司法理念與大陸司法賠償制度問題研究論文

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「論文提要」

國家在對社會進行管理的過程中，不可避免地要對一些公民、法人或其他組織的合法權益造成損害，國家應當對受損害的公民、法人或其他組織給予公平、及時、有效的補救。正如《公民權利和政治權利國際公約》第二條第三項提出的：“本公約每一締約國承擔：（一）保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能得到有效的補救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（二）保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利，并發展司法補救的可能性；（三）保證合格當局在準予此等補救時，確能付諸實施”。《中華人民共和國憲法》關于“國家尊重和保障人權”等規定也為健全國家賠償制度提供了理論依據。《國家賠償法》實際上是一部人權保障法，是兌現憲法保護公民權莊嚴承諾的重要機制，是國家保障公民基本權利免受國家機關及其工作人員侵犯的最后防線，它應當體現公開、公平、公正等現代司法理念。（9674個字符）

「以下正文」

隨著人類社會文明不斷向前發展，世界各國人民在長期的司法實踐過程中積累了豐富的法律文化，并形成了一系列科學的基本觀念，即現代司法理念。1966年第21屆聯大通過了《公民權利和政治權利國際公約》和《國際人權公約》等，在保障人權等現代司法理念方面發揮了重要作用。現代司法理念主要包括司法公開、公平、公正、獨立以及尊重和保障人權等等。在大陸，由于經歷了長期的封建社會，權力高度集中，行政權司法權合二為一，故在建國初期大陸建立的司法制度還相當落后，未擺脫封建殘余的影響。實行改革開放以來，國民的民主意識和法制意識開始覺醒并提高。1994年，大陸以基本法的形式確立了國家賠償制度，是大陸建設法治社會進程中的重要成果，對保護公民、法人和其他組織的合法權益，促進國家機關及其工作人員依法行使職權發揮了重要作用。特別是近年來，大陸加入世貿組織后，與世界各國的經濟、文化、司法的交流更加廣泛和深入，國際上的一些先進的法律文化和現代司法理念被廣大國民所接受，國民的民主意識、法制意識和權利意識日益增強。中共中央順應形勢，高瞻遠矚，在十六屆三中全會提出了以人為本、促進人的全面發展的理念；在十六大提出要在全社會實現公平與正義；第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》將“國家尊重和保障人權”直接寫入憲法。這些都為大陸完善國家賠償制度提供了理論依據。大陸現行《國家賠償法》實施十年來，我們認為，該法的立法精神、目的和宗旨總的是符合現代法治和現代司法理念的，但其中一些具體規定已不適應新形勢的發展，不符合公開、公平、公正以及人權保障等現代司法理念的要求。下面就大陸司法賠償制度中比較突出的幾個問題進行研究。

本文所指的司法賠償是指《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）中的刑事賠償與非刑事司法賠償。

一、司法賠償歸責原則問題

《國家賠償法》第二條規定，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。這里的“侵犯”有“違法”二字的限定。有的理論界人士和司法實踐者根據此條規定認為，國家賠償歸責原則為違法賠償原則；而有的則認為，國家賠償中行政賠償的歸責原則為違法賠償原則，司法賠償的歸責原則應為違法兼結果原則。《國家賠償法》的歸責原則不明確，不僅造成理解認識上的不統一，而且給司法賠償實踐也帶來了較大的困惑。

比如，以證據不足為由作出的不起訴決定或人民法院以證據不足作出的無罪判決，受害人是否能直接持不起訴決定書或無罪判決書申請國家賠償，爭議很大，在很大程度上是由于對司法賠償歸責原則的認識理解不一致導致的。公安、檢察等有關機關認為，根據《國家賠償法》第二條的規定，司法賠償原則為違法賠償原則。根據刑訴法的規定，刑拘、逮捕、判決各階段對證據的掌握不同，對以證據不足判決無罪的案件，往往刑拘、逮捕符合刑訴法規定的條件。因此以證據不足為由作出的不起訴決定或無罪判決不能視為錯誤逮捕的確認文書，應由檢察機關確認逮捕措施是否違法才能進入賠償程序，法院賠償委員會不應直接受理此類案件。法院賠償委員會則認為根據“疑罪從無”的刑法原則，只要受害人結果未被定罪，則司法機關對其采取的刑事拘留或逮捕措施錯誤，受害人有申請國家賠償的權利。這實際上突破了公安、檢察機關所認為的違法賠償原則。

