做出及時研究，找出個案處理的方法。”①

很顯然，這種對“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，必須予以糾正。

由此，我想到了中國行政法學界長期以來存在的一個觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內(nèi)涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對進一步推動行政法學研究向縱深發(fā)展，進而推進中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。

我國行政訴訟的受案范圍，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權(quán)，乃至對抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學界，還是實務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。

從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，③表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，④賦予了行政權(quán)積極、能動地推進各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機制互為補充，形成對行政權(quán)運作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。

二、行政裁量的形態(tài)及其特征

行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共同的現(xiàn)實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。⑤基于不同的標準，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關(guān)問題，⑦但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認為有必要在此進一步展開分析。

所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項做出裁斷時，只能因循規(guī)定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機關(guān)沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關(guān)必須嚴格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。

所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴格拘束，承認行政機關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統(tǒng)一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。”⑧于是，傳統(tǒng)的學說進而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準來認定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，做出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。

此外，“探究做出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統(tǒng)行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。⑨

所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進行解釋以及將行政機關(guān)所認定的事實適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有做出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否做出某種決定，或者在復數(shù)的決定中選擇哪個決定，乃至何時做出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”⑩大致說來，侵益性行為不是裁量行為，而受益性行為原則上是裁量行為。

從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個方面進行探討。總之，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐價值和理論意義。

三、對行政裁量行為的司法審查及其界限

（一）行政行為三分論與司法審查

如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據(jù)這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑制行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構(gòu)進行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。

首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個問題，英國大法官愛德華。科克曾指出：“因為自由裁量權(quán)是一種明辨真與假、對與錯的藝術(shù)和判斷力……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”因此，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”11

即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權(quán)具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認為，有時候，法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”我國《行政訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“濫用職權(quán)”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。12因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和濫用職權(quán)”，以總括性地強調(diào)法院的司法審查權(quán)。

其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項。經(jīng)過引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區(qū)別的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上還是實踐中往往都比較強調(diào)要充分尊重行政機關(guān)的判斷，尤其是強調(diào)要尊重行政機關(guān)的首次性判斷權(quán)。

鑒于現(xiàn)實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對自由裁量行為進行相當深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關(guān)自由裁量行為是否合法做出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應(yīng)該根據(jù)各個行政行為個別地做出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調(diào)的是，既然承認羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。

（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同

行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個領(lǐng)域和各個環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。

1.專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查。伴隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進行專門技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機關(guān)的判斷，則是非常不適當?shù)模踔潦欠浅ＮｋU的。因此，一般認為，對專門技術(shù)性問題，應(yīng)該尊重擁有有關(guān)方面專家的行政機關(guān)的判斷，承認行政機關(guān)具有相當?shù)牟昧繖?quán)。13

現(xiàn)在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學界的通說和法院進行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關(guān)于專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問題，依然有幾個問題值得探討。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應(yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進行充分的相關(guān)問題的學習，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學習來掌握相關(guān)的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學技術(shù)知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點，我認為，以專門技術(shù)性判斷、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實合理性。其二，強調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導致“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關(guān)于這一點，一般認為，當法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時，不應(yīng)該將其作為需要“專門技術(shù)性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術(shù)性，達到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才承認其為行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專門技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關(guān)鍵在于要確立認定“專門技術(shù)性判斷”的相關(guān)標準和制度。

2.裁量收縮理論與司法審查。

一般而言，法院對行政行為進行司法審查往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以做出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其他的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復數(shù)的選擇可能性，但是，當行政部門不采取特定的措施便將構(gòu)成對人的生命及健康高度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便縮小了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學界普遍接受了這種觀點，而且判例關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規(guī)范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產(chǎn)生危險”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。

3.行政程序的裁量與司法審查。

伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復雜化的現(xiàn)代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機關(guān)所履行的程序或者其判斷過程的適當性及合理性。即實體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對法院來說往往是沉重的負擔，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。

但是，在實施某種行政行為時，行政機關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個相當復雜的問題。當法律規(guī)范規(guī)定要實施聽證或者向?qū)徸h會咨詢時，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時，應(yīng)該如何確認行政機關(guān)所遵循的程序之合法性呢？

一般認為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關(guān)的裁量判斷問題。當行政機關(guān)所采取的程序被認為是不適當時，作為錯誤的裁量，根據(jù)該程序所做出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔標準是否具有恣意性。

根據(jù)傳統(tǒng)行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是法規(guī)裁量行為時，只要申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實現(xiàn)對過度廣泛的行政恣意進行監(jiān)控。

為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學強調(diào)了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請的話，就必須充分地以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。

