行政訴訟通道功能性概念論文

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摘要：具體行政行為概念是中國行政法上作為進入行政訴訟“通道”的功能性概念；而德國行政法上的行政處分概念曾經也承擔這一“角色”。本文從具體行政行為面臨的問題著手，在法規范的語境中，對兩者之間的法律特征進行比較分析，以期借助大陸法系的優勢理論來完善中國行政訴訟制度中的問題。文章認為，鑒于目前學界對具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。

關鍵詞：行政處分概念，具體行政行為概念，法律特征

一、問題和方法

長期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國行政法上的中心課題，[1]從純粹學理的角度，行政處分因其“設權性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，即相對人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提。基于行政法控制行政權、保護人權的基本精神，德國學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[2]

中國行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國行政法上傳統的行政處分概念的地位十分相似，也是中國行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除，對具體行政行為概念作了擴大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。

由于理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏，中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如，學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[5].依此推論，則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為，但學界同時又把諸如“行政主體或執法人員違法使用武力”[6]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為，其間區分法律行為與事實行為的標準顯然是模糊不清的，從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標準這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識，仍然困擾著中國大陸的學者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴大行政訴訟的受案范圍。

筆者認為，就中國行政訴訟制度的現狀而言，保留一個作為進入訴訟程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范圍的擴大是一個循序漸進的過程，盲目地擴大受案范圍將導致制度與社會政治環境相脫節，進而削弱行政訴訟制度的“實效性”（effectiveness）。“比較法有時能使我們超越比利牛斯山”[8]，德國學界和實務界為擴大受案范圍對行政處分概念所作的一些列擴張性解釋對于我們完善具體行政行為概念或許是大有裨益的。在法律方法的意義上，對某一法律概念的界定關鍵在于以法規范為基本語境、把握概念的結構性要素或基本法律特征，對之進行法解釋學層面上的操作，[9]而不是著重于其定義，只有這樣，才能準確地理解其內涵及外延。深諳法律學方法（JuristicMethode）的德國學者正是在這一路徑上對行政處分概念進行了精致的錘煉。這一方法尤其值得中國學者效仿，一些中國學者傾向于將法律學操作意義上的具體行政行為的特征，導入哲學等非規范研究的方法，人為地將問題復雜化，[10]從而使其研究結果缺乏可操作性。本文試圖在一個法規范的語境中，以比較分析為基本思路，對行政處分和具體行政行為的各項法律特征進行法解釋學意義上的探討，以期借助大陸法系的優勢理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。這一分析過程實際上也是一個完善我國行政訴訟受案范圍的思考過程。

二、行政處分概念與具體行政行為概念法律特征的比較分析

中國行政法上具體行政行為概念創設在很大程度上是對德國法中行政處分概念的借鑒。[11]因此，兩個概念的法律特征基本相同，大陸法系的通說認為，行政處分概念具有“行政機關所發”、“公法（行政法）案件”、“單方行為”、“外部行為”、“產生直接的法律效果”和“個別案件”等法律特征。[12]除了“單方行為”這點以外，[13]具體行政行為的法律特征與行政處分大致雷同。對于這些法律特征的解釋，決定著其功能范圍（行政訴訟受案范圍）的大小以及在救濟程序中的可操作性程度。以下擬就兩個概念的各項法律特征作一比較性的探討。