如何理解《國家賠償法》中的司法賠償原則？筆都認為：第一，國家在對社會進行管理的過程中，不可避免地要對一些公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。國家機關（包括行政機關與司法機關）及其工作人員行使職權給受害人造成損害有兩種情形，一是違法行使職權造成的損害，另一種不違法行使職權造成的損害。不論國家機關及其工作人員的職權行為是否違法，所造成的損害如果讓受損害的公民、法人或其他組織自己承擔，就意味著讓他們受到了特別的犧牲，承受了本應由全社會承擔的負擔，這是不公平的，因而必須由國家承擔亦即由全社會共同承擔，才符合公共負擔平等的社會正義原則。[1]第二，《中華人民共和國憲法》第四十一條第三款規定：由于國家機關和國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。這里的“侵犯”沒有“違法”二字的限定。應當注意的是，《國家賠償法》在第三條、第四條行政賠償范圍中，均使用了“違法”二字；而該法在刑事賠償范圍的規定中較少使用“違法”二字，其中第十五條第（一）項“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”、第（二）項“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”，未使用“違法拘留”或“違法逮捕”的提法。而“錯誤拘留”、“錯誤逮捕”中的“錯誤”通常是通過結果來判斷，其外延比“違法拘留”、“違法逮捕”寬。第三，《國家賠償法》第二條的規定雖然使用了“違法”二字的限定，但我們不能孤立地理解賠償法第二條的規定，而應從憲法、刑法、刑事訴訟法以及賠償法等有關法律的立法精神去判斷。比如，前文所提及的司法機關根據刑訴法及相關司法解釋規定的條件，對嫌疑人采取了刑事拘留或逮捕措施，后因證據不足終止了刑事追訴程序，這種情況下受害人是否能獲得賠償的問題。根據刑法“疑罪從無”的原則，即使刑拘或逮捕時符合刑訴法的相關規定，但結果以證據不足作出不起訴決定或判決無罪，只要結果沒有被定罪，則該犯罪嫌疑人在法律意義上沒有罪，無罪之人應享有憲法和刑法等賦予的人身自由權及財產權等基本權利。司法機關作出的刑事拘留或逮捕措施侵犯了該公民的人身自由權，違反了憲法對公民權利保障的規定，實際上也是違法的，國家應承擔司法賠償或補救責任。

綜上兩點原因，大陸司法賠償歸責原則應當是違法兼結果原則，建議修改《國家賠償法》時，在該法總則中予以明確。

二、司法賠償確認制度問題

大陸《國家賠償法》第二十條第一款、第二款規定：賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規定的情形之一的，應當給予賠償；賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規定情形之一的，被要求的機關不予確認的，賠償請求人有權申訴。從以上規定可以作這樣的理解，只要有關機關根據法律的授權作出的結論，如監察機關對有關責任人的處分決定；對嫌疑人刑拘或逮捕后，檢察機關以沒有犯罪事實或以證據不足作出的不起訴決定；或檢察機關以法律監督的形式作出的調查處理結論；嫌疑人被刑拘或逮捕后，人民法院作出的無罪判決；或人民法院對責任人作出的有罪判決等結論足以證明侵權機關的職權行為符合刑事賠償范圍，受害人可以直接申請賠償。因此，并非所有的賠償事項必須經賠償義務機關或其上一級機關確認違法后才能申請賠償。但是，由于賠償法該條對確認制度的規定模糊，以致部分賠償義務機關片面地認為，賠償法將先行確認權賦予了賠償義務機關，所有的賠償事項均應由賠償義務機關先行確認違法后才能申請賠償；如果賠償請求人對賠償義務機關作出的確認結論不服或賠償義務機關不答復的，賠償請求人可以向賠償義務機關的上一級機關申訴。

