司法獨立悖論論文

導語：司法獨立悖論論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

從比較法學的角度來看，中國的審判制度以及最高人民法院的定位具有非常鮮明的特征。

按照憲法和法院組織法的規定，最高人民法院是國家的最高審判機關，1因而也是各種訴訟活動的終點；在最高法院做出判斷之后，原則上不應再留有繼續爭執的余地。但是，在現行體制下，最高人民檢察院作為國家的法律監督機關，實際上仍然有權對最高法院的生效判決提出審判監督的抗訴并可能引起對終局裁判的重新審理，并且不受時效限制。2就這一意義而言，檢察權似乎仍然保留著蘇維埃式法律體系中“檢察優勢”的風格，歸根結底要高出審判權一頭，至少是還沒有完全確立審判權在法制運作方面的優越地位。3更有甚者，在辦理刑事案件時，必須堅持法院、檢察院以及公安機關互相分工和制衡的原則，4這公檢法三權（或者再加上司法部，稱為“公檢法司”四權）之間的關系似乎并不存在優先劣后的差異；有時還能發現作為專司犯罪搜查和社會治安的行政部門的公安機關反倒更有實力的某些跡象。以警察和檢察（實際上還要加上不同形式的監察）來共同防止審判活動的失察，這就是中國式司法公正保障的基本原理，不妨理解為通過權力對規范秩序進行一元化整合的傳統在當代的具體表現。也可以說，中國式法律秩序賴以協調一致的機制實際上是“行政審查（administrativereview）”，并非“司法審查（judicialreview）”。

另外，憲法所標榜的審判權獨立的概念涵義，僅限于法院審案不受行政機關、社會團體和個人的干涉，5并沒有約束立法權恣意的旨趣；恰恰相反，憲法明文規定了法院必須對產生它的國家權力機關負責，6地方人大組織法也肯定各級人民代表大會常務委員會乃至人民代表有權監督相應級別的法院，受理相關的申訴和意見。7最高法院本身還專門司法解釋，要求各級法院主動接受人民代表大會方面的監督。8這就為立法權堂而皇之干預審判權、代議機構對司法機構進行法外的“個案監督”打開了方便之門。9另外，法院組織法指出上級法院對下級法院的審判活動也擁有監督權。10不言而喻，最高法院則有權監督全國各級地方法院和專門法院11.因而審判權獨立是一種有限司法獨立，只意味著法院系統相對于外部除代議機構之外的其他部門或團體的整體自主性；在法院內部，個別審判權之間并不存在區隔或相克的關系。這里其實面臨某種很深刻的兩難處境：如果沒有法院系統的團結和最高法院的監督權，審判權往往很難抵御外來的干涉；但這樣的監督權，也有可能在特定條件下反戈一擊，轉變成法院系統內部壓制各個法官自主性的行政性手段。

還有必要指出一點，與法院對同級人民代表大會及其常務委員會負責的制度安排相關聯，各地方法院的人事和財務基本上都取決于當地的國家權力機關和行政機關。12其結果，最高人民法院不能像日本最高裁判所那樣通過分配予奪、任免升遷等司法行政上的有力操作杠桿來影響所有法官和下級法院，13它對各級地方法院和專門法院的監督權難免受到相當程度的限制。以各級審判機關“靠山吃山、靠水吃水”的事態為前提條件，獨任法官或者合議庭實際上很難在涉及當地政界、財界利害關系的跨省或跨縣的訴訟中保持不偏不倚的公正立場，司法的地方保護主義的流弊也就難免漸趨嚴重、屢禁不止；最近甚至還出現了“全國性法院僅剩最高法院一家而已”這樣聳人聽聞的揶揄。14在“各自為陣”的背景下，如何避免最高法院的式微、維持審判的統一也就成為司法改革的“老大難”問題。

由此可見，沒有采取立法、審判、行政三權分立的政治體制，但卻容許在司法機關內部實行公安、檢察、審判（或者再加上司法行政）之間的另類分權制衡；沒有采取聯邦主義的司法體制，但卻容許審判組織以地方為單位行事，在客觀上弛緩了審判機關內部的垂直監控；這些就是當代中國審判系統中最獨特的制度設計。在諸如此類的前提條件下，最高人民法院的活動方式和作用當然也會呈現出一些帶有悖論性的征狀。例如，人民代表大會至上的原則要求審判機關持司法消極主義的立場，只能嚴格適用法律、法規，但最高法院在對各類法院、上級法院對下級法院行使監督權、克服審判機關的地方本位主義傾向之際，勢必表現出某種司法積極主義的態度，否則不能有效地實施司法行政工作。為了在外界壓力較大的狀況下維護審判獨立，法院必須成為統一的整體，以集團的合力來抵制來自不同方面的干涉；但因為最高法院難以通過人事和財務來增強審判系統內部的向心力，所以不得不采取其他手段來形成和鞏固各級法院之間的有機聯系。然而這也很容易引起內部壓抑和上級干涉，使審判獨立在宏觀層面與微觀層面之間不能保持始終如一的連貫性。