1、行政機關（或行政主體）的行為

行政處分首先必須是行政機關所為之行為，而具體行政行為則被認為是行政主體的行為（受行政主體委托的組織和個人也可作出具體行政行為，但它本身不能成為行政主體）。中國行政法上的行政主體這一稱謂蓋受大陸法系行政主體概念的影響，但兩者之間的涵義卻有所不同。大陸法系傳統行政法學將行政主體等義于公法人[14]，是指在行政法上具有獨立的法律人格及一定職權且得設置機關，并藉此實現其行政上任務之組織體。行政主體的成立須有公法上的依據。但因公法人資格的取得非常不容易，隨著行政法學的發展，行政主體的涵義逐漸趨向于廣義，即不以具有公法人地位為條件，凡公法上之獨立組織體，有特定職權得設立機關以達成其任務者，均屬行政主體。廣義的行政主體概念包括國家、省、縣、鄉鎮、不同層次的市，不具公法人地位的機關、學校或其它營造物等，私法人及自然人如依法獲得公權力之授權，亦可成為行政主體。[15]行政機關是行政主體所設置的獨立組織體，它可在一定的職權范圍內代表行政主體對外行使該權力，其效果則歸屬該行政主體。簡言之，行政機關乃行政主體的意思表示機關，它是行為主體而非權利、義務主體，它的行為效果均由作為權利、義務主體的行政主體承擔。由于行政主體范圍的廣泛，行政機關已不能與憲法分權制度下的行政權組織相等同。[16]大陸法系的通說認為，對行政機關的確認應從實質意義的行政觀點出發，如立法機關對其內部職員作出任免時，法院從事律師登錄等行政事務及對院內職員作出任免時，公立或私立學校在錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學業證書時，公法團體在行使法律授予的公權力時，乃至私人或私人團體在行使依法授予的公權力時，均被看作實質意義上的行政機關。[17]實質意義上的行政機關與廣義的行政主體概念范圍相吻合，這一理論極大地拓展了行政處分概念的范圍，從而擴大了人民的訴權。

在中國的行政法學中，行政主體不是法律概念，而是法學概念，系指依法擁有獨立的行政職權，代表國家以自已的名義行使行政職權并承受行為效果的組織。[18]與大陸法系行政主體概念不同的是，中國行政法學中的行政主體既是行為主體，又是權利義務主體，具體行政行為由行政主體實施并承擔行為效果；行政主體只能是組織而不能是個人。行政主體由組織法意義上的行政機關和法律、法規授權組織來充任。當行政機關對外行使行政職權時，法律、法規授組織對外行使該職權時，即成為行政主體。行政主體理論的建立標志著中國行政法在確定具體行政行為的實施者這一問題上，已采用部分實質行政的標準而非僅限于形式意義上的行政機關。但對實質性標準的適用仍然是不徹底的，學界和實務界在認定法律、法規授權組織時往往從法律條文的形式上判斷，而沒有從實質行政標準著手。按照目前的行政主體理論，相當一部分行使著實質意義行政權的組織（如壟斷性的公用事業組織、某些執政黨組織等）都不能被視為行政主體，其行為均不可能納入司法審查的范圍。

在中國行政法的初創和發展階段，行政主體理論的積極意義在于解決行政訴訟中的被告認定標準，但從法學理論的角度而言，中國行政法上的行政主體仍然是一個不成熟的概念，行政主體僅僅從形式意義上被界定為行政機關和法律法規授權組織，以此可以和行政訴訟的被告認定標準相銜接，但《若干問題的解釋》已將行政訴訟的被告擴大至“法律、法規、規章”授權的組織，這是否意味著行政主體理論有必要進行修正？倘若行政訴訟的被告范圍在司法實務中不斷地擴大，行政主體概念是否要隨之進行無休止地修正？這反映了中國的行政主體概念過于依附于司法實務的功能而缺乏理論厚度。從長遠來說，行政主體理論應當吸收大陸法系的實質行政標準，塑造自身的理論品格。

2、公法（行政法）上的行為

在大陸法系，公法通常僅指憲法與行政法，行政機關所為憲法或國際法上的行為，大多為統治行為，不屬行政法的調整范圍。因此，行政法是國內公法。確定行政處分的范圍，首先要對公法與私法進行劃分。這個問題向來是在陸法系行政法學中的重要課題，就行政法而言，其重要的功能在于法律救濟途徑的規范之上，即公法爭議須通過行政訴訟的方式救濟。[19]因此，公法與私法的區分，已不僅僅是純理論上的問題，而且涉及行政處分概念在行政訴訟中的涵蓋范圍和可操作性程度。

公法與私法的二元論是大陸法系的傳統理論，但公私法的劃分標準并無統一的學說，歸納起來，主要有利益理論和服從理論兩種[20].前者依法律所要保障規范的利益是公益或是私益來區分公法及私法；后者以法律所規范對象的平等性與否來區別公私法。近來流行的“修正主體說”和“綜合說”，其理論基礎為修正服從理論，該理論認定實質意義上的權力服從關系為公法（行政法）關系，[21]在這種理論的影響下，行政處分作為公法上的行為，具有如下特點和發展趨勢：