目前在實踐中爭議最大的是，如前文所述，對檢察機關以證據不足作出的存疑不起訴案件或人民法院以證據不足作出的無罪判決，賠償請求人申請賠償的，法院賠償委員會根據最高人民法院的司法解釋和批復認為不起訴決定書或人民法院作出的無罪判決書應當視為確認文書，應當受理賠償請求人的賠償申請；檢察機關認為應當先經其確認是否違法才能進入賠償程序，其依據是最高人民檢察院《人民檢察院刑事賠償工作規定》第七條第二款關于“對人民檢察院因證據不足作出撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院因證據不足作出已經發生法律效力的刑事判決書、裁定書申請賠償的，人民檢察院的逮捕、拘留決定有無違法侵犯人身權情形，應當依法進行確認”的規定。由于最高人民檢察院的該規定與最高人民法院的司法解釋和批復不一致，法院要執行最高法院的司法解釋和批復，而檢察院要執行最高檢察院的司法解釋。

刑事司法活動中的刑訊逼供現象以及違法收取或沒收保證金的現象相當突出，但受害人能得到賠償的微乎其微。《國家賠償法》在第十五條第（四）項將刑訊逼供造成公民身體傷害或死亡的，受害人有取得賠償的權利。但是根據該法的第二十條的規定，賠償義務機關對依法確認有本法第十五條、第十六條規定情形之一的，應當給予賠償。也就是說，刑訊逼供違法行為是否存在，要經依法確認。這里就存在一個誰來確認，如何確認的問題。在實踐中，除非刑訊逼供致死或重傷或精神失常，刑訊逼供的事實無法掩蓋，有的受害人獲得了賠償。對于刑訊逼供所致的輕傷、輕微傷，待關押一段時間后，受害人的傷往往已痊愈，傷痕證據已消除，又無旁人作證（即沒有旁人也不愿作出對自身不利的證言），從證據方面來說，對受害人極其不利。只要侵權機關及其工作人員否認，則無法確認刑訊逼供違法行為的存在。因此，受害人受到刑訊逼供違法侵害后，通常無法獲得賠償。關于違法收取或沒收取保候審保證金的問題，由于《國家賠償法》實施以來，將錯誤刑事拘留納入了刑事賠償范圍。公安機關將符合或不符合刑事拘留條件的人責令辦理取保候審，交納一定數額的保證金。保證金一交，就如同“肉包子打狗，有去無回”，其中絕大多數是違法沒收的。這個問題非常突出，仿佛一塊真空，沒有監督、沒有約束。《國家賠償法》未將違法收取或沒收保證金納入刑事賠償范圍，即使根據賠償法總則第二條的規定將此情形納入賠償，但確認這一關又過不了。受害人向侵權機關申請確認，實踐中，絕大多數的公安機關置之不理，受害人向其上一級機關申訴，往往也得不到答復。而最高人民法院《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規定》第二條規定，賠償請求人依法向賠償委員會申請作出賠償決定的被侵權事項，應當先經過依法確認，賠償委員會不受理要求確認的申訴案件。這樣下來，受害人要求退還保證金的賠償請求被確認這一關給擋住了。

根據大陸的司法體制，檢察院是法律監督機關，公安局長有的是政法委書記，法院的中立、獨立體現困難。公安、檢察機關認為應當由他們確認的賠償事項，如果人民法院賠償委員會直接受理了，則要么找人大、要么找政法委、要么以不履行賠償金相脅。《國家賠償法》在司法賠償部分如此設計的確認制度帶來的結果是，較多的賠償義務機關把確認程序作為“擋箭牌”，利用確認程序來規避賠償，對賠償請求人的確認申請，作出兩種處理方式，一是應當確認違法而確認不違法，進入不了賠償程序，二是置之不理，不作結論，仍然進入不了賠償程序。賠償請求人向其上一級機關申訴，得到糾正的也為數甚少。由于進入不了賠償程序，有的被迫放棄，有的便在確認申訴中疲于奔命，浪費時間。這樣極大地增加了受害人的訴訟成本，更重要的是由于侵權問題長時間不能得到解決，則《國家賠償法》在這個問題上沒有起到社會減壓閥的作用，反而增加了官民矛盾，疏遠了官民關系，國家機關必將為此付出了極大的道德成本、社會成本甚至是政治成本。[2]為數較少的侵權機關即使作出了確認違法或不違法的決定，但各機關對確認的標準、方式、確認文書的格式以及適用法律等不統一，導致五花八門的確認出現，這嚴重影響了司法機關的形象。賠償法所設立的確認制度極大地阻礙了司法賠償工作的順利開展，使《國家賠償法》保護公民、法人和其他社會組織的合法權益的宗旨、目的難于實現。

