行政法學(xué)研究論文

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一、跳出“問(wèn)題陷阱”：概念行政法學(xué)的百年努力

（一）概念行政法學(xué)的歷史圖景

如果從德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁耶（OttoMay-er）1895年出版《行政法》算起，現(xiàn)代行政法學(xué)建立不過(guò)100余年的歷史。作為“現(xiàn)代行政法方法真正的開(kāi)山鼻祖和經(jīng)典人物”，[2]邁耶的偉大貢獻(xiàn)在于從繁雜的行政管理、司法判例中，總結(jié)、分析出一般范疇，在于對(duì)概念的精確界定和法學(xué)方法的發(fā)展。[3]邁耶的法學(xué)方法是一種“純粹的法律思考”，劃清了行政法與行政學(xué)、行政法與憲法（國(guó)家法）之間的分野。

以邁耶為代表的概念行政法學(xué)的100年努力方向，就是跳出“問(wèn)題陷阱”，就是不再“就事論事”，而是把“事”與“理”分開(kāi)，把“問(wèn)題”與“方法”分開(kāi)。邁耶努力的方向其實(shí)是所有啟蒙思想家的方法論的產(chǎn)物，即借助內(nèi)生于羅馬法的概念法學(xué)的范疇類(lèi)型化和邏輯推理來(lái)研究現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，將行政法學(xué)從行政學(xué)中剝離出來(lái)，使學(xué)術(shù)思考與現(xiàn)實(shí)焦點(diǎn)保持一定的距離，充分利用和發(fā)揮學(xué)者的知識(shí)優(yōu)勢(shì)，通過(guò)概念和邏輯體系來(lái)把握現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，而不是浸入問(wèn)題之中而解決問(wèn)題。

為什么邁耶一定要跳出“問(wèn)題陷阱”即“遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)”呢？這決定于兩個(gè)因素。第一個(gè)因素與西方的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)密切相關(guān)。從學(xué)術(shù)史上看，17世紀(jì)以來(lái)的西方人文社會(huì)科學(xué)開(kāi)創(chuàng)了嚴(yán)密的邏輯推理和論證時(shí)代。譬如，霍布斯是與亞里士多德所代表的傳統(tǒng)政治哲學(xué)決裂的第一人，[4]他深受培根、伽利略和笛卡爾思想的影響，試圖用數(shù)學(xué)模式解釋正義和治道之術(shù)，用機(jī)械論和幾何學(xué)來(lái)建立政治學(xué)說(shuō)，《利維坦》的偉大之處在于它將人類(lèi)生活和社會(huì)的整個(gè)結(jié)構(gòu)建立在簡(jiǎn)單要素之上且具有非凡的邏輯連貫性，[5]開(kāi)啟了“哥白尼式的革命”。17世紀(jì)的一切政治理論都有一個(gè)共同的形而上學(xué)背景，習(xí)慣用邏輯觀(guān)念和清晰明白的語(yǔ)言來(lái)表述人類(lèi)社會(huì)原則，甚至采用數(shù)學(xué)論證方法來(lái)論證政治和道德真理。[6]在那個(gè)時(shí)代，研究者不是不關(guān)注現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，而是他們的研究方法來(lái)源于經(jīng)驗(yàn)并超越于經(jīng)驗(yàn)。17世紀(jì)被稱(chēng)為法學(xué)和政治學(xué)的論證體系時(shí)代，它充滿(mǎn)了計(jì)算精神、體系精神甚至發(fā)展到“計(jì)算癖”和“體系癖”，[7]目的在于使自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)盡可能地具有一種幾何學(xué)形態(tài)。[8]據(jù)說(shuō)，邁耶就曾著有《全法現(xiàn)象之幾何學(xué)》。[9]

第二個(gè)因素與邁耶自身所處的學(xué)術(shù)共同體有關(guān)。在邁耶之前，不乏著名的現(xiàn)代行政法學(xué)的先驅(qū)者，邁耶是站在前人的肩膀上，總結(jié)了概念法學(xué)的基礎(chǔ)范疇和基本原則。實(shí)際上，邁耶出版《行政法》之前，德國(guó)行政法發(fā)展也有近100年的歷史了，只是欠缺對(duì)“總則”的高度抽象化、形式化。朝著純粹法學(xué)方向發(fā)展的路徑是不可逆轉(zhuǎn)的，邁耶的前輩和同代人也已經(jīng)嘗試過(guò)。譬如，早在邁耶出版《行政法》之前的20年，拉班德就試圖建構(gòu)起純粹行政法的教義。[10]并且，邁耶本身就是民法學(xué)家，精通法國(guó)行政法以及德國(guó)民法和法國(guó)民法，他能“毫不猶豫地充分利用和改造其概念特性”，最后德國(guó)行政法“以曾使民法學(xué)成為偉大科學(xué)的和嚴(yán)格的法學(xué)方法為評(píng)判公共行政關(guān)系獲得了法律基本原則”，“行政法完成了從民法概念特性中解放出來(lái)的工作。”[11]

（二）中國(guó)概念行政法學(xué)的歷史圖景

與中國(guó)的刑法學(xué)、民法學(xué)相比，中國(guó)行政法學(xué)并非一個(gè)成長(zhǎng)較晚的法學(xué)門(mén)類(lèi)，行政法學(xué)的研究，大約從清末開(kāi)始。[12]最早的中文行政法學(xué)著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的譯本。大約在20世紀(jì)20、30年代，中國(guó)行政法學(xué)形成了自己的教材和學(xué)術(shù)群體。白鵬飛1927年由上海商務(wù)印書(shū)館初版的《行政法總論》是我國(guó)第一部行政法學(xué)著作，區(qū)別了自由裁量、裁量逾越、裁量濫用等概念。[13]在40年代，近代中國(guó)的行政法學(xué)終于基本定型，確立了行政與行政法的基本概念、行政組織、公法人、行政行為、公物、行政契約、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政損害賠償、行政補(bǔ)償和行政救濟(jì)等行政法學(xué)基本范疇，闡明了行政法治、行政行為的效力、公法關(guān)系、特別權(quán)力關(guān)系、行政訴訟、國(guó)家賠償?shù)刃姓▽W(xué)基本原理。[14]在行政法制方面，1906年清政府頒布了《厘定官制》，其后的民國(guó)政府建立起行政訴訟制度并頒布了一些重要的行政法基本法律，使行政法制和行政法學(xué)研究都初具雛形。

中國(guó)行政法學(xué)在開(kāi)創(chuàng)之初，距離邁耶1895年出版《行政法》并不遙遠(yuǎn)。同時(shí)又深受日本學(xué)者織田萬(wàn)等人的影響。[15]織田萬(wàn)在1906年出版的《清國(guó)行政法》“依據(jù)近代行政法理論，將龐雜無(wú)章的清朝法律事務(wù)進(jìn)行分類(lèi)、梳理，納入織田萬(wàn)自己特色的行政法體系之中進(jìn)行闡述。”[16]這表明，中國(guó)的行政法學(xué)一開(kāi)始就朝著純粹法學(xué)的方向發(fā)展。范揚(yáng)在1935年初版的《行政法總論》序言中更明確地指出：行政法學(xué)的方法論應(yīng)該注意“近時(shí)發(fā)達(dá)之純粹法學(xué)學(xué)說(shuō)，覺(jué)其頗有可采之處。”“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲；應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn)，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問(wèn)題，而勉力避之矣。”[17]1937年日本學(xué)者鈴木義男發(fā)表了《行政法學(xué)方法論之變遷》一文，更加準(zhǔn)確地把握了以邁耶為代表的世界行政法學(xué)的發(fā)展方向，即行政法學(xué)因其研究對(duì)象的雜多性，急需借助私法的注釋法學(xué)和民法典的體系化精神，而使行政法易于把握，向所謂的純粹法學(xué)方向邁進(jìn)。[18]2007年10月，臺(tái)灣行政法學(xué)者陳敏出版了《行政法總論》第五版，[19]這是中國(guó)概念行政法學(xué)的標(biāo)志性著作，亦表明：至少在臺(tái)灣，100年前的概念行政法學(xué)的基本概念、基本原則和基本知識(shí)體系被延續(xù)下來(lái)了。