第一，一個行為是否構成行政處分，必須以行為的性質為基準。凡是行使公權力的行為，而行為對象處于權力服從關系的地位，則不論行為主體是國家機關或私人，則該行為是行政處分，這也正是行政處分的實施者既可能是組織法意義上的行政機關，也可能是法院、立法機關、營造物、私人等的原因。

第二，以行為性質作為確定行政處分的基準，從而將某些獨占經營事業與營造物利用關系納入公法關系，行政處分概念的涵蓋的范圍呈現出擴張的趨勢。如，德國、臺灣和日本將郵政業務、電信業務視為公法關系，理由是，郵政、電信等為國家獨占經營之事業，人民除此別無選擇余地，其利用關系具有強制性，且利用方法與價格完全由行政主體單方決定，使用人必須遵守；為了業務的推行，法律還賦予郵政、電信部門以公權力，因此，郵政、電信的利用關系應視為公法關系，其利用許可應看作行政處分。[22]

第三，“統治行為”向來為行政法的調整對象所排除，如總統任免大法官、緊急命令或處分、授予榮典、行使特赦等，但德國近來傾向于承認總統的特赦乃至授與或撤銷榮典的行為是行政處分，理由是這類行為仍受法律的拘束，尤其不能耐抵觸平等與比例原則，自然成為為司法審查對象。

總之，在公、私法劃分問題上，實質上標準的確立，極大地擴張了公法的調整范圍和行政處分概念的范圍。

中國正統的法學理論并不主張公、私法的劃分，但對行政法律關系與其它部門法法律關系（尤其是民事法律關系）進行區分，仍然是中國的行政法不可回避的問題。中國行政法的通說認為，具體行政行為以行政職權的存在為前提，強調它的公權力性質，綜觀各種學術觀點及行政立法的規定，中國行政法對行政法律關系的定位采取的是一種“實質意義與形式意義相統一”[23]的標準。一方面在論及行政法與民法的區別時，強調行政法律關系的“權力性、命令性和關系雙方的不平等性”，[24]“不管主體是誰，只要是國家的事務管理或社會的公共管理，均屬行政”，[25]這與大陸法系的權力服從理論相似；但另一方面，行政職權的承擔者行政主體又僅限于形式意義上的國家行政機關和法律、法規授權組織，從而將大量行使著實質意義上行政權的社會組織、事業單位、黨組織的行為排除在行政法的范圍之外。

總的來說，目前中國行政法的調整范圍小于大陸法系行政法，具體行政行為作為行政法上的行為其適用范圍也十分有限。中國行政法應在目前的憲政體制和制度環境中，盡量采用實質行政的標準。擴大調整范圍從而擴張具體行政行為的范圍及司法審查的范圍。

3、外部行為

將行政行為分為外部行政行為和內部行政行為，是德國行政法的一貫做法。所謂內部行政行為，是指不發生外部效力的行政內部活動，如機關內部的職責分配、人員配置、公文流程等事項，以及行政內部的意見交換、請示與指示監督等。關于行政機關的內部行為，相對人不得提起行政爭訟。所謂外部行政行為，系指行政機關執行法律行政命令或作成行政處分，對相對人發生一定效力的活動。行政處分是對外發生法律效力的行為，屬外部行政行為。如何劃分外部行政行為與內部行政行為，直接關系到行政處分概念范圍的大小。

在德國，內部行政關系與外部行政關系的區別，一直與“特別權力關系”理論的演變交織在一起。傳統理論將行政法律關系分為“一般權力關系”與“特別權力關系”。“一般權力關系”是指行政機關基于公權力的作用，對其所管轄的相對人行使管理的關系，例如警察權與征稅權等。而“特別權力關系”是指國家或公共團體等行政主體，基于特別法律原因，在一定范圍內對相對人有概括的命令強制權力，而另一方面相對人負有服從義務者。[26]“特別權力關系”的范圍包括：（1）公法上的勤務關系，如國家機關與公務員的關系，部隊與軍人的關系等；（2）公法上的營造物利用關系，如學校與其學生的關系、監獄與其犯人的關系；（3）公法上特別監督關系，國家與公共團體（地方自治團體）、國家與特許企業等之間的關系。[27]“特別權力關系”因與機關內的指示有密切關系，因而是一種內部行政關系。傳統理論將“特別權力關系”定位為“力”的關系而非“法”的關系，即特別權力人對行政相對人享有概括的下命權，相對人的義務具有不確定性，排除法律保留原則的適用，有關相對人不得提起爭訟，因此，特別權力人對相對人權利義務處置均不適用行政處分。二戰以后民主、人權理念的盛行，要求法律大幅度、廣泛地保障人民的基本權利，“特別權力關系”理論遭到廣泛的批判。70年代，德國行政法徹底揚棄了“特別權力關系”理論，目前的通說認為，只要相關的措施涉及到行政相對人的基礎權利，足以影響個人地位，即視為行政處分允許提起爭訟。“特別權力關系”理論的改弦更張，大規模地縮小了內部行政行為范圍。行政處分概念的“外部性”特征，逐漸失去了原先的重要意義，判斷一個行政活動是否行政處分，以具體個案對行政相對人權利、義務有無規制為準。換言之，行政活動是否對相對人發生法律效力，才是問題的關鍵。