同樣一部法律，為什么行政賠償工作的開展比司法賠償工作效果好得多呢？這是因為在行政賠償中，賠償請求人申請賠償義務機關確認并要求賠償不是唯一途徑，還有行政訴訟程序為保障，行政訴訟程序為行政賠償工作的較好開展起到了決定性的作用。

筆者認為，為了保證賠償請求人等弱勢群體的合法權益在受到國家司法機關及其工作人員的職權侵害后能夠得到及時有效的賠償或補救，同時為了維護法律的尊嚴，維護法制的統一，司法賠償程序部分可參照行政訴訟法規定的行政賠償程序設置，但應當有別于訴訟程序。一是因為大陸的司法體制決定了司法賠償只能適用決定程序而非訴訟程序；二是行政賠償訴訟是建立在司法權對行政權的司法監督理論上的，行政機關可以作為行政訴訟的被告，而且現行行政賠償原則是違法賠償原則，人民法院可以判決確認行政機關的行政行為是否違法；而司法賠償不同的是，如前第一個問題所述，并非僅以違法與否判斷，有的是以結果判斷司法行為是否錯誤。以結果判斷的，往往需法律規定的后置程序中的相關機關作出的結論為確認結論，而非人民法院賠償委員會所能處理。比如，人民法院賠償委員會在受理賠償請求人的賠償申請后，發現終審刑事判決有誤，只能提出司法建議，啟動審監程序處置后，才能恢復賠償案件的審理。

筆者建議：綜上，可以參照行政賠償程序設置司法賠償程序。但不同的是司法賠償案件以人民法院最終確認和決定程序的監督為保障，而非訴訟程序保障。當然，應當注意的是，人民法院的最終確認權就是審查判斷確認與否的權力，對職權行為違法而不需后置程序的有關機關作出結論的部分，賠償請求人申請賠償的，人民法院賠償委員會應當有權直接確認違法與否并作出賠償決定。與行政賠償程序不同的是，需法律規定的后置程序中的相關機關作出的結論為確認結論的，應當待該結論作出后，才能受理賠償請求人的賠償申請。

三、司法賠償決定引入聽證程序問題

大陸三大訴訟法均把公開審判作為基本訴訟制度確立下來，人民法院行使審判權時，沒有公開就沒有公正可言，審判權威就不能建立。《國家賠償法》在賠償程序中，沒有規定公開決定程序。最高人民法院《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規定》第十三條規定：賠償委員會審理案件依法不公開進行。這與公開透明的現代司法理念是沖突的。《國家賠償法》把司法賠償決定權賦予人民法院賠償委員會，雖然司法賠償適用決定程序，有別于訴訟程序，但仍然不能背離公開這一基本的司法原則。實踐證明，只有“陽光”下的審判才能得到廣大人民群眾的擁護和信任。因此，保證賠償義務機關、賠償請求人享有對證據的知情權和陳述申辯權利，是公開、公正現代司法理念的必然要求，是司法賠償案件審判方式改革的必然發展方向。

