強制締約研究論文

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［論文關鍵詞］強制締約；合同法；承諾；直接強制締約；間接強制締約；義務

［論文內容摘要］強制締約，又稱為強制契約、契約強制、契約締結之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分。本文僅探討狹義的強制締約，即個人或企業負有應相對人之請求，與其訂立合同的義務，即對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。

一、強制締約的概念

強制締約又稱強制契約、契約強制、契約締結之強制或強制性合同，一般有廣義與狹義之分，廣義的強制締約不僅包括受要約人對要約人的要約有承諾的義務的情形，而且也包括特定的主體有向他人發出要約的義務的情形，如法律規定機動車車主應當辦理強制保險。而狹義的強制締約則僅指前者，由于狹義的強制締約在各國立法上更為普遍，并且在實踐中也更為重要，本文僅探討狹義的強制締約，即個人或企業負有應相對人之請求，與其訂立合同的義務，即對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。

二、強制締約的類型分析

根據違反強制締約義務的后果的不同，強制締約可以被區分為直接的強制締約與間接的強制締約兩個基本類型。

1.直接的強制締約。對直接的強制締約而言，當負有締約義務的一方不接受他方的要約時，要約人得訴請公權利介入，強制受要約人為承諾的意思表示；而對間接的強制締約而言，受強制而有締約義務的一方雖然對他方的要約有為承諾的義務，但如果締約義務人拒絕承諾時，要約人只能依民法關于侵權行為的規定請求損害賠償，因為濫用法律上或者事實上的獨占地位，特別是居于這種優勢地位的企業拒絕以一般所接受的且妥當的條件來締約是違反善良風俗的行為。

2.間接的強制締約。間接的強制締約義務主要包括以下類型：第一，公用事業的強制締約義務，如我國臺灣地區“電業法”第57條規定：“電業在其營業區域內對于請求供電者，非有正當理由，不得拒絕。”“郵政法”第11條第一項前段規定：“郵政機關非依法令，不得拒絕郵件之接受及達送。”第二，基于特定身份或職業而發生強制締約義務，如我國臺灣地區“醫師法”第21條規定：“醫師對于危急之病癥不得無故不應招請或無故遲延。”“藥劑師”法第21條規定：“藥劑師無論何時，不得無故拒絕藥方之調劑。”此外，許多國家的法律還規定了公證人不得拒絕相對人公證要求的義務，如我國臺灣地區“公證法”第13條規定：“公證人非有正當理由，不得拒絕請求人之請求”，許多學者據此主張公證人也負有強制締約義務。不過，筆者認為，公證法所規定的公證人的公證或者認證行為屬于公法行為，并非私法上的法律行為，該條規定并非對私法自治的限制，因此也不屬于強制締約的規定。

三、強制締約與民法

強制締約制度，特別是其中的間接強制締約制度的產生，與建立于主體的平等性、互換性與意志自由基礎上的近代民法若何脫節，頗不協調，從而對其造成了很大的沖擊。僅就與強制締約制度相關的部分而言，近代以來民法的嬗變主要體現在以下幾個方面：

1.強制締約與私法自治的限制。在合同自由原則之下，當事人可以依其自主意思決定是否訂立合同以及與誰訂立合同。這就是說，“只有在存在著自由意思的地方，才能產生權利義務的變動，如果不存在自由的意思，權利義務的變動就無從談起”。因此，由于實行合同自由原則，是否締約完全成為當事人自己的事情，此種締約自由原則上不應當受到限制。但是，在強制締約制度中，由于受要約人負有強制締約義務，必須做出承諾，因此其締約自由受到限制，而且，當特定要約人發出要約以后，受要約人無正當理由不得拒絕，必須與之訂約，因此其選擇相對人的自由也受到限制。

2.強制締約與合同成立的方式。作為合同成立的一種方式，強制締約是否意味著僅僅只要要約人向負有強制締約義務的受要約人做出意思表示即可使合同成立？即在強制締約的情形是否無須受要約人做出承諾就可成立合同？筆者認為，強制締約不同于合同的法定成立。由于強制締約也是締結契約，因此契約必須要有雙方當事人的意思表示才能成立。如在醫師負有強制締約義務的場合，強制締約只有在患者有意思表示能力或雖無意思表示能力即處于昏迷狀態，但由患者的配偶、法定人或其他親屬送醫時，才得以成立。