由于政治原因，1949年以后，中華民國(guó)時(shí)期借鑒、移植大陸法系并且經(jīng)過(guò)本土化努力而逐漸形成的行政法學(xué)體系基本上被廢止了，行政法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立的法律學(xué)科也基本上消失了。1949-1979年這30年，“在我國(guó)，行政法這個(gè)法律部門(mén)除了是一個(gè)被人誤解的法律部門(mén)以外，還是一個(gè)被人遺忘的法律部門(mén)。”[20]在這30年里，中國(guó)行政法學(xué)始終在問(wèn)題與理論之間、目標(biāo)與方法之間、概念法學(xué)與功能主義法學(xué)之間徘徊。1983年6月，由王珉燦、張尚鷟組織編寫(xiě)了新中國(guó)第一部行政法學(xué)統(tǒng)編教材《行政法概要》，使用了“行政法關(guān)系”、“行政行為”等概念，[21]但是受蘇聯(lián)行政法教科書(shū)的影響，該書(shū)近二分之一篇幅是寫(xiě)國(guó)家行政管理和部門(mén)行政管理內(nèi)容的。1985年3月，龔祥瑞所著《比較憲法與行政法》出版，該書(shū)的行政法部分共九章，分別闡述了行政法的基本原則、行政法的由來(lái)和發(fā)展、行政機(jī)關(guān)、文官制度、行政立法、行政行為、行政司法、行政訴訟和行政監(jiān)察諸問(wèn)題，該書(shū)是我國(guó)較早的以西方法律為知識(shí)淵源的教材，其中的概念體系和原理對(duì)我國(guó)行政法產(chǎn)生了一定的影響。[22]1985年12月，應(yīng)松年、朱維究沿著行政、行政法、行政法律關(guān)系、行政法學(xué)史、行政組織、行政行為、行政監(jiān)督、行政訴訟等內(nèi)容順序，編著了《行政法學(xué)總論》。[23]1988年11月，羅豪才主編的《行政法論》共分五篇，實(shí)質(zhì)上是對(duì)大陸法系行政法三大部分—行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法的擴(kuò)展，沒(méi)有撰寫(xiě)部門(mén)行政法的內(nèi)容。[24]1989年7月，羅豪才、應(yīng)松年主編的《行政法學(xué)》（高等學(xué)校法學(xué)試用教材）是新中國(guó)出版的第二部行政法學(xué)統(tǒng)編教材，開(kāi)始以行政法律關(guān)系為主線(xiàn)構(gòu)筑行政法學(xué)體系，并首次將“行政程序”列為一章，[25]對(duì)以后的中國(guó)行政法學(xué)的范疇、體系、基本概念和原則的確立，影響較大。1998年1月，胡建森獨(dú)立撰寫(xiě)的《行政法學(xué)》專(zhuān)著集作者多年行政法研究的成果，涵蓋了行政法學(xué)領(lǐng)域幾乎所有基本問(wèn)題，首開(kāi)淡化“行政法律關(guān)系”和“監(jiān)督行政行為”內(nèi)容，并將行政訴訟法學(xué)從行政法學(xué)中剝離的先例。[26]該書(shū)的突出特點(diǎn)是從范疇和體系意義上嚴(yán)謹(jǐn)使用行政法學(xué)術(shù)語(yǔ)，使新中國(guó)行政法學(xué)朝著概念法學(xué)和純粹法學(xué)方向發(fā)展，實(shí)質(zhì)上成功地脫離了蘇聯(lián)行政法教科書(shū)的范疇和體系的束縛。[27]在1998年，教育部高等教育司組織和委托有關(guān)大學(xué)和專(zhuān)家確立了法學(xué)14門(mén)核心課程及其教學(xué)基本要求和教材的編寫(xiě)計(jì)劃，在姜明安組織下，由9位知名行政法學(xué)專(zhuān)家編寫(xiě)的《行政法與行政訴訟法》教材截止2008年已經(jīng)出版了三版，這本教材基本上確立了我國(guó)行政法學(xué)的學(xué)科體系，使我國(guó)行政法學(xué)體系在借鑒、批判外國(guó)行政法的基礎(chǔ)上，朝著體系宏大、范疇嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯清晰、結(jié)論確定的概念法學(xué)方向發(fā)展，特別注意到了我國(guó)法治國(guó)家的變動(dòng)和福利社會(huì)來(lái)臨的時(shí)代特點(diǎn)。它開(kāi)創(chuàng)和完善了我國(guó)行政法學(xué)教材寫(xiě)作新體例、使其適應(yīng)教學(xué)和科研需要并能進(jìn)行常規(guī)化的、連續(xù)性的修訂，在知識(shí)體系上揚(yáng)棄了大陸法系行政法學(xué)的行政行為、行政主體、行政程序和行政訴訟理論。

需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，我國(guó)當(dāng)代概念行政法學(xué)的發(fā)展與外國(guó)行政法的譯介有著密切的關(guān)系，無(wú)論王名揚(yáng)先生1985-1995年間陸續(xù)完成的《英國(guó)行政法》、《法國(guó)行政法》、《美國(guó)行政法》三部巨著，還是楊建順?lè)g的日本南博方、鹽野宏的行政法著作及其專(zhuān)著《日本行政法通論》，[28]或者高家偉翻譯的德國(guó)多部行政法學(xué)專(zhuān)著，都對(duì)我國(guó)行政法學(xué)的進(jìn)一步向“純粹法學(xué)化”方向發(fā)展作了巨大貢獻(xiàn)，使我國(guó)概念行政法學(xué)的核心內(nèi)容除了行政法基本原則、行政主體理論和制度之外，行政行為理論變得更受重視。行政行為是“中國(guó)行政法研究皇冠上的一個(gè)明珠”，[29]1983年《行政法概要》教科書(shū)中第一次恢復(fù)使用了“行政行為”概念。[30]早期對(duì)行政行為的研究局限在某種具體行政行為的概述上，在對(duì)抽象行政行為、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)、服務(wù)行政和行政行為司法審查進(jìn)行了深度的反思性、專(zhuān)題性、邏輯性和技術(shù)性研究的同時(shí)，我國(guó)學(xué)者對(duì)行政行為理論的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在對(duì)行政行為組合現(xiàn)象、非強(qiáng)制行政行為、行政裁量行為、行政行為效力理論、行政立法和規(guī)范性文件的深化認(rèn)識(shí)。

（三）對(duì)概念行政法學(xué)的評(píng)價(jià)

概念行政法學(xué)的最大特點(diǎn)是將行政法“從行政活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)和各種變化不定的政治影響中解脫出來(lái)，并與它們保持距離。”[31]這對(duì)高度抽象化的行政法學(xué)科體系建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家是非常重要的，它使行政活動(dòng)具有了外在的規(guī)范性，抽象的法律形式為行政權(quán)力賦予了硬性的法治約束，使行政行為具有可預(yù)見(jiàn)性并可受到司法審查。[32]之所以會(huì)有那么多的學(xué)者在數(shù)百年間堅(jiān)持概念法學(xué)的基本知識(shí)結(jié)構(gòu)和方法論，原因在于如果沒(méi)有概念法學(xué)，行政法學(xué)研究就有喪失學(xué)術(shù)獨(dú)立性之虞，一方面陷入政治和意識(shí)形態(tài)的紛擾之中，另一方面也會(huì)掉入“行政問(wèn)題”的包圍陷阱之中。那樣，行政法學(xué)的研究，將深受?chē)?guó)家的發(fā)展政策、立法政策和學(xué)術(shù)政策的影響，行政法的學(xué)術(shù)研究與社會(huì)變動(dòng)之間缺乏必要的分離，致使“對(duì)策性”研究成為不可避免的學(xué)術(shù)現(xiàn)象，就會(huì)導(dǎo)致學(xué)術(shù)秩序混亂。而且，從知識(shí)論和方法論上看，概念行政法學(xué)也是一種有效地認(rèn)識(shí)行政現(xiàn)象、傳遞行政法知識(shí)和解決行政法上的糾紛的重要工具。

如果以陳敏的《行政法總論》第五版為參照系，我們就確切地知道了概念行政法學(xué)應(yīng)有的“純度”問(wèn)題。其實(shí)，概念法學(xué)的分析方法論也一直是中國(guó)大陸地區(qū)行政法學(xué)研究者嘗試的主流方向，這也是1978-2008年這30年間，中國(guó)行政法學(xué)各個(gè)學(xué)派正在博弈的領(lǐng)域。唯有借助概念法學(xué)，我們才可能建立起對(duì)行政現(xiàn)象的深化和體系化認(rèn)識(shí)，而且從這種視角看，這種“純粹法學(xué)”的學(xué)術(shù)努力方向尚有空間。但是，當(dāng)代行政法學(xué)知識(shí)有其特殊的受眾，學(xué)生、政府官員、法官、教師，··…，他們的知識(shí)興趣會(huì)影響行政法知識(shí)論和方法論的走向，他們的利益更會(huì)影響行政法學(xué)的走向，他們到底需不需要概念行政法？如何向一個(gè)缺乏理性分析傳統(tǒng)、充滿(mǎn)功利主義的受眾群體傳遞高度抽象化、形式化的學(xué)術(shù)體系，的確是一個(gè)困難。在中國(guó)的土地上，以民國(guó)時(shí)期為代表的概念法學(xué)在臺(tái)灣得到了承認(rèn)，尤其是在司法中得到了承認(rèn)，而臺(tái)灣概念行政法學(xué)的發(fā)展“主要由學(xué)術(shù)推動(dòng)，再經(jīng)由’司法院’大法官會(huì)議解釋或’立法院’之立法而完成，’行政法院’并未如德國(guó)聯(lián)邦行政法院扮演較積極之角色。”[33]在祖國(guó)大陸，除了某些行政法教科書(shū)，某些行政立法中的某些部分之外，概念法學(xué)的范疇和邏輯內(nèi)容都無(wú)法在行政法學(xué)和行政法律制度上體現(xiàn)出來(lái)，譬如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》未象臺(tái)灣的“行政罰法”那樣區(qū)別出故意、過(guò)失等責(zé)任條件的概念。這種在中國(guó)土地上不同法域中形成的強(qiáng)烈反差，使我們不得不沉思100年來(lái)的概念行政法學(xué)的方法和內(nèi)容。

（四）如何結(jié)束行政法的“漂泊之旅”

與德國(guó)、法國(guó)、日本的行政法學(xué)不同，中國(guó)的100年行政法學(xué)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的“漂泊之旅”。有學(xué)者總結(jié)說(shuō)：臺(tái)灣行政法是一門(mén)不斷在找尋自我的學(xué)科，法律殖民主義之下，行政法不斷進(jìn)行著“漂泊之旅”。許多當(dāng)今教科書(shū)上或者行政法課堂上所包涵的內(nèi)容，都是學(xué)界自日本、德國(guó)或美國(guó)片面引進(jìn)移植的成品，而不是本土的產(chǎn)物。在法律殖民主義之下，本國(guó)的行政法沒(méi)有自己的內(nèi)容和概念、術(shù)語(yǔ)。[34]