大陸現有的司法體制決定了司法賠償不能參照訴訟模式引入審判程序，但引入聽證程序卻是適當的。通過十年的司法賠償實踐可以證明，司法賠償案件引入聽證程序有以下幾方面的優越性：第一、能夠促進司法公正。《國家賠償法》將司法賠償案件的審理權賦予了人民法院賠償委員會，由于大陸司法體制存在的弊端，以及大陸公民受傳統的“官官相護”意識的影響，對人民法院賠償委員會審理公安、檢察、法院等司法機關作為賠償義務機關的賠償案件的公正性持懷疑態度。在審理司法賠償案件中引入聽證程序，實際上就是在審理程序上公開化，增加案件審理的透明度，增強了公民、法人和其他組織對人民法院賠償委員會審理司法賠償案件的信任感，這符合人民法院審理案件的公平、公開、公正原則。第二、能夠提高審判效率。司法賠償案件引入聽證程序審理，賠償請求人與賠償義務機關在聽證過程中面對面地對爭議事項進行質辯，有利于賠償委員會查清事實，使審理人員能夠較快地把握雙方的理由、觀點和爭議焦點，加快審理進度，正確適用《國家賠償法》。第三、有利于化解矛盾。賠償請求人在法律意識較低或人民法院賠償委員會在賠償案件的審理程序上不夠公開公正的情況下，其“官官相護”的意識極易產生且不易改變。司法賠償案件如果不引入聽證程序，讓賠償請求人和賠償義務機關面對面地質辯，不論賠償委員會作出了多么正確公正的決定，絕大多數的賠償請求人或賠償義務機關對賠償委員會作出的決定是不信任的，是有抵觸情緒的。賠償請求人和賠償義務機關通過在聽證過程中舉證、質證，進行辯論，賠償請求人不但認為有一個可以“說話”的地方，與賠償義務機關能平等地陳述自己的觀點和理由，而且能進一步了解案件事實，了解《國家賠償法》及相關的司法解釋，對人民法院賠償委員會依法作出的賠償決定更能理解更能接受一些，從而減輕了賠償請求人對賠償義務機關和人民法院的抵觸情緒或對抗心理。第四、引入聽證程序審理的司法賠償案件效果都很好。賠償請求人和賠償義務機關都比較服從賠償委員會作出的決定，尤其是賠償請求人對司法賠償案件引入聽證程序非常歡迎，認為自己的“官司”即使輸了，也輸得明明白白，輸得心服口服。

綜上所述，引入聽證程序，是實現司法賠償程序公正的重要保障，是準確地確定國家賠償范圍和數額的必要途徑，是防止審判人員濫用裁量權的重要措施，是公平、公正、公開司法原則的具體體現[3].筆者建議，在修改《國家賠償法》時，在司法賠償程序中增加聽證程序條款。凡是重大、疑難、爭議較大、證據較多的賠償案件，均應引入聽證程序審理。但由于司法賠償包含了刑事賠償和非刑事司法賠償，故不能象其他案件開庭審理一樣，應有別于庭審，因此，參加聽證的法院審判人員不宜著法官袍，也不宜使用法槌。

四、賠償費用的支付問題

《國家賠償法》第二十三條第三款規定，賠償委員會作出的賠償決定，是發生法律效力的決定，必須執行。第二十九條規定，賠償費用，列入各級財政預算，具體辦法由國務院規定。國務院《國家賠償費用管理辦法》第七條規定，國家賠償費用由賠償義務機關先從本單位預算經費和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財政機關申請核撥。通過長達十年的國家賠償司法實踐，賠償費用的執行兌現也存在諸多問題。一是有些賠償義務機關對賠償決定存在抵觸情緒，不履行先行支付義務，也不向財政機關申請核撥。二是各地區財政收入存在差異，尤其是一些區縣財政機關沒有把賠償費納入每年度財政預算，一部分財政困難的區縣對國家賠償費用不予核撥或只核撥一部分。三是一些財政機關與賠償義務機關為追償問題產生分歧，財政機關未核撥。四是部分國家機關負責人考慮政績等因素，未向財政機關依法申請核撥。五是部分賠償義務機關以財政機關不撥款等理由，對賠償請求人不履行先行支付義務。賠償費的執行問題，少部分的地區執行兌現狀況良好，但多數地區賠償費的執行兌現狀況堪憂，實踐中賠償義務機關或財政機關拒付的現象相當普遍，人民法院賠償委員會決定書成為“一紙空文”的情形并不少見。國家對受其權力侵害的弱勢群體一點撫慰性的賠償金都要打“白條”、耍“賴皮”，《國家賠償法》的尊嚴、人民法院賠償委員會決定書的權威必然受到影響，同時國家機關的形象也必然受到極大的損害。一個公民受到國家機關違法行為的侵害，本身就是對社會正義的極大侵害，對蒙受冤屈或受到損害的人依法給予賠償，不僅僅是個人權利的恢復問題，而且是社會公平和正義的恢復問題。[4]賠償費不能及時全面兌現，不但公民個人權利沒有得到恢復，而且社會的公平與正義也沒有得到恢復。大陸賠償費的執行兌現狀況不符合公平等現代司法理念的要求，也不符合《公民權利與政治權利國際公約》中關于“補救確能付諸實施”的規定。