內部具體行政行為和外部具體行政行為，是中國學者研究行政行為時常用的一種分類。內部行為是行政主體代表國家對隸屬于自身的組織、人員和財物的一種管理；[28]外部行為亦稱為公共行政行為，它是行政主體對“社會行政事物的一種法律管理”。[29]區分兩者的關鍵在于行為所針對的對象與行政主體是否有行政隸屬關系以及行為的效力是對內的還是對外的。發生對內效力的內部具體行政行為即使對內部行政相對人的權益構成侵害，亦不構成行政復議和行政訴訟的理由。中國行政法盡管沒有提出所謂的“特別權力關系”理論，但亦將行政機關對公務員的任免、懲處行為劃入內部行政的范圍，免受司法審查。而部隊與軍人、監獄與受刑人之間的關系似乎并未納入中國行政法的調整研究范圍之內。在這一方面，正如一位德國學者所言：在中國，“許多涉及國家與公民關系的重大問題并不在行政訴訟范圍內，例如公務員與其所屬行政部門之間的關系問題，學生與學校之間的關系問題，軍人與其所屬部隊的行政部門之間的關系問題，學生與學校之間的關系問題等等，”“本世紀五、六十年代西方行政法中所用的‘具體行政行為’如今支配中國行政法的實踐”。[30]

如今，這一局面正逐步得以改變，1998年發生的“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位案”似乎是一個轉折點，法院依據《中華人民共和國教育法》第21條、22條，《中華人民共和國學位條例》第8條的規定，認定被告北京科技大學為受法律、法規授權行使一定行政職權的組織，從而將此案適用《行政訴訟法》予在解決。此案的意義在于，第一次將學校與學生的關系納入行政訴訟的調整范圍之內。[31]此后，發生了一系列學生起訴高等學校的案件，如“劉燕文訴北京大學拒絕頒發博士畢業證、學位案”等。

與德國法目前的狀況相比，中國的內部行政行為之范圍顯得過于寬泛。內部行政與外部行政的劃分，本來是基于權力分立和保持行政效能的考慮，使內部行政免受司法審查從而讓行政權保有一定彈性、不受過份拘束。但過于強調這一點則有犧牲人權保護之嫌。在受案范圍的確定上，不應過于強調具體行政行為的“外部性”特征，大陸法系的相關理論與實踐顯然值得我們借鑒學習。

4、單方行為（或包括雙方行為）

行政處分必須是行政機關的單方行為，這個特征使它與現代行政另一活動方式行政契約相區別。區別行政處分與行政契約的關鍵在于：前者僅由行政機關單方意思即可產生法律效果，毋須相對人的同意亦可生效；后者由雙方或多方意思表示的合致才能成立。

但某些行政處分的作出，須相對人事先申請或事后同意（受領）或既須事先申請又須事后同意，這類行為被稱為相對人參與的行政處分。它們在程序、規范內容及效力上，與行政契約頗有相似之處，容易使人混淆。德國法的理論認為，區分行政契約和相對人參與的行政處分的標準主要在于考慮行政機關的意思表示是行政契約中的要約或是行政處分的意思，從客觀上對這個意思表示加以評斷。[32]在實務上，一般以行為最后形成的書面文件是由行政機關單方簽署或由雙方共同簽署而定，即凡是僅有行政機關單方簽署的，即推定為須相對人參與的行政處分，由雙方當事人共同簽署的，推定為行政契約。在中國的行政法中，“相對人參與”的具體行政行為主要表現為“依申請的行為”，如行政許可。