上述闡釋?zhuān)桥_(tái)灣行政法學(xué)者對(duì)“本土行政法學(xué)”的反思，既透視了概念法學(xué)的缺陷，也為祖國(guó)大陸作為域外概念法學(xué)的被動(dòng)受體所面臨的尷尬提出了警示。而且，祖國(guó)大陸的行政法學(xué)“漂泊之旅”更加復(fù)雜，除卻外國(guó)法移植的作用之外，政治因素導(dǎo)致的國(guó)家政策變遷深刻地影響了行政法學(xué)的研究走向。國(guó)家政策的搖擺不定，使急于因應(yīng)社會(huì)變遷的一部分法律人首先放棄了概念法學(xué)的知識(shí)論和方法論，另一部分法律人在缺乏概念法學(xué)基礎(chǔ)訓(xùn)練的情境下，自發(fā)且匆忙地試圖建立中國(guó)式的概念行政法學(xué)，最終的結(jié)局是：中國(guó)式的概念行政法尚未建立，就進(jìn)入了被否定甚至被拋棄的階段。結(jié)束中國(guó)行政法學(xué)的“漂泊之旅”，關(guān)鍵點(diǎn)在于重新思考學(xué)術(shù)與實(shí)踐的關(guān)系，概念法學(xué)作為學(xué)術(shù)的結(jié)晶具有超越國(guó)家時(shí)空界限的普適性，這種優(yōu)點(diǎn)恰恰來(lái)自于概念法學(xué)的“超現(xiàn)實(shí)”思考方式，使其以“不變”應(yīng)“萬(wàn)變”。因?yàn)閷W(xué)術(shù)和法律實(shí)踐有著不同的分工，概念行政法學(xué)是學(xué)者的任務(wù)，法律實(shí)務(wù)可以通過(guò)制度和機(jī)制的轉(zhuǎn)換將概念法學(xué)的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為立法和判例，書(shū)齋里的概念行政法學(xué)也因此獲得了存在的合理性和特殊的功能性。換句話(huà)說(shuō)，概念行政法學(xué)的生命力借助立法尤其是行政訴訟得到了維護(hù)和提升。2008年10月3日，臺(tái)灣純粹概念行政法的集大成者陳敏教授當(dāng)選了“司法院大法官”，這從一個(gè)側(cè)面表明概念行政法學(xué)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)以一種特殊的方式在互動(dòng)著，臺(tái)灣的政治亂象并未使概念行政法學(xué)亂了方寸。兩岸法學(xué)同根同源，概念行政法學(xué)恰恰是祖國(guó)大陸行政法學(xué)可欲的一種學(xué)術(shù)風(fēng)格。

二、直面現(xiàn)實(shí)：功能主義的新行政法

（一）被雙重截肢的行政法

19世紀(jì)下半葉以來(lái)的行政法學(xué)是概念法學(xué)，它的目標(biāo)是“不斷排除實(shí)踐性的東西”，“最大程度地排除經(jīng)驗(yàn)因素和政治因素”。[35]“但這造成了行政法被雙重截肢。一方面，它和行政實(shí)踐以及它的前生警察學(xué)（舊的）和行政學(xué)說(shuō)（新的）之間的聯(lián)系被切斷；另一方面，為了新專(zhuān)業(yè)的’獨(dú)立性’，與行政法的政治原生領(lǐng)域之間的聯(lián)系也被消除。留下來(lái)的是對(duì)行政法進(jìn)行不帶實(shí)踐內(nèi)容的和政治中立的’法律’陳述，其任務(wù)是進(jìn)行抽象化和教義化。”[36]1895年，邁耶受純粹法學(xué)方法的引誘，“迷上了與現(xiàn)實(shí)法律制度毫無(wú)共同之處的概念。”[37]這種學(xué)術(shù)努力也遭到了同時(shí)代人的批判和警覺(jué)，譬如洛倫茨·施泰因就說(shuō)：行政必須“汲取所有支配真正生活的力量和法律關(guān)系；必須依照行政的本質(zhì)去形成行政法；它必須是成千上萬(wàn)的元素、形式和內(nèi)容的所有國(guó)家生活的科學(xué)，使行政法從只是行政法律通報(bào)中走出來(lái)，成為科學(xué)。”[38]但是，行政法學(xué)的學(xué)術(shù)史告訴我們，概念行政法學(xué)不可避免地將“行政的本質(zhì)”和“政治生活”截肢了，這也為后來(lái)功能主義行政法學(xué)的出現(xiàn)留下了空間。

（二）外接管制的新行政法

2005年12月26日，臺(tái)灣民法學(xué)者蘇永欽在吉林大學(xué)法學(xué)院做了題為《民法的積累、選擇與創(chuàng)新》的學(xué)術(shù)講座，他說(shuō)：“民法是體系中立的，民法典只能發(fā)生在管制退潮的時(shí)候。只有在部門(mén)民法模式下，就某一個(gè)領(lǐng)域制定的民事規(guī)范才可能兼容部分的行政管制內(nèi)容。作為普通法的民法典，不必也不應(yīng)該承擔(dān)任何管制功能。比如，居住權(quán)是管制問(wèn)題，不要在民法典里爭(zhēng)論。管制內(nèi)容撤出民法典，民法典不辯論國(guó)家管制的問(wèn)題。”

與民法學(xué)者警惕甚至抵制政府管制不同，在政府管制的浪潮下，行政法已經(jīng)走出傳統(tǒng)，走向管制之下的新行政法。從目前的知識(shí)積累、選擇和創(chuàng)新角度看，我國(guó)行政法還處于學(xué)術(shù)的原始積累階段，還處于“知識(shí)瓶頸”時(shí)代。行政法體系應(yīng)該是開(kāi)放的，應(yīng)該能不斷地接納新問(wèn)題。以美國(guó)行政法為例，已經(jīng)將“管制國(guó)家”（regulatorystate）的研究納入行政法研究之中。[39]

我國(guó)比較早地將政府管制理論引入行政法學(xué)的是臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院的葉俊榮教授，他曾經(jīng)舉例說(shuō)明行政法該研究什么。1985年他在耶魯大學(xué)法學(xué)院對(duì)教師指定閱讀的文章《如何說(shuō)服行政機(jī)關(guān)？》提出了質(zhì)疑，在他回到臺(tái)灣之后，他的學(xué)生同樣質(zhì)疑他講授的政策工具、成本效益分析或者風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估這些問(wèn)題，學(xué)生們更關(guān)注公物或公營(yíng)造物利用關(guān)系等問(wèn)題。[40]傳統(tǒng)的概念行政法學(xué)排斥政府管制內(nèi)容，深受概念法學(xué)浸染的臺(tái)灣行政法學(xué)不愿意去關(guān)注行政機(jī)關(guān)的管制形態(tài)、許可管制和標(biāo)準(zhǔn)管制的實(shí)際狀況、行政機(jī)關(guān)與受管制對(duì)象的實(shí)際互動(dòng)模式。傳統(tǒng)的行政法模式是：以請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)，偏重于以法院為主的私權(quán)救濟(jì)與形式概念的運(yùn)用；重視體系的完整性與推論的邏輯性。基于概念法學(xué)的體系思維，往往不顧案例背后的社會(huì)變化，使得行政法學(xué)只能在法律體系內(nèi)操作。所以，行政法學(xué)也僅僅是一門(mén)孤芳自賞的法律技術(shù)學(xué)。縱觀(guān)葉俊榮所著《行政法案例分析與研究方法》，其研究方法實(shí)際上繼承了概念法學(xué)和管制理論的雙重特點(diǎn)，他是用概念法學(xué)的邏輯方法來(lái)進(jìn)行案例分析，運(yùn)用管制理論來(lái)描繪行政法案例的管制環(huán)境、管制結(jié)構(gòu)、管制流程和法令基礎(chǔ)。[41]不過(guò)臺(tái)灣概念行政法知識(shí)體系和方法論根深蒂固，行政法外接政府管制并未在臺(tái)灣得到重視和認(rèn)同。