3.強制締約與消費者利益保護。隨著現代經濟與科技的高度發展，人類進入所謂的大量生產、大量消費的消費時代，與消費時代的來臨相伴隨的是社會的兩極分化達到極致，生產者與消費者在經濟地位上分屬于強勢與弱勢兩極，弱肉強食的悲劇一幕幕上演，為了保護消費者的利益，各國紛紛制定了消費者保護的基本法，并且在民事基本法、民事單行法以及公法中做出向消費者傾斜性的規定。

4.強制締約與私法社會化或公法化。私法與公法作為對一國法律體系進行傳統的分類而產生的兩個亞類型，本來它們之間的界限是極其分明的，但在現代社會，為了更好的適應社會發展與變遷的要求，各國相繼出現了公法向私法滲透融合的被稱為“私法公法化或社會化”的趨向，所謂私法的公法化是指公法對私人活動控制的增強，從而限制了私法原則的效力。公法對私法的重要滲透始于國家對經濟活動的指導，其最具有意義的方面則是以行政行為介入私法關系進行直接干預，通過行政方式來規范私法關系。

四、我國法上強制締約制度的完善

1.立法的完善。無論是對直接的強制締約還是對間接的強制締約，我國現行立法都設有一些規定，雖然某些法律規定的強制締約性質尚未被人們清晰的意識到，前者如《合同法》第230條規定：“出租人出賣租賃房屋時，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利”，該條即科以了出租人以強制締約義務。后者如《合同法》第289條規定：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求”，該條所確立的即為公共承運人的強制締約義務。再如《執業醫師法》第24條規定：“對危急患者，醫師應當采取緊急措施進行診治，不得拒絕急救處置。”《醫療機構管理條例》第31條規定：“醫療機構對危重病人應當立即搶救。對限于設備或者技術條件不能診治的病人，應當及時轉診。”這兩條所確立的就是醫師的強制締約義務。不過，與大陸法系法制完備的國家或地區相比，我國現行法對強制締約的規定是極為有限的。2.一般化的可能性與合同法總則的進步。就間接的強制締約而言，我國僅《合同法》在第289條確立了承運人的強制締約義務，《執業醫師法》第24條以及《醫療機構管理條例》第31條確立了醫師或醫療機構的強制締約義務。事實上，強制締約制度確實是避免合同自由之濫用、照顧消費者利益的有效措施之一。不難預見，我國未來的法律中有關公用事業強制締約的規定也會越來越多，隨著法律對各種典型合同中強制締約義務規定的增多，對這些具體的強制締約義務進行概括，從而抽象出關于強制締約的一般規定，即建立關于強制締約義務的一般法律原則，至少是關于公用事業強制締約的一般規則是完全可行的，如可以設置“凡居于事實上獨占地位而供應重要民生必需品者，負有以合理條件與用戶訂立契約之義務”的規則。

從合同法分則與合同法總則的關系來看，建立強制締約的一般規則有助于合同法總則的進步。合同法以規律社會生活中形形色色的交易形態為使命，合同法總——分則的編制體例是采用從抽象到具體、從一般到特殊的立法技術將各種交易類型的共同相同部分及其個別部分匯集在不同的兩處而獲致的結果。在這種編制體例下，總則規律典型合同的共性，分則規律典型合同的個性。不過，雖然總則與分則作為兩個相對獨立的領域而存在，但它們之間卻具有密切的聯系，就分則對總則的作用而言，從靜態的方面來看，分則是總則的基礎，分則中規律的典型合同為總則提供了素材，欠缺具體的合同類型，總則將成為無源之水；從動態的方面來看，合同法總則是在學理上和立法上對各種交易類型所進行的概括和提煉，這也就意味著隨著交易類型的逐步增加，可以通過不斷的抽象出能適用于全部或大部分這些交易形態的共同規則來發展總則的制度。強制締約義務由一項合同法分則上的制度上升為合同法總則的制度，這對于促進合同法總則的進步與發展不無助益。

參考文獻：

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