值得一提的是，最高人民法院《若干問題的解釋》在對行政訴訟受案范圍作出規定時，并未將雙方行政行為排除，這可以視為最高人民法院對具體行政行為的涵義所作的擴張性解釋，從而使得具體行政行為概念與行政處分概念發生了區別：具體行政行為包括雙方行為，而行政處分僅指單方行為；中國的具體行政行為是一個囊括了行政契約的廣義的概念。

行政處分、具體行政行為是行政機關（行政主體）所為公法上的就具體事件、針對確定相對人的權利義務的行為。事件具體、相對人確定這兩項特征使行政處分概念與行政命令[33]概念、具體行政行為概念與抽象行政行為概念相區別，在行政訴訟實務上具有重要意義。

從理論層面上說，事件具體、相對人確定是行政處分與具體行政行為共同的特征，但就該特征而設置的技術性操作規則而言，兩者之間的完善程度卻存在著巨大的差別。行政處分概念形成了一套與行政命令相區別的、極具操作性的技術性規則。

一般來說，行政處分是規制個別事件的行政行為，這個特征構成了行政處分與行政命令的重要區別。行政活動的對象為不確定的多數人，其內容是一般（抽象）性規范的，是行政命令；若行政行為的對象為確定人，其內容是具體的事實關系，則此行政活動是典型的行政處分。從上述兩者之間的基本特征的差異延伸，還能得出另一區別標準，即效力是否具有持續性：行政命令可反復適用，而行政處分通常只能一次完成。但這只不過是行政命令、行政處分的原型，行政事務的復雜性使得它們在具體個案中并不常常以這種典型的面目出現。德國的理論及實證法皆已承認行政處分的一項“變體”，即“一般處分”概念。“一般處分”又分為“與人有關的一般處分”和“物的一般處分”。前者是指相對人為確定或可確定之多數人，作為處分內容的事實關系具體而明確的行政處分。[34]如“警察下命某街道在固定時間內禁止通行”，在這個命令中，事件是具體、明確的，所針對的人似乎是不特定的，但在“固定時間內”行經特定街道的人實際上是可確定的；再如警察用于指揮交通的紅綠燈裝置所作的命令，紅燈亮意味著禁止通行（事件具體），受紅燈管制的相對人似乎是不特定的，但實際上受某一特定的紅燈信號所約束的相對人是可確定的；后者是指內容具體，但所針對的人不確定的處分，如將某一建筑列入古跡保護、開放公共設施供公眾使用等。“物的一般處分”被視為行政命令不得提起行政爭訟；而“與人有關的一般處分”則相反。確立“一般處分”概念的意義在于，在介于典型的行政處分、行政命令之間難于區分的中間狀態中，將事件具體相對人似乎不特定，但在特定的時空范圍內可確定的個案劃入行政處分的范圍，從而擴大了司法救濟的對象。依據事件是否具體、相對人是否確定兩項標準對行政處分、行政命令所作之區別可用下列關系說明：

第一，事件具體、相對人確定。這是最典型最常見的行政處分。

第二，事件具體、相對人不確定（不特定多數對象）。這種情況屬行政命令（包括物的一般處分），如某市政府下命在市區內禁放煙花爆竹，事件具體明確（禁放煙花爆竹），但針對之相對人無法確定。

第三，事件具體相對人不特定，但在一定期間內可確定（依一般性標識可確定）。此種情況是“與人一般處分”，可提起行政爭訟。如市政府下命在元旦期間市區內禁放煙花爆竹，由于受“元旦”這一特定期間的限制，相對人是可確定的。

第四，事件不具體（抽象），相對人確定。此種情況亦屬行政處分。如行政機關對一個工廠頒布的處分，命令該廠對一切妨害環境衛生的事項，如廢氣、廢水、噪音都負有排除之義務。

第五，事件不具體（抽象），相對人亦不確定（不特定的多數人），這是典型的行政命令。

隨著“一般處分”概念及其相關規則逐漸形成，[35]大陸法系的行政訴訟已不再為行政處分與行政命令的難以辯識所困擾。

在中國的行政法中，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標準問題一直困擾著理論界和實務界。《行政訴訟法》及其相關司法解釋沒有對這個問題作出任何具有操作性的規定，學理界對此問題雖有研討，[36]但并未取得令人滿意的結果。目前學界對這一問題最具說服力的觀點為：以“能否反復適用”為標準區分兩者，或者外加“是否有溯及力”、“行為適用的次數”等標準作綜合判斷。但仍未解決如何確定相對人這一技術性難題。一些學者則從哲學和邏輯學的角度對“具體”與“抽象”的分類方法進行批評與否定。