外接政府管制的行政法，實(shí)質(zhì)上顛覆了傳統(tǒng)行政法學(xué)和新行政法學(xué)的分野。在中國(guó)大陸地區(qū)也出現(xiàn)了“新概念行政法”的說(shuō)法，[42]開(kāi)始反思“行政行為一司法”模式以外的行政法問(wèn)題，譬如民營(yíng)化、政府管制與行政許可、給付行政等問(wèn)題，這些問(wèn)題在日本就是“法政策學(xué)”。在美國(guó)，以布雷耶（G.Breyer）、斯圖爾特（B.Stewart）、孫斯坦（R.Sunstein）為代表，他們創(chuàng)設(shè)的新行政法非常重視管制問(wèn)題，[43]他們的著作多已翻譯成中文出版。[44]2008年4月12日，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心舉辦“新概念行政法”研討會(huì)，對(duì)最近幾年來(lái)中國(guó)行政與行政法領(lǐng)域出現(xiàn)的一些新現(xiàn)象和問(wèn)題進(jìn)行理論上的回應(yīng)，并試圖以“新概念行政法”這一尚未完全理論化的概念，總括這些變化及其帶來(lái)的行政法學(xué)學(xué)術(shù)上的更新。“新概念行政法”的基本主張是：應(yīng)該對(duì)傳統(tǒng)行政法進(jìn)行“擴(kuò)展”而非“顛覆”；著眼點(diǎn)不是概念而是功能，即行政法如何在行政狀況發(fā)生本質(zhì)性變化（從消極到積極）的情況下提供一種新的、能夠使公共行政過(guò)程合法化的解釋框架。“新概念行政法”旨在推進(jìn)中國(guó)行政法和行政法學(xué)的新發(fā)展，試圖超越傳統(tǒng)行政法的“主體一行為一責(zé)任”的概念體系，建立“面向行政過(guò)程的行政法框架”。[45]就北京大學(xué)行政法研究團(tuán)隊(duì)的整體學(xué)術(shù)風(fēng)格和研究主題觀(guān)察，他們所使用的“新概念行政法”，其實(shí)也是在反思1978-2008年這30年來(lái)中國(guó)行政法學(xué)的概念法學(xué)式圖景與外接管制的新行政法之間的學(xué)術(shù)功效和實(shí)際功效的差異。“新概念行政法”應(yīng)該可以吸收英國(guó)的功能主義行政法學(xué)、美國(guó)的政府管制法學(xué)、德國(guó)的行政法律關(guān)系理論和日本的行政過(guò)程論的研究思路和思想。

（三）新行政法的“去法化”

新行政法的一個(gè)典型特征就是“去法化”。KeithWerhan在《行政法的“去法化”》一文里，清晰地闡明了行政法學(xué)外接管制帶來(lái)的顛覆性結(jié)果—“幾乎所有改革努力，都一定程度上危及了法治的價(jià)值，動(dòng)搖了傳統(tǒng)的行政法模型。”“行政過(guò)程中司法角色的削弱，是去法化的一個(gè)中心特征。”[46]行政國(guó)家的神話(huà)正在動(dòng)搖“法”的概念體系，使普通法的“法”概念有解體之虞。[47]美國(guó)的行政法學(xué)曾經(jīng)沿著普通法的進(jìn)路在運(yùn)轉(zhuǎn)，傳統(tǒng)行政法的核心就是防止行政強(qiáng)制權(quán)力對(duì)于私方當(dāng)事人的非法或者專(zhuān)橫地行使。但是，今天的美國(guó)行政法已經(jīng)發(fā)展出了四種模式：（1）侵權(quán)行為法。以法院為核心的對(duì)高權(quán)行政行為的合法性及其自由裁量權(quán)的審查。（2）裁決性聽(tīng)證。對(duì)高權(quán)行政行為的決定做出不僅貫徹了正當(dāng)程序原則，而且滲透了個(gè)人因素。（3）管制分析的管理模式。鑒于行政規(guī)章的制定和實(shí)施已經(jīng)成為行政治理的常規(guī)手段，因此對(duì)其成本效益分析和量化風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估成為一個(gè)極其重要的政策分析的新工具。（4）利益代表模式。實(shí)際就是私方當(dāng)事人或者公眾對(duì)行政過(guò)程的參與和影響。[48]這種模式逐漸改變了傳統(tǒng)的“控制與命令”模式，貫徹了行政民主，防止了民主欠缺（deficit），使決策朝著契約化的方向發(fā)展。

美國(guó)在20世紀(jì)80年代末提出了“新行政法”一說(shuō)，將公共政策和公共選擇理論、分析方法引入福利國(guó)家和行政法領(lǐng)域，極力跳出“法院為中心的范式”（court-centeredparadigm）。[49]新行政法的目標(biāo)就是邁向更加“實(shí)體化和治理取向的（moresub-stantiveandgovernance-oriented）”行政法。[50]而作為新行政法之理論背景支撐的“新公法學(xué)派（NewPublicLawScholarship）”的基本主張，實(shí)質(zhì)上是20世紀(jì)50年代以來(lái)的“法律過(guò)程論一程序主義（le-galprocess-procedurlism）”的重要知識(shí)創(chuàng)新，從普通法形式主義（1890—1910）、法律現(xiàn)實(shí)主義（1920-1930），再到法律過(guò)程（1940-1950），其整體脈絡(luò)就是“從普通法形式主義到法律過(guò)程（fromcommonlawformalismtolegalprocess）”，政府管制的理論和制度也起源于“法律過(guò)程”論。[51]

美國(guó)行政法在普通法的路徑下，從傳統(tǒng)的司法審查模式切入到政府管制和行政民主，極力回應(yīng)著現(xiàn)實(shí)的民生需要。也許，行政訴訟制度并不健全的中國(guó)，直接切入行政過(guò)程本身是一條可取之路。新行政法應(yīng)該面向現(xiàn)實(shí)中的規(guī)則、過(guò)程、事件和人物，它首先是一個(gè)描述的行政法，其次是要正視我國(guó)司法審查的弱點(diǎn)，在呼喚違憲審查和行政訴訟改革卻無(wú)法達(dá)到滿(mǎn)意效果的情形下，新行政法還應(yīng)該是一個(gè)建設(shè)型的行政法，避免過(guò)濃、過(guò)度的批判甚至破壞性色彩，而應(yīng)直接關(guān)注和研究那些屬于現(xiàn)象的行政問(wèn)題，不再像概念行政法學(xué)那樣沉浸在自身知識(shí)體系的完善之中。政府管制擴(kuò)張是一個(gè)不可動(dòng)搖的現(xiàn)代行政法現(xiàn)象，這也意味著行政功能的不斷擴(kuò)張和行政愈發(fā)復(fù)雜化、多樣化，概念行政法學(xué)能否容納行政立法和決策、管制民主、新財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題，值得反思。

行政法學(xué)100余年的努力，就是建立一個(gè)富有邏輯的、范疇位階清晰的概念體系和法典體系，以此推動(dòng)法治國(guó)家和法治政府對(duì)人權(quán)的保障。行政法學(xué)是邏輯的產(chǎn)物，如果德國(guó)法學(xué)家邁耶不運(yùn)用邏輯方法從繁雜的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象中分析法的一般范疇，就無(wú)法創(chuàng)建出區(qū)別于行政學(xué)的行政法。[52]也正是邁耶、織田萬(wàn)、美濃部達(dá)吉、白鵬飛、范揚(yáng)、林紀(jì)東等人，使得中國(guó)的行政法學(xué)步入正軌。今天，我們需要擺脫概念法學(xué)的某些形式主義，建立更加人世的思考方式。中國(guó)行政法學(xué)在走過(guò)30年的社會(huì)重建與法制變革之后，也到了調(diào)整視野、重新認(rèn)識(shí)“行政的本質(zhì)”及行政法學(xué)的知識(shí)論和方法論的時(shí)候了。

三、中國(guó)部門(mén)行政法學(xué)：尋找丟失的草帽當(dāng)奧托·邁耶、拉班德所代表的實(shí)證主義的、純粹主義的行政法學(xué)進(jìn)一步向前發(fā)展時(shí)，他們進(jìn)一步地排除了一切目的論的政治學(xué)、社會(huì)學(xué)和哲學(xué)的思考，使行政法學(xué)一變而為內(nèi)容空虛之形式科學(xué)。凡關(guān)于規(guī)范意義的內(nèi)容及其與時(shí)代思想的關(guān)系，都故意回避予以說(shuō)明，使行政法學(xué)日趨形式化、內(nèi)容窄化。于是，與純粹行政法學(xué)相對(duì)的“綜合法學(xué)的行政法學(xué)”在邁耶時(shí)代就開(kāi)始出現(xiàn)，“形式主義過(guò)于橫溢”的純粹行政法學(xué)被予以反思，如日本美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代就開(kāi)始對(duì)純粹法學(xué)狂熱的擁護(hù)進(jìn)行反思。“綜合法學(xué)的行政法學(xué)”關(guān)注“現(xiàn)實(shí)之法生活”，在行政法學(xué)總論之外開(kāi)始注視和重視“行政法各論”，并指出“殊不知行政法學(xué)各論實(shí)為無(wú)限之沃野；而使其日臻風(fēng)饒者，殆即綜合的研究方法。”[53]行政法的學(xué)術(shù)史表明，20世紀(jì)初建立起來(lái)的行政法學(xué)，同時(shí)在兩條腿走路，行政法學(xué)并未完全局限于純粹實(shí)證主義的概念法學(xué)，并未排除一切目的論的社會(huì)論的考察。這一特征，我們可以從日本橫跨一個(gè)世紀(jì)的“行政法各論”研究中觀(guān)察出來(lái)。例如，羽田智正1904年中文版的《日本行政法法理圖解》第三篇各論第一章至五章分別是：外務(wù)行政、軍事行政（兵役、征兵）、財(cái)務(wù)行政（資產(chǎn)、租費(fèi)、會(huì)計(jì)）、內(nèi)務(wù)行政（人事戶(hù)籍、警察、衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、商工業(yè)、交通、、郵政）、教化（即教育）、司法行政。[54]清水澄1905年中文版的《行政法各論》共五編，分別是：財(cái)務(wù)行政（國(guó)庫(kù)、收入、支出、出納官吏、金庫(kù)、特別會(huì)計(jì)、會(huì)計(jì)監(jiān)督、國(guó)有資產(chǎn)）、司法行政（公證、辯護(hù)士、監(jiān)獄）、軍務(wù)行政（財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)、兵役）、內(nèi)務(wù)行政（警察、衛(wèi)生行政、宗教行政、土木行政、救貧行政、教育行政、農(nóng)工商行政、遞信行政）、外務(wù)行政。[55]室井力1995年中文版的《日本現(xiàn)代行政法》第五編“主要行政領(lǐng)域—現(xiàn)代行政與國(guó)民生活”，包括：警察及防衛(wèi)、醫(yī)事衛(wèi)生行政、公共設(shè)施及生活環(huán)境的改善、教育行政、社會(huì)保障及勞動(dòng)保護(hù)、經(jīng)濟(jì)行政、財(cái)政，等等。[56]