《國家賠償法》沒有規定執行的具體措施，該法的行政賠償有部分是在行政訴訟程序解決的，而《中華人民共和國行政訴訟法》在第六十五條第三款規定了對行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取的四項執行措施，比如，通知銀行從該行政機關的賬戶內劃撥應當歸還的罰款或應當給付的賠償金，或在規定期限內不履行的，對該行政機關按日處50至100元的罰款等。行政賠償與司法賠償一樣，均是國家承擔賠償責任，向受害人支付賠償費用，行政賠償費用的執行有人民法院相應的強制執行權作保障，但司法賠償費用的執行兌現則完全靠賠償義務機關或財政機關的自覺性，無相關措施予以保障。根據大陸司法體制，如果完全照搬民事強制執行模式是不合適的，《國家賠償法》應制定適合自身特點的執行措施。這是《國家賠償法》的一大缺陷，應當彌補。

筆者建議：第一，由于國家賠償中的行政賠償有部分是在行政訴訟程序解決，故在修改《國家賠償法》中賠償費的支付部分時，同時應當結合《行政訴訟法》關于執行部分作相應修改；第二，關于賠償費的支付應專列一章；第三，由于申報賠償費用有一過程，應強化賠償義務機關的先行支付義務；第四，賠償費最好由省一級或中央財政納入預算并統籌列支為宜；第五，人民法院賠償委員會賠償決定送達給賠償請求人時，還應各送達一份給省級財政機關和賠償義務機關；第六，賦予人民法院賠償委員會對省級財政機關的支付情況進行監督等權力，以保障賠償費能及時全面地支付賠償請求人。以上幾點建議，既能避免部分賠償義務機關對賠償決定不服拒不履行賠償費的情況，也能避免財政機關與賠償義務機關為核撥與否扯皮不休的問題，不但能將賠償費用及時兌現賠償請求人，也切實解決部分困難地區財政支付困難問題，同時便于掌握賠償費的數額，便于上級機關對下級機關的監督。對追償的問題，我們認為只要有賠償法第十五條第（四）、（五）項規定情形的，以及在處理案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等故意或重大過失行為導致國家承擔賠償責任的，人民法院賠償委員會經審理查明的，在作出的賠償決定中，同時對追償與否、追償的數額和期限作出決定，支付賠償費的財政機關應當代表國家行使追償權，侵權機關有義務協助追償。

五、司法賠償范圍問題

黨的十六大報告提出，要在全社會實現公平與正義。因此，作為國家賠償責任主體國家，應當對受到其權力侵害的受害人給予公平合理有效的補救。而大陸現行《國家賠償法》僅在第十五條規定了五項侵犯人身權、第十六條規定了兩項侵犯財產權的，受害人可以獲得賠償的情形，均無兜底條款；而第十七條則規定了七種國家免責情形，其中第（六）項為兜底條款，為國家免責情形留下了余地。前面可以獲得賠償的情形不留余地，而國家免責情形則留了余地，無論怎么說，對受害人來說都是不公平的。確認制度的設置和賠償范圍的過窄，使《國家賠償法》以“猶抱琵琶半掩面”的姿態出臺。有相當一部分受到司法機關及其工作人員的職權行為侵害的情形，無相關法條予以適用。大陸的國家賠償就目前來說實際上是一種撫慰性的賠償，但是有的受害人連撫慰性的賠償也得不到，這是現行賠償法的重大缺陷，不符合尊重和保障人權的憲法要求，也不符合有關國際公約的要求，當然也不符合公平、公正的現代司法理念的要求。有人說，大陸國力弱，現有的國情決定了不能給予受害人充分有效的補救。既然民事侵權賠償案件中，法官不可能因為侵權方的賠償能力弱而減輕其賠償責任。那么一個國家怎能以國力弱為由而減輕其賠償責任呢！表面看，國家以此節省了一筆開支，但付出的卻是法治滯后的代價。如果依法應當獲得的賠償不能得到解決，將影響社會穩定，國家付出的代價遠遠高出在國家賠償方面節省的費用。