筆者認為，具體行政行為與抽象行政行為的劃分是一個法律學操作方法（JuristicMethode）意義上的問題，從哲學本體論角度的研究已經超出了規范法學所能承載的范圍，中國學者與其苦苦地“自尋出路”，倒不如直接引進德國法上較為成熟的規則和標準。

6、直接發生法律效果的行為

行政處分、具體行政行為必須是行政機關（行政主體）直接發生法律效果的行為，也就是對相對人權利與義務產生規制的行為。這一特征使其成為行政法上的法律行為。值得關注的問題是，行政法律行為的理論基礎已從最初的源自民法的“效果意思表示說”演變成現今通行之“客觀意思說”。判斷一個行政行為是否為法律行為，只以該行為是否直接發生法律效果，是否對行政相對的人的權利義務產生拘束（規制）為斷，而不管該法律效果是依行政機關（行政主體）的意思表示，還是依法律規定而生。“客觀意思說”擴張了行政法律行為的涵蓋范圍。與此相應，行政事實行為應該界定為對相對人不直接產生拘束（法律效果）的行為。

這個標準已使行政法上的法律行為與民事法律行為發生了根本的區別。問題在于，學者們對這個標準的游離不定，時而用民事法律行為的“法效意思說”來詮釋行政法律行為和事實行為，時而又回歸到這個標準上來，從而造成理論上的混亂。[37]

三、結語：重置行政訴訟“功能性概念”

行政處分概念、具體行政行為概念的涵蓋范圍及其可操作性完全取決于對其法律特征的詮釋，德國行政法上成熟的行政處分理論可以為解決具體行政行為概念面臨的諸多問題提供借鑒。需要明確的是，這兩個概念完全是為適應行政訴訟受案范圍的需要而設置的“功能性概念”，在其擴張解釋（為了擴大受案范圍）的過程中，必然會與學理的要求產生沖突，如，由于受到經典民事法律行為理論的影響，學者總是不自覺地用民法上的“法效意思說”來理解具體行政行為，[38]從而導致學理與實踐的沖突。

筆者認為，鑒于目前學界對具體行政行為概念的諸多歧義，有必要對這一作為行政訴訟“通道”的功能性概念重新命名。其實，最高人民法院《若干問題的解釋》用“行政行為”這一稱謂取代具體行政行為已隱含了這種傾向，但在《行政訴訟法》作出相關的修改以前，我們尚不能認為具體行政行為這一稱謂已壽終正寢。對具體行政行為概念進行重新命名，并不意味著中國的行政訴訟制度將“廣泛地打開訴訟之門”，象德國那樣進入“任何非憲法性質的公法爭議均可訴訟”的階段。因此，本文的分析對于完善中國行政訴訟的“通道”仍然具有現實意義。筆者建議，中國行政法不妨用“行政處理決定”或“行政處理行為”的稱呼取代“具體行政行為”這一名稱。“行政處理決定”或“行政處理行為”隱含有行政主體對行政相對人的權利、義務作出處置、規制之意，實屬適宜之稱謂。[39]

注釋

[1]（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第1頁。

[2]翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁。

[3]有學者認為，該司法解釋用“行政行為”概念取代了“具體行政行為”概念，鑒于“具體行政行為”在理論上和實踐中引起的諸多紛爭和混亂，中國的行政訴訟制度已對“具體行政行為”概念棄之不用。筆者認為，盡管“具體行政行為”概念發揮的作用不盡如人意，但我們無法認為這一決定行政訴訟受案范圍的功能性概念已經壽終正寢，因為《行政訴訟法》第二條仍然規定：“公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起行政訴訟”。否則，就有可能招致對該司法解釋的合法性質疑。