（一）如何復(fù)建部門(mén)行政法學(xué)

政府管制之下的新行政法突出學(xué)術(shù)研究對(duì)社會(huì)的直接功能性，從知識(shí)體系上看，這個(gè)問(wèn)題在我國(guó)主要表現(xiàn)為對(duì)部門(mén)行政法的關(guān)注和研究。從1978-2008年這30年來(lái)的行政法學(xué)變遷軌跡上看，通過(guò)行政法總論的教科書(shū)式灌輸，我國(guó)概念行政法的大方向發(fā)展基本確立，而滲透在部門(mén)行政法學(xué)中的政府管制內(nèi)容研究卻被淡化和忽略了。改革之初，我國(guó)行政法學(xué)非常重視部門(mén)行政法的研究。在1989年以前，我國(guó)行政法教科書(shū)一直將“部門(mén)行政法”作為學(xué)科體系的重要組成部分。譬如1983年出版的《行政法概要》中“分論”部分包括軍事行政管理、外事行政管理、民政行政管理、公安行政管理、司法行政管理、國(guó)民經(jīng)濟(jì)的行政管理、教科文衛(wèi)體的行政管理等。[57]皮純協(xié)1988年8月主編的《中國(guó)行政法教程》中“部門(mén)行政法縱論”部分包括人事行政法、公安行政法、軍事行政法、外交行政法、民政行政法、司法行政法、經(jīng)濟(jì)行政法、外貿(mào)外匯海關(guān)行政法、教育行政法、科技行政法、文化行政法、衛(wèi)生行政法、體育行政法。[58]之所以如此，是因?yàn)樘K聯(lián)行政法教科書(shū)仍然是當(dāng)時(shí)我國(guó)行政法學(xué)的基本模板，譬如馬諾辛等編著的《蘇維埃行政法》只保留了大陸法系中少量“行政法律關(guān)系”的內(nèi)容，其余部分都是凸現(xiàn)行政管理內(nèi)容，其分則部分包括國(guó)民經(jīng)濟(jì)管理、社會(huì)文化建設(shè)管理、行政政治活動(dòng)方面的管理、對(duì)外關(guān)系方面的管理、跨部門(mén)協(xié)調(diào)方面的管理五大部分。[59]

因?yàn)閷W(xué)科體系建設(shè)的考慮，部門(mén)行政法學(xué)在20世紀(jì)80年代末開(kāi)始受到削弱，偏重于行政法總論。但是，“加強(qiáng)部門(mén)行政法學(xué)、行政法學(xué)的分支學(xué)科以及行政法與其他學(xué)科的交叉或邊緣學(xué)科的研究”的呼聲從未停止過(guò)。[60]進(jìn)入21世紀(jì)，我國(guó)逐漸將部門(mén)行政法的發(fā)展與政府管制結(jié)合起來(lái)，其創(chuàng)新成果主要體現(xiàn)在對(duì)警察行政法、教育行政法的研究，不僅分析和解決了中國(guó)特殊的行政法現(xiàn)象、推進(jìn)了行政法治理論和制度在不同行政管制領(lǐng)域的應(yīng)用，并且，因此豐富了對(duì)行政法基礎(chǔ)理論和基本原則的研究，通過(guò)吸收傳統(tǒng)行政法的方法論，將部門(mén)行政法中的問(wèn)題高度抽象化、形式化，部門(mén)行政法問(wèn)題通過(guò)其他范疇、原則、制度而轉(zhuǎn)化為一般問(wèn)題。

如何復(fù)建中國(guó)部門(mén)行政法學(xué)？主要的阻力是知識(shí)方面的。行政法學(xué)要重視社會(huì)實(shí)證方法，盡量能利用行政機(jī)關(guān)的檔案材料、法院的案例，盡量實(shí)地收集相關(guān)的事實(shí)信息，甚至編制來(lái)自行政相對(duì)人和執(zhí)法者的口述史、原生態(tài)的記錄；行政法學(xué)界應(yīng)該鼓勵(lì)調(diào)研報(bào)告的編制和發(fā)表，避免過(guò)多地依賴(lài)新聞媒體的信息資料。

（二）部門(mén)行政法與政府管制的結(jié)合之路

傳統(tǒng)行政法學(xué)以行政執(zhí)法和司法為導(dǎo)向，在方法論和知識(shí)結(jié)構(gòu)上是一種概念法學(xué)。考慮到現(xiàn)代行政的復(fù)雜性，并受美國(guó)管制法學(xué)的影響，越來(lái)越多的中國(guó)行政法學(xué)者開(kāi)始關(guān)注政府管制、行政決策、行政民主等現(xiàn)代行政法問(wèn)題，政府管制理論為現(xiàn)代行政法學(xué)提供了一個(gè)強(qiáng)有力的分析工具，有助于革新傳統(tǒng)行政法的概念架構(gòu)和學(xué)理體系，建立起對(duì)真實(shí)世界行政過(guò)程有解釋力的現(xiàn)代行政法學(xué)體系。[61]管制行政法作為“行政法的新面孔”，愈發(fā)受到重視。譬如，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生的《部門(mén)行政法》授課內(nèi)容明顯與政府管制理論重合。[62]這種研究問(wèn)題和授課的思路有“新行政法”的味道，部門(mén)行政法與政府管制的結(jié)合之路，尚未有其他國(guó)家學(xué)者探索過(guò)。日本出現(xiàn)的“行政過(guò)程論”、德國(guó)的“行政法律關(guān)系論”，[63]雖然試圖以主體論、過(guò)程論及權(quán)利論作為基本架構(gòu)，重新建構(gòu)“新行政法學(xué)”理論體系，但仍然是在概念行政法學(xué)框架下的些微改革。

（三）部門(mén)行政法仍需概念行政法學(xué)的指導(dǎo)

行政法學(xué)總論的基本脈絡(luò)是：行政主體—行政行為—行政救濟(jì)，側(cè)重從概念法學(xué)的方法論角度講授基本范疇、基本原則、基本制度以及司法審查技術(shù)。部門(mén)行政法內(nèi)容龐雜，各自領(lǐng)域里的概念化、體系化較差，而且容易與行政法總論的講述雷同。考慮到這些因素，筆者認(rèn)為部門(mén)行政法研究應(yīng)該把握五個(gè)問(wèn)題：（1）了解某一部門(mén)行政法中有哪些管理職權(quán)？表現(xiàn)為哪些行政行為和行政手段？例如，中國(guó)人民銀行的利率調(diào)整是行政手段還是經(jīng)濟(jì)手段？（2）部門(mén)行政法中的管理權(quán)和手段對(duì)社會(huì)生產(chǎn)和生活產(chǎn)生了怎樣的影響？對(duì)公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了怎樣的影響？對(duì)社會(huì)發(fā)展和社會(huì)正義有何影響？例如，人力資源和社會(huì)保障部的職業(yè)資格考試制度是否阻礙了社會(huì)發(fā)展？（3）某一部門(mén)行政法中有哪些特殊的行政法律規(guī)范？有哪些特殊的組織結(jié)構(gòu)？例如，“禁塑令”、“房地產(chǎn)16條”等規(guī)范性文件以及行政機(jī)關(guān)的各種行政解釋?zhuān)a(chǎn)生了哪些規(guī)范效果和成本收益？（4）部門(mén)行政法在各個(gè)行政管理領(lǐng)域遇到了哪些特殊問(wèn)題、難題？是否可以司法審查？例如，社會(huì)保險(xiǎn)局的獨(dú)立行政主體資格；消防火災(zāi)事故認(rèn)定書(shū)、派出所的行政證明、上級(jí)機(jī)關(guān)的命令和批復(fù)的可訴性；經(jīng)濟(jì)管制和社會(huì)管制的成本收益分析；環(huán)境保護(hù)局的強(qiáng)制執(zhí)法權(quán)。（5）應(yīng)借助部門(mén)行政法中復(fù)雜多樣的行政案例，來(lái)學(xué)習(xí)和認(rèn)識(shí)部門(mén)行政法中存在的問(wèn)題，既豐富行政法總論，又重視行政實(shí)踐的重要性。

在部門(mén)行政法中，我們亦會(huì)看到概念法學(xué)的知識(shí)和方法的重要性。以立法為例，《立法法》確立的授權(quán)行政立法制度旨在恢復(fù)概念法學(xué)的“基礎(chǔ)規(guī)范”理論。以司法審查為例，按照我國(guó)《行政訴訟法》第十一條的立法原意，當(dāng)事人對(duì)公安機(jī)關(guān)制作的交通責(zé)任認(rèn)定、傷殘認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定結(jié)論等有異議的，是不能提起行政訴訟的。[64]但是，21世紀(jì)的中國(guó)行政立法和司法審查實(shí)務(wù)已經(jīng)承認(rèn)了包括這些行政行為在內(nèi)的、更加廣泛的行政行為的可訴性。從部門(mén)行政法中梳理出來(lái)的行政法治觀(guān)念（尤其是不得違反法定程序和正當(dāng)程序的觀(guān)念）和司法審查受案范圍觀(guān)念的變遷路徑中，我們亦可知概念法學(xué)的既有知識(shí)和方法正在深化自己對(duì)中國(guó)行政法治和司法審查工作的指導(dǎo)作用，各級(jí)人民政府的“法治政府”路徑和各級(jí)人民法院的案例指導(dǎo)制度，其實(shí)都表明新中國(guó)行政法正朝著更加“法化”的方向發(fā)展，而不是向“行政化”、“政治化”方向發(fā)展。