筆者認為，為了能更充分地保障受到司法機關及其工作人員職權行為侵害的公民、法人和其他組織的合法權益，《國家賠償法》應當擴大司法賠償范圍。根據三大訴訟法的規定，司法機關的權力范圍相當廣泛，侵權行為相應也種類繁多，在刑事和非刑事司法賠償范圍中不可能一一列舉，這就需要用兜底條款來進行平衡。而現行賠償法對刑事賠償范圍在第十五條、第十六條以列舉式進行規定，沒有兜底條款，在實踐中有些情形找不到法條適用，給司法實踐帶來較大的困難。對非刑事司法賠償范圍，賠償法僅在第三十一條進行了概括性的規定，而且范圍過窄，是不能適應司法賠償實踐的需要的。《國家賠償法》關于刑事與非刑事司法賠償范圍的規定，將較多受到司法權侵害的受害人的賠償請求權擋在門外，其補救功能沒能得以真正地實現，這是不符合公平公正現代司法理念要求的。

根據公共負擔平等的社會正義原則，以及公平、公正以及人權保障等現念的要求，筆者認為在實踐中出現的新情況、新問題，如以下幾類情形應當納入司法賠償范圍。

1、有罪被超期羈押的賠償

有罪被超期羈押是指被告人被判有罪，但其被羈押或服刑的時間超過判決確定的時間。超期羈押現象相當普遍，主要是部分司法機關或其工作人員受落后的司法觀念影響，認為犯罪嫌疑人或被告人觸犯刑法，應當被打擊，多關押一段時間沒什么大不了。司法領域侵犯人權最為突出一個方面就是超期羈押。有罪被超期羈押的人對超期羈押部分是否應當獲得賠償呢？大陸現行《國家賠償法》以所謂“無罪賠償原則”將有罪超期羈押排除在司法賠償范圍之外。何謂“無罪賠償原則”？是指一名被告人只要被判有罪，被關押或服刑的時間超過判決確定的時間，對其超期羈押部分國家是不承擔賠償責任。最高法院作出的個案批復亦認為，根據《國家賠償法》關于刑事賠償范圍的規定，對超期羈押的部分，國家不承擔賠償責任。筆者認為，被告人被判有罪應當受到相應的刑罰處罰，這是毫無異議的，但其人格應當受到尊重，合法的權利應得到依法保障。根據憲法、刑法及刑訴法的立法精神和有關規定，罪犯在法院判決的刑期屆滿，就應當立即釋放，則該被告人應當依法獲得自由并恢復享有一個公民應有的自由權利，那么超期羈押的部分實際上就是無罪被羈押，無罪被羈押就是非法侵犯了一個公民的人身自由基本權利，屬于國家賠償范圍，對此國家應當予以賠償。如果不這樣認識，就不利于解決反映強烈的超羈押問題。只有這樣，才符合“國家尊重和保障人權”的憲法原則，以及“以人為本”的現念。

2、自訴案件中的國家賠償

有的自訴案件，一審被判刑收押，二審發現證據不足發回重審，在重審期間原告即自訴人撤回起訴，這種情況下國家是否承擔賠償責任？這類情形在賠償法第十五條刑事賠償范圍中也是沒有規定的。被害人被判刑收押，雖然與自訴人有關，但主要是因人民法院行使審判權所致，而且自訴人在二審發現證據不足發回重審在重審期間撤回起訴的，不排除一審判刑收押行為的錯誤。根據公共負擔、公平的現代司法理念，這類案件的結果給受害人造成了損失，國家應承擔一種公平補救責任。

3、犯罪嫌疑人或被告人在被關押或監管中因監管機關管理不善被同監舍的人所傷害的賠償

賠償法第十五條第（四）項、第（五）項規定，刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的，違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得國家賠償的權利。在實踐中，除以上情形以外，犯罪嫌疑人或被告人在被關押或監管中，不是直接受到來自司法機關的侵害，而是因司法機關監管不力或失職被其他同監舍的人所傷害。這種現象非常普遍，較多為輕微傷或輕傷，但也不乏重傷或被致死的現象。這種情況下，司法機關承不承擔相應的責任？賠償法沒有相應的規定。筆者認為，根據尊重和保障人權的憲法原則，公民的人身權利不得受到非法侵犯，犯罪嫌疑人或被告人的人身自由因刑事追訴需要受到限制，但其人格尊嚴和生命健康權應當受到保護。同時從增強監管機關履行職責角度考慮，如果傷害直接來自于其同監舍的人，但同時與監管機關的失職或監管不力有關，則該監管機關應根據具體情況承擔相應的賠償責任。