4.全面司法審查及其限度。

如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關(guān)于對行政的裁量性行為及判斷，應(yīng)該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應(yīng)該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應(yīng)該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準及原則的確立。

總之，盡量縮小司法審查絕對不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領(lǐng)域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現(xiàn)。

四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)14

（一）行政自我拘束原則的涵義

所謂行政自我拘束原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。

現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。不過，行政自我拘束原則強調(diào)的是基于行政自身所制定的基準、所做出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷地發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準、決定和措施等。在強調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會有市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當然的。行政自我拘束原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權(quán)利的觀點出發(fā)，來擴大法院對行使行政裁量權(quán)進行事后干預的范圍。這樣，即使是作為裁量基準的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范做出解釋的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束原則。這是因為，在現(xiàn)代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。

根據(jù)違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對于這種違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當然，如果經(jīng)審查認為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權(quán)限也不會喪失。

在接受法律嚴格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會要求行政機關(guān)在某個案件中做出該種行為，并且在以后的同種案件中，亦能做出相同的行為。這種情況似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其實質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原則是從保護私人權(quán)利的觀點出發(fā)，為給法院干預那些未構(gòu)成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預的）行政決定進行干預提供根據(jù)，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定做出違法性評價成為可能。可是，在嚴格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以認為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領(lǐng)域中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原則的理論

根據(jù)關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點認為，如果將平等原則作為行政自我拘束理論根據(jù)的話，當行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實務(wù)違法的時候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？

將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點上存在決定性疑問：

將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須做出與在針對第三人的同類案件中所做出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門做出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能做出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當事人資格，不過是“潛在的當事人”而已。可見，將信賴保護的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當?shù)摹Ｔ谶@種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會產(chǎn)生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。

如前所述，行政的自我拘束是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所做出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當承認其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人，這正是平等原則所要求的。因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點，亦是值得我們關(guān)注的。

不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個被廣泛承認甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。

簡言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如日本學者金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項，做出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性。”15反過來說，對平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。16這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而人們認識到，僅依靠禁止恣意還不能充分保護私人的平等權(quán)，為了填補這種權(quán)利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。

承認行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準的既有的裁量基準，而制定另外的基準，展開新的行政實務(wù)。可是，根據(jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實務(wù)或者新行政實務(wù)各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務(wù)的各個部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實務(wù)向新行政實務(wù)轉(zhuǎn)換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？

根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時，必須運用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實現(xiàn)行政目的所需要的最好措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認為，行政方面可以用個別的裁量基準來替換從前的裁量基準，以展開新的行政實務(wù)。特別是當從前的行政實務(wù)違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務(wù)，原則上不能承認其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務(wù)都不承認其拘束性，從保護相對人權(quán)利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務(wù)亦應(yīng)該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍。換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，做出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應(yīng)該承認這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價值”進行比較衡量來決定。

此外，對于合法的行政實務(wù)，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務(wù)，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務(wù)是否應(yīng)該承認行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進行如前所述的利益衡量，做出靈活的判斷。

注釋：

①王健剛：《從源頭上加強政風建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學會2002年年會暨“政風建設(shè)”研討會論文，第5-7頁。

②參見《中華人民共和國行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。

③在具體范圍界定上是否適當?shù)膯栴}當留作日后研究，這里僅著眼于其規(guī)定方法。

④無論其當時是否意識到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認的客觀事實。

⑤近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有一定道理的，是值得關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關(guān)系。

⑥在以往的行政法學教學過程中，每當?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個概念時，我發(fā)現(xiàn)，不少學生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應(yīng)該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進的、行政法學上的專業(yè)術(shù)語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學實踐中學生的反映也證實了這一點。但是，由于學界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學生被誤導了，似乎與羈束行為直接相對應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學實踐中需要經(jīng)常地重復這種概念矯正的工作，這使我進一步認識到學者的責任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學的態(tài)度，認真、負責、謹慎地對待任何學術(shù)問題，亦包括概念的界定問題。

⑦參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第383-391頁；胡錦光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第53-54頁。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第89-100頁。

⑧⑨參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90頁，第91-93頁。

⑩[日]美濃部達吉：《行政裁判法》，1929年版，第152頁。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第92頁。

11.1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第568頁。

12.從我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者進行區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。

13.參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號，第1174頁。

14.參見[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法雜志》第71卷第5號，1975年2月15日，第810-854頁。

15.[日]金子芳雄：《裁量權(quán)的濫用》，日本《法學教室》第1期第1號，1979年9月，第134-135頁。

16.參見[日]田村悅一：《自由裁量論》，日本《法學者》第500號（判例展望），1972年3月，第99頁。