四、新行政法：方法、價(jià)值和問(wèn)題域

（一）新行政法的方法

新行政法的研究材料主要是實(shí)證的材料，包括立法爭(zhēng)議案例、管制爭(zhēng)議案例、訴訟案例等。在政府管制背景之下，新行政法更強(qiáng)調(diào)橫向地研究“問(wèn)題”，強(qiáng)調(diào)關(guān)注“事務(wù)”而不是理論，強(qiáng)調(diào)行政法對(duì)問(wèn)題的解決能力。其方法首先是描述性的、分析性的，即注重資料和問(wèn)題的描述，然后借用體系化和邏輯化的方法來(lái)說(shuō)明行政權(quán)的范圍、手段、功能及其變化，如果描述不出行政權(quán)的功能、現(xiàn)狀，那么新行政法的功能就喪失了。

我們并不擔(dān)心新行政法對(duì)政府管制等功能性問(wèn)題的關(guān)注，也不反對(duì)很多人士所主張的“理論聯(lián)系實(shí)際”的說(shuō)教。但是，我們必須記住一個(gè)歷史現(xiàn)象：為什么概念行政法學(xué)的知識(shí)體系在幾百年間被延續(xù)下來(lái)了？為什么有那么多學(xué)人在堅(jiān)持這樣一種看似枯燥、無(wú)用的知識(shí)論和方法論？關(guān)鍵在其方法論及其對(duì)憲政和司法審查的隱蔽的、間接的效果，而法官處理案件的司法審查方法其實(shí)就是概念法學(xué)的方法。時(shí)下，亦須用概念行政法學(xué)方法論和學(xué)術(shù)風(fēng)格去研究復(fù)雜的政府管制問(wèn)題，這是外接管制的新行政法所應(yīng)堅(jiān)持的品格，否則，新行政法（包括中國(guó)的部門(mén)行政法學(xué)）又會(huì)回到1895年邁耶創(chuàng)建現(xiàn)代行政法以前的軌道上，政府管制之下的新行政法也就變成了行政學(xué)、社會(huì)學(xué)，目前由一些行政法學(xué)者撰寫(xiě)的政府管制論文已經(jīng)有了這種回到100年前行政學(xué)的征兆，也許他們還沒(méi)有意識(shí)到。“新行政法”或“新概念行政法”的出現(xiàn)，首先在于對(duì)中國(guó)行政法學(xué)和行政法制現(xiàn)狀的不滿(mǎn)，其次在于尋找新的可行的發(fā)展道路。以中國(guó)行政法學(xué)的歷史觀(guān)察，在臺(tái)灣那塊土地堅(jiān)持的概念行政法學(xué)促進(jìn)了憲政和行政法治的實(shí)現(xiàn)，概念行政法學(xué)也在既有的知識(shí)體系和方法論上繼續(xù)完善，而祖國(guó)大陸的行政法學(xué)和行政法制因?yàn)槿狈椪退痉▽彶橄鄬?duì)健全的機(jī)制，概念行政法學(xué)的功能還無(wú)法展現(xiàn)出來(lái)，因此以政府管制研究為特征的新行政法才會(huì)出現(xiàn)，但是，政府管制背景之下的新行政法要想確立自己的知識(shí)體系和解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的能力，就必須借助概念行政法學(xué)的方法論。

（二）新行政法的價(jià)值范疇

探究新行政法究竟奉行什么樣的價(jià)值觀(guān)十分重要，因?yàn)檎沁@種價(jià)值觀(guān)才導(dǎo)致它與傳統(tǒng)行政法有了區(qū)分。以美國(guó)克林頓總統(tǒng)12866號(hào)行政命令（E012866）奉行的管制哲學(xué)和原則為參照系，[65]可以確定下來(lái)的新行政法的價(jià)值范疇主要是：（1）社會(huì)正義，即超越傳統(tǒng)的個(gè)人權(quán)利，轉(zhuǎn)而關(guān)注社會(huì)正義和社會(huì)安全。社會(huì)正義主要是新財(cái)產(chǎn)權(quán)利，社會(huì)安全主要是社會(huì)管制。（2）參與和透明，這被視為公法的核心范疇，主要是“管制民主”（regulatorydemocracy）問(wèn)題。[66]（3）責(zé)任（accountability），在行政國(guó)家之下行政機(jī)關(guān)的權(quán)力越來(lái)越大，其責(zé)任是一個(gè)重大且基本的新行政法問(wèn)題。（4）效率，主要是成本一收益分析中的“凈收入”問(wèn)題。（5）工具性。新行政法的工具性質(zhì)非常顯著，政府管制有舊手段和新手段之分，舊手段就是直接命令一控制模式（command-and-controlregulation），[67]新手段則是特許和準(zhǔn)入、價(jià)格和費(fèi)的控制、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)制信息披露等。

（三）新行政法的問(wèn)題域

就中國(guó)國(guó)情而言，新行政法應(yīng)該持續(xù)研究：（1）行政裁量權(quán)及其控制；（2）行政法律規(guī)則（包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、行政規(guī)定、行政解釋?zhuān)┑淖冞w及其制度功能；（3）行政立法中的事實(shí)問(wèn)題即立法性事實(shí)（legislativefacts），“在法律制訂過(guò)程中的事實(shí)運(yùn)用，是一個(gè)重要但被忽視的問(wèn)題。”[68]（4）行政程序的規(guī)則和功能；（5）規(guī)制民主和手段，包括契約行政、公共參與和聽(tīng)證；（6）福利國(guó)家背景下的新財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（7）管制機(jī)關(guān)的職權(quán)和機(jī)制；（8）成本一收益分析方法在行政法中的運(yùn)用。

上述問(wèn)題都是功能性問(wèn)題，但是概念行政法學(xué)的知識(shí)和方法仍能對(duì)“新行政法”的問(wèn)題產(chǎn)生影響和指導(dǎo)作用。以行政立法中的事實(shí)問(wèn)題研究為例，我國(guó)2003年修訂《婚姻登記條例》時(shí)取消強(qiáng)制婚姻醫(yī)學(xué)檢查制度引發(fā)了社會(huì)爭(zhēng)論，并非意味著“行政民主赤字”這樣的“新行政法”問(wèn)題如何具有重要性。相反，行政立法不僅存在合法性和民主正當(dāng)性問(wèn)題，還存在立法性事實(shí)的客觀(guān)、合理和可采性問(wèn)題，而我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)屬于概念行政法學(xué)范疇的“事實(shí)與規(guī)范”的邏輯關(guān)系問(wèn)題從未給予必要的關(guān)注。行政立法性事實(shí)與法律規(guī)范之間存在互動(dòng)關(guān)系和邏輯關(guān)系，在司法審查方面，美國(guó)的審慎對(duì)待審查方法（HardLookDoctrine）具有代表性，著重審查行政立法性事實(shí)與法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系，可被我國(guó)行政立法監(jiān)督機(jī)制參考和借鑒。[69]

五、余論

未經(jīng)歷過(guò)憲政和司法審查制度充分浸染的中國(guó)大陸地區(qū)的行政法學(xué)，有著知識(shí)上的根本缺陷。從公法史上看，以德國(guó)為代表的概念行政法學(xué)是體系開(kāi)放的，因?yàn)樗母拍睢⒃瓌t和結(jié)論在憲政層面被轉(zhuǎn)化為立法語(yǔ)言和規(guī)則；在司法審查層面，形式法治的思想訴求被最大限度地尊重和保障。以美國(guó)為代表的行政法學(xué)外接政府管制后，也得到了憲政和司法能動(dòng)主義的保障，美國(guó)學(xué)者在管制研究中對(duì)行政法判例的關(guān)注和總結(jié)性分析及概括是其重要的學(xué)術(shù)特色，這也表明美國(guó)行政法學(xué)整體上仍然是奠基于普通法進(jìn)路上的分析法學(xué)。只有在中國(guó)大陸地區(qū)，概念法學(xué)在憲政和司法審查缺失的情境下，被迫在“真空”中虛擬運(yùn)轉(zhuǎn)，概念行政法學(xué)之所以“無(wú)用”，是因?yàn)榱⒎ê退痉▋蓚€(gè)層面缺乏尊重人類(lèi)100多年才形成的行政法學(xué)的知識(shí)和方法論結(jié)晶。也正因?yàn)槿绱耍袊?guó)大陸地區(qū)的行政法必須去走英美德日等國(guó)都未曾走過(guò)的道路，一方面必須通過(guò)政府管制和部門(mén)行政法的結(jié)合來(lái)完成“行政的本質(zhì)”，來(lái)?yè)?dān)負(fù)憲政未竟事業(yè)的“政治功能”。另一個(gè)方面，中國(guó)大陸地區(qū)的行政法雖經(jīng)30余年的發(fā)展，仍舊缺乏形式和邏輯分析，仍未脫離與政治倫理相混淆的情形，這對(duì)正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的行政法律變革相當(dāng)不利。我們?nèi)杂性诟拍钚姓ㄖ椒ㄕ摰谋匾裕⒁源藖?lái)研究福利國(guó)家和行政國(guó)家（管制國(guó)家）帶給我們的復(fù)雜的行政法問(wèn)題。根本的出路是：用概念法學(xué)的方法論指導(dǎo)、規(guī)范政府管制背景之下的新行政法的研究，謀求行政法學(xué)的新發(fā)展。