[4]江必新：《中國行政訴訟制度之發展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214頁。

[5]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版第95頁。

[6]沈開舉、王紅建：《論行政事實行為》，2001年行政法年會論文。

[7]有學者認為，隨著最高院《若干問題的解釋》用“行政行為”這一稱謂取代“具體行政行為”，劃分具體行政行為與抽象行政行為已變得意義不大（參見注4姜明安書第104頁），筆者認為，這種認識是片面的，因為《若干問題的解釋》在確定受案范圍時，仍然將“具有普遍約束力的決定、命令”排除，這說明在司法實務中，具體行政行為與抽象行政行為的劃分仍然是一個無法回避的問題。

[8]賀衛方：《法邊馀墨》，法律出版社2003年版，第9頁。

[9]「德」考夫曼著：《法律哲學》，劉幸義譯，法律出版社，2004年版，第七章“法律概念（一般法律學）”。

[10]有學者認為，具體行政行為概念的確立“是我國行政法學研究”的一大失誤，具體與抽象是一對范疇，自身事物或行為都既是具體的又是抽象的，所以不可將抽象具體作為劃分事物或行為的標準。就行政行為來說，每一個行政行為（作出決定、制定規章、通知、頒發許可證等）都是具體的，同時又都可以對他們作抽象分析，因而又是抽象的。（見周永坤《司法制度改革論綱》，1998年蘇州大學主辦的“實現社會主義法治：依法治國與依法行政”學術討論會論文。）筆者認為，這種研究路數已經脫離了法律學方法的路徑。

[11]朱新力高春燕：《行政行為的重新定位》，載于《浙江大學學報（人文社科版）》，2003年3期。

[12]（臺）陳新民著：《行政法學總論》，三民書局，1997年修訂六版第206-215頁。

[13]由于《若干問題的解釋》并未將“雙方行為”排除在受案范圍之外，而《行政訴訟法》第二條所確定可訴行為是“具體行政行為”，因此可以認為具體行政行為概念包括了行政合同等雙方行為。

[14]（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第217頁。

[15]（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，三民書局1999年版，第134頁。

[16]（臺）陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年修訂六版，第116頁。

[17]注2翁岳生書第533—535頁；注1翁岳生書第12—13頁；前注14吳庚書，第237—240頁。

[18]應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社1998年版，第89頁；胡建淼著：《行政法學》，法律出版社1998年版，第143頁。

[19]（日）鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第35頁。

[20]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1997年版，第169—170頁。

[21]注12陳新民書第45頁。

[22]注1翁岳生書第20—21頁。

[23]注14胡建淼書，第5頁。

[24]姜明安著：《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版公司1990年版，第62頁。

[25]見注14胡建淼書第4頁。

[26]見翁岳生：《論特別權力關系之新趨勢》一文，載于注1翁岳生書第131—150頁。

[27]見注11吳庚書第174頁。

[28]見注14胡建淼書，第170頁。

[29]姜明安主編：《行政法學》，法律出版社1998年版，第69頁。

[30]（德）何意志：《中國的行政法：體制改革還是運動？——一個德國學者眼中的中國行政法現狀》，載于（德）平特納著、朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學出版社1999年版，第209-213頁。

[31]參見《中華人民共和國最高人民法院公報》（總第六十一期），1999年4期第139—143頁。

[32]見注9陳新民書第96頁。

[33]大陸法系行政法上的行政命令概念與我國行政法上的抽象行政行為概念類似，而我國行政法上所謂行政命令相當于其“下命處分”，屬于具體行政行為。

[34]見注11吳庚書第248頁。

[35]如我國臺灣于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92條規定：“前項決定或措施（指行政處分，筆者注）之相對人雖非特定，而依一般性特征可得確定其范圍者，為一般處分，適用本法行政處分之規定”。

[36]張樹義教授在《中國法學》1993年第1期上發表的文章《論抽象行政行為與具體行政行為的劃分標準》，曾引起了對此問題較為熱烈的爭鳴與討論。

[37]例如，有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）。筆者認為，“不直接發生法律效果”采用了“客觀意思說”的標準，而“雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關”則又回歸到了民法上“效果意思說”的標準上來。

[38]在德國和臺灣，這種現象也較為普遍，許多學者傾向于用民事法律行為的理論來解釋行政處分，以至于行政法上的法律行為和事實行為難有定論（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第十五章“事實行為”，陳春生撰）。

[39]其實，早在十年前，我國行政法學前輩應松年教授已經提出了這一建議（見應松年：《具體行政行為》（主題演講稿），載于《1998年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，臺灣國立政治大學法學院1999年版，第1——2頁）。