注釋?zhuān)?/p>

[1]筆者使用的“概念行政法學(xué)”術(shù)語(yǔ)，是由“概念法學(xué)”衍生而來(lái)的。概念法學(xué)作為一種法學(xué)思想和方法，在大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家的不同歷史階段有著不同的應(yīng)用和評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為概念法學(xué)不局限于民法，也不局限于大陸法系。在較廣的意義上看，大陸法系的“概念法學(xué)”與英美法系中由邊沁、奧斯汀、哈特、拉茲等人代表的分析法學(xué)是相通的，而且英美法官的“造法”功能并非是“反概念法學(xué)”的，由于受立法（立憲）原意和先例原則的拘束，法官的思維進(jìn)路仍然是分析法學(xué)的，反對(duì)蘭德?tīng)枺↙angdell）“概念主義”的霍姆斯、龐德等人也不是“規(guī)則否定主義”者。大陸法系的傳統(tǒng)“概念法學(xué)”和英美法系的分析法學(xué)有著諸多共同的立場(chǎng)，此為“廣義的概念法學(xué)”，筆者認(rèn)為它包含四個(gè)特點(diǎn)：1．法學(xué)（法制）中概念的涵義抽象、清晰、確定、固定、開(kāi)放。2．法學(xué)（法制）以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铙w系和規(guī)則體系為目標(biāo)。在大陸法系，法典是法律確定性的承載者。在英美法系，判例法是法律確定性的承載者。3．法學(xué)（法制）中貫穿著強(qiáng)烈的邏輯推理意識(shí)，概念之間呈現(xiàn)出可以相互演繹的位階關(guān)系，摒棄受到不當(dāng)價(jià)值追求和認(rèn)識(shí)偏見(jiàn)污染的多余的“概念”。從舊概念中可以產(chǎn)生出新概念來(lái)，但不能孤立地使用或者制造“新概念”。在事實(shí)和規(guī)范（法律規(guī)則或司法結(jié)論）之間，其結(jié)論關(guān)系由邏輯推理導(dǎo)出。4.立法裁量權(quán)和法官裁量權(quán)的運(yùn)用受到限制，必須遵循形式法治主義，以漸進(jìn)的方式通過(guò)法律修訂或者司法解釋的途徑來(lái)保障概念世界與現(xiàn)實(shí)世界之間的張力空間。在1949年以前，中國(guó)法學(xué)和法制沿襲了概念法學(xué)的風(fēng)格。在1949年以后，中國(guó)大陸地區(qū)幾乎肅清了概念法學(xué)的影響。在20世紀(jì)90年代，隨著法學(xué)學(xué)科體系重建和法典化，中國(guó)大陸地區(qū)重新開(kāi)始討論概念法學(xué)的功能，有人主張“超越概念法學(xué)”，有人為“聲名狼藉”的概念法學(xué)正名。筆者認(rèn)為概念法學(xué)對(duì)現(xiàn)實(shí)世界有著獨(dú)特的規(guī)范作用。以《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《治安管理處罰法》和《道路交通安全法》為例，在前兩部法律中，“勞動(dòng)教養(yǎng)”、“學(xué)校處分”這兩個(gè)概念是游離于立法之外的，而兩部法律中的“沒(méi)收”一詞的涵義也極不相同。在第三部法律中，有關(guān)道路交通安全的法律主體規(guī)定中有20處使用了“單位”這個(gè)立法中罕見(jiàn)的社會(huì)學(xué)名詞。可見(jiàn)，在學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)之間，中國(guó)大陸地區(qū)的法律人須認(rèn)真對(duì)待念法學(xué)的基本立場(chǎng)和方法。

[2][德]米歇爾·施托萊斯：《德國(guó)公法史：國(guó)家法學(xué)說(shuō)和行政學(xué)（1800—1941）》，雷勇譯，法律出版社2007年版，第542頁(yè)。

[3][德]何意志：《德國(guó)現(xiàn)代行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶與行政法學(xué)的發(fā)展》，載[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版。

[4][美]施特勞斯：《霍布斯的政治哲學(xué)》，申彤譯，譯林出版社2001年版，第40、51、164頁(yè)。

[5][英]索利：《英國(guó)哲學(xué)史》，段德智譯，山東人民出版社1992年版，第53-72頁(yè)。

[6][德]卡西爾：《國(guó)家的神話(huà)》，范進(jìn)、楊君游、柯錦華譯，華夏出版社1999年版，第204頁(yè)。

[7][德]卡西勒：《啟蒙哲學(xué)》，顧偉銘、楊光仲、鄭楚宣譯，山東人民出版社1988年版，第72頁(yè)。

[8][美]薩拜因：《政治學(xué)說(shuō)史》（上），劉山等譯，商務(wù)印書(shū)館1986年版，第483頁(yè)。

[9][日]鈴木義男：《行政法學(xué)方法論之變遷》，陳汝德譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第29頁(yè)。

[10]同注[2]，第543頁(yè)。

[11]同注[2]，第545、549、551頁(yè)。

[12]參見(jiàn)《行政法概要》，法律出版社1983年版，第25頁(yè)。

[13]參見(jiàn)陳新民：《行政法學(xué)的拓荒者—淺介幾本中國(guó)早年的行政法教科書(shū)》，載陳新民：《公法學(xué)札記》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第219頁(yè)。

[14]參見(jiàn)范揚(yáng)：《行政法總論》，中國(guó)方正出版社2005年版，“勘校前言”。

[15]日本學(xué)者織田萬(wàn)（1868-1945）深受法國(guó)行政法學(xué)的影響，于1895年出版了《日本行政法論》。織田萬(wàn)所著《清國(guó)行政法》1906年在上海出版，該書(shū)將清朝行政事務(wù)納入到近代的行政法體系中進(jìn)行闡述，按照19世紀(jì)末期德國(guó)行政法各論教科書(shū)的寫(xiě)法來(lái)安排的，“以近世公法學(xué)理來(lái)闡述清國(guó)行政制度”，對(duì)法令文獻(xiàn)進(jìn)行概念分析和整理，將清國(guó)世界中的萬(wàn)事萬(wàn)物逐一歸類(lèi)。“從《清國(guó)行政法》中，我們可以看到在上一個(gè)世紀(jì)的開(kāi)端，一種新的法學(xué)知識(shí)如何被傳導(dǎo)到原先屬于傳統(tǒng)中國(guó)法的世界當(dāng)中。這種新的法學(xué)知識(shí)背后蘊(yùn)藏著一套對(duì)于語(yǔ)言、感知結(jié)構(gòu)、溝通機(jī)制、價(jià)值觀(guān)及實(shí)踐順序的符碼控制，亦即蘊(yùn)藏了近代西方式法律的’知識(shí)型’.我們看到《清國(guó)行政法》展現(xiàn)的法秩序分類(lèi)架構(gòu)、法律語(yǔ)言、立憲國(guó)家價(jià)值、行政機(jī)制運(yùn)作的理性邏輯，在翻譯語(yǔ)式的不平衡狀態(tài)下，灌人原先六部架構(gòu)的治理模型。”對(duì)照之后可以發(fā)現(xiàn)，織田萬(wàn)的《清國(guó)行政法泛論》漢譯本與翁岳生等人于20世紀(jì)末合力編寫(xiě)的《行政法2000》之體例和內(nèi)容，基本重疊。（參見(jiàn)黃丞儀：《臺(tái)灣近代行政法之生成（1885-1901）》，臺(tái)灣大學(xué)法律研究所碩士論文，2002年，第五章《天職的呼喚：〈清國(guó)行政法〉的出現(xiàn)》。）

[16][日]織田萬(wàn)：《清國(guó)行政法》，李秀清、王沛點(diǎn)校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，“點(diǎn)校前言”。

[17]同注[14]，序言。

[18]同注[9]，第3-4、34頁(yè)。

[19]陳敏：《行政法總論》，臺(tái)北新學(xué)林出版有限公司2007年10月第五版。該書(shū)包括八篇共35章，各章分別是：第一章行政之概念與形態(tài)，第二章行政及行政法之發(fā)展，第三章行政法之概念及性質(zhì)，第四章行政法之法源，第五章行政法之解釋及適用，第六章行政之法律拘束與形成自由，第七章行政法律關(guān)系之概念及種類(lèi)，第八章行政法律關(guān)系之主體及內(nèi)容，第九章行政法律關(guān)系之變動(dòng)，第十章行政處分之概念及種類(lèi)，第十一章行政處分之法律要件及效力，第十二章行政處分之存續(xù)力及廢止，第十三章行政處分之附款，第十四章法規(guī)命令與行政規(guī)則，第十五章行政契約與行政協(xié)定，第十六章行政事實(shí)行為，第十七章計(jì)劃及計(jì)劃行為，第十八章私法形式之行政行為，第十九章自動(dòng)化行政行為，第二十章行政罰，第二十一章行政程序，第二十二章行政強(qiáng)制執(zhí)行，第二十三章行政組織法之基本構(gòu)造，第二十四章直接之國(guó)家行政，第二十五章間接之國(guó)家行政，第二十六章公營(yíng)造物，第二十七章公物，第二十八章行政人員一行政公務(wù)人員，第二十九章行政之損害賠償一國(guó)家賠償，第三十章行政之損失補(bǔ)償，第三十一章其他行政法受償請(qǐng)求權(quán)，第三十二章結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)及地位回復(fù)請(qǐng)求第三十三章行政爭(zhēng)訟法之基本問(wèn)題，第三十四章訴愿，第三十五章行政訴訟。

[20]張尚鷟：《一個(gè)被誤解和被遺忘的法律部門(mén)》，載《人大研究》2002年第4期。

[21]同注[12]，第3、97頁(yè)。

[22]參見(jiàn)何海波：《法治的腳步聲—中國(guó)行政法大事記（1978-2004）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第43-44頁(yè)。

[23]參見(jiàn)應(yīng)松年、朱維究：《行政法學(xué)總論》，工人出版社1985年版。

[24]參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法論》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版。

[25]參見(jiàn)羅豪才、應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第31-34頁(yè)。

[26]參見(jiàn)胡建森：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第39-49頁(yè)。

[27]蘇聯(lián)行政法教科書(shū)也保留著大陸法系行政法的某些痕跡，譬如也有“行政法律關(guān)系”、“行政法主體”等概念，但是整個(gè)體例以行政管理為軸心，其所使用的“監(jiān)督”、“行政責(zé)任”、“行政強(qiáng)制措施”等概念被20世紀(jì)80年代的中國(guó)行政法學(xué)所借鑒和移植。（參見(jiàn)[蘇]瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安、武樹(shù)臣譯，北京大學(xué)出版社1985年版。）

[28]參見(jiàn)楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版。

[29]應(yīng)松年、何海波：《行政法學(xué)的新面相：2005-2006年行政法學(xué)研究述評(píng)》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第1期。

[30]同注[12]，第97頁(yè)。

[31]同注[2]，第514頁(yè)。

[32]同注[2]，第513頁(yè)。

[33]同注[19]，第25頁(yè)。

[34]參見(jiàn)葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，臺(tái)北三民書(shū)局1999年版，第1章第3節(jié)“法律殖民主義下行政法的漂泊之旅”。

[35]同注[2]，第511頁(yè)。

[36]同注[2]，第513頁(yè)。

[37]同注[2]，第539頁(yè)。

[38]同注[2]，第526頁(yè)。

[39]StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer，AdministrativeLawandRegulatoryPolicy，NewYork，AspenLaw＆Business，1999，p.1.

[40]同注[34]，第4頁(yè)。

[41]參見(jiàn)駱梅英：《行政法學(xué)的新臉譜——寫(xiě)在讀葉俊榮＜行政法案例分析與研究方法＞之后》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第9卷），法律出版社2006年版。

[42]在中國(guó)大陸，“新行政法”一詞，最早出現(xiàn)在羅豪才、應(yīng)松年主編的《行政法學(xué)》（高等政法院校規(guī)劃教材）一書(shū)中（中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第44頁(yè)。）

[43]Seenote[39]，pp.345-346.

[44]參見(jiàn)[美]史蒂芬·布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷、宋華琳、蘇苗罕、鐘瑞華譯，北京大學(xué)出版社2008年版；[美]斯圖爾特：《美國(guó)行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版。

[45]參見(jiàn)田飛龍、鄭春燕：《“新概念行政法”的嘗試—一次學(xué)術(shù)更新的預(yù)備會(huì)議》，載/article/Details.asp?NewsId=2248&classid=2&classname＝理論前沿，2008年8月18日訪(fǎng)問(wèn)。會(huì)議討論詳細(xì)內(nèi)容參見(jiàn)羅豪才、王錫鋅等：《“新概念行政法’，研討》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第11卷），法律出版社2008年版。

[46]SeeKeithWerhan，“DelegalizingAdministrativeLaw”，2UniversityofIllinoisLawReview，（1996），pp.423-466

[47]SeeEdwardL.Rubin，“TheConceptofLawandtheNewPublicLawScholarship”，89MichiganLawReview（1991），pp.792-836.

[48][美]理查德·B·斯圖爾特：《二十一世紀(jì)的行政法》，蘇苗罕譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2004年夏季號(hào)。

[49]SeeSusanRose-Ackerman，“ProgressiveLawandEconomicsAndtheNewAdministrativeLaw”，98TheYaleLawJournal（1988），pp.341-368.

[50]PatriciaM.Wald，“The’NewAdministrativeLaw’：WiththeSameOldJudgesinIt?”，3DukeLawJournal（1991），pp.647-670.

[51]SeeWilliamN.Eskridge，Jr.GaryPeller，“TheNewPubliclawMovement:ModerationasaPostmodernCulturalForm”，89MichiganLawReview（1991），pp.707-791.

[52]高秦偉：《行政法學(xué)方法論的回顧和反思》，載《浙江學(xué)刊》2005年第6期。

[53]同注[9]，第45-56頁(yè)。

[54]參見(jiàn)[日]羽田智正：《日本行政法法理圖解》，袁思永譯，載[日]鈴木義男：《行政法學(xué)方法論之變遷》，楊成炬點(diǎn)校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

[55]參見(jiàn)[日]清水澄：《行政法泛論》、《行政法各論》，金泯瀾等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版。

[56]參見(jiàn)[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。

[57]同注[12]，第161-298頁(yè)。

[58]參見(jiàn)皮純協(xié)主編：《中國(guó)行政法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第179-398頁(yè)。

[59]參見(jiàn)[蘇]馬諾辛等編著：《蘇維埃行政法》，黃道秀譯，江平校，群眾出版社1983年版，第261、491頁(yè)。

[60]參見(jiàn)江必新：《肩負(fù)重任邁向新世紀(jì)》、應(yīng)松年：《改革：行政法研究的當(dāng)務(wù)之急》，載《中國(guó)法學(xué)》1994年第2期。

[61]朱新力、宋華琳：《現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)與政府規(guī)制研究的興起》，載《法律科學(xué)》2005年第5期。

[62]參見(jiàn)宋華琳：《部門(mén)行政法研究專(zhuān)題授課提綱》，載其個(gè)人博客“規(guī)制與公法”，載regera.fyfz.en/blog/regera/，2009年3月1日最后訪(fǎng)問(wèn)。

[63]參見(jiàn)高秦偉：《行政法學(xué)方法論的回顧與反思》，載《浙江學(xué)刊》2005年第6期；湛中樂(lè)：《現(xiàn)代行政過(guò)程論》，北京大學(xué)出版社2005年版；賴(lài)恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究一行政法學(xué)方法論評(píng)析》，臺(tái)北元照出版公司2003年版。

[64]參見(jiàn)黃杰主編：《中華人民共和國(guó)行政訴訟法詮釋》，人民法院出版社1994年版，第33頁(yè)。

[65]參見(jiàn)《美國(guó)＜管制計(jì)劃與審查＞行政命令》，于立深譯，載《行政法學(xué)研究》2003年第4期。

[66]Mariano-FlorentinoCuellar，“RethinkingRegulatoryDemocracy”，57AdministrativeLawReview，（2005）．

[67]國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，王朝時(shí)代國(guó)家的“直接命令一控制型管制”（Command-and-ControlRegulation）不屬于現(xiàn)代管制理論的范疇。筆者查證了美國(guó)行政管制研究者的著作，他們也使用這個(gè)術(shù)語(yǔ)。森斯坦認(rèn)為“命令一控制型管制”具有僵硬的、高度官僚化的特征，在美國(guó)主要適用的領(lǐng)域是環(huán)境保護(hù)、職業(yè)安全和健康管制等。參見(jiàn)StephenG.Breyer，RichardB.Stewart，CassR.Sunstein，MattthewL.Spitzer，“Administra-tiveLawandRegulatoryPolicy”，AspenLaw&Business（1999），p.154．斯圖爾特認(rèn)為行政管制的出現(xiàn)是為了解決經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的諸多弊端，政府訴諸“命令一控制型管制方法”（Command-and-ControlMethodofRegulation）非常細(xì)致地規(guī)定私人的作為或不作為義務(wù)。參見(jiàn)RichardB.Stewart，“AdministrativeLawintheTwenty-firstCentury”，78NewYorkUniversityLawReview（2003），p.438.

[68]KennethCulpDavis，“FactsinLawmaking”，80ColumbiaLawReview，（1980），p.931.

[69]參見(jiàn)于立深：《行政立法性事實(shí)研究》，載《法商研究》2008年第6期。

【摘要】：站在中國(guó)行政法學(xué)百年發(fā)展的歷史圖景之上進(jìn)行反思和總結(jié)，應(yīng)該善待概念行政法學(xué)的方法論和知識(shí)論。外接管制的新行政法強(qiáng)調(diào)橫向地研究“事務(wù)”而不是理論，它有自己新的價(jià)值范疇和問(wèn)題域。但是，政府管制之下的新行政法只有借助概念法學(xué)的范疇體系和邏輯思辨方式，才可能實(shí)現(xiàn)其功能主義的目標(biāo)，否則將陷入“問(wèn)題陷阱”。臺(tái)灣概念行政法學(xué)的發(fā)展方向值得祖國(guó)大陸借鑒，在概念法學(xué)的塑造下，部門(mén)行政法與政府管制研究的結(jié)合之路是祖國(guó)大陸行政法學(xué)的可欲之路。中國(guó)行政法學(xué)的困境不是概念法學(xué)的困境。外接政府管制的新行政法，一定程度上將彌補(bǔ)司法審查制度缺陷帶來(lái)的概念行政法學(xué)的功能性不足。

【關(guān)鍵詞】：概念法學(xué)政府管制新行政法功能主義部門(mén)行政法