本文試圖考察中國最高人民法院在上述情境里如何逐步推動司法的體制性改革、改善審判權的地位和作用的制度性舉措和策略。一般而言，“攘外必先安內”――要抵制各方面的壓力維護司法公正，最高法院首先需要協調內部的步伐，實現法院系統自身的團結和統一，提高審判機構整體的效率和威信。為此不得不加強對地方法院的統率和監督，以司法行政為手段來確保審判獨立原則的落實。因而首先需要分析最高法院如何在資源有限的窘境中“借雞下蛋”，把不同的制度組件串聯在一起并借助改革運動的勢頭來強化對各級法院的內部監督機制、阻止司法地方主義的潮流。然后再考察最高法院與外部的各種國家機關的互動，側重討論審判權與檢察權、行政權以及立法權之間的外部權力關系，特別留意造成審判權強化以及最高法院重新定位的各種契機和舉措。

責任制、司法解釋以及審判監督程序的組合功能

1、最高人民法院的權力邊界

在現階段，中國的最高法院究竟能行使多大的權力、負有哪些責任？

根據有關法律規定，最高法院的主要職能活動包括：（1）審判依法歸最高法院管轄或者最高法院認為應該由自己審理的一審案件；15（2）審判高級法院和相應等級的專門法院進行一審后的上訴案件；（3）受理對各級地方法院和專門法院已經生效的判決、裁定的異議，必要時進行提審或者向下級法院發出再審命令；16（4）審判由最高檢察院按照審判監督程序提起的抗訴案件17；（5）復核死刑判決；18（6）決定對下級法院的管轄不明確案件的指定管轄；（7）監督各級地方法院和專門法院的審判活動；19（8）就審判活動中具體適用法律和法規的問題進行司法解釋以及解答，20等等。基本上可以歸結為處理訴訟問題（向后看）和宣示審判規范（向前看）這兩大方面。

從權力結構的安排來分析，因為憲法解釋和憲法實施的監督屬于全國人大常委會的職權范圍，所以最高法院迄今為止無從通過行使法令審查權的方式來扮演“憲法守護神”這樣的重要角色，既不能對法律條文進行德國式抽象合憲性審查，也不能就個案所涉及的法律規范進行美國式司法審查，甚至不能正式對憲法做出有權解釋，因而也就無從發揮制衡立法權和行政權等政治上的作用，也難以充分發揮保障基本人權等司法上的作用。在司法行政方面，因為人事和財務的決定權本來不在最高法院的掌握之中，所以最高法院對各級地方法院和專門法院的監督權和影響力也受到很大制約。

由此可見，按照制度設計者的既有思路，最高法院的功能基本上應局限于審判業務的終極斷定以及它本身享有管轄權的那些案件的具體處理。這里值得注意的制度特征是，中國的最高法院不限于處理案件的法律審，也作為一審法院或者上訴法院處理案件的事實審，在很大程度上仍然保留著“必要覆審制”的傳統。21那么，最高人民法院是不是與臺灣地區的“最高法院”同樣，要承擔極其繁重的具體審判業務呢？22根據肖楊首法官向全國人大做的法院工作報告，最高法院從1998年到2002年共審結各類案件20293件；在2003年審結的案件數達到3587件，辦理案件的數量也并不算太多。23可見，無論是定性分析還是定量分析，用“司法消極主義”的術語來描述中國最高法院的姿態都并不是沒有根據的。

2、法官人數的擴充與監督困境

但人們實際上發現的最高法院卻很積極有為，并不受限于審判業務，也并不拘泥于司法職能的各種形式要件。另外，現代中國的審判機關中一直流行的口號是“送法上門”、“讓人民滿意”。這種主動辦案、介入社會的姿態，與西歐現代社會中當事人動員司法（accesstojustice）、法官坐堂“等案上門”的方式形成鮮明的對照，使得基層法院也呈現出司法積極主義的表象。在1980年代，最高法院要求各級法院采取“處理一案、教育一片”、“擴大辦案效果”的方針，并把通過審判形成政策、改善相關制度條件的設想體現為“司法建議”制度。24近年來，隨著法制建設的深化，最高法院開始更活潑地就立法問題提出“司法建議”（也稱法院的“立法建議”），并推動地方法院也在這方面上行下效，還號召廣大法官與時俱進、積極投身于司法體制改革。25由于最高法院采取積極姿態并進行了堅持不懈的努力，審判權的地位正在逐步上升。與此同時，司法行政權向中央集中的趨勢也日益顯著。

在這個過程中，法官人數規模的增大以及內部的整合化作業對于話語空間的深刻變化具有重要的意義，并由此引起了一系列的結構調整。眾所周知，從1980年代開始，最高法院一直致力于擴大法官職業的容量。“”結束后恢復司法功能的初期階段，中國各級法院人員不足、經費匱乏的問題的確十分嚴重。26為此，在1985－1990年期間，接連三次采取了增加法院編制的措施，詳情是85年增加四萬兩千人、87年增加五萬五千人、90年增加一萬兩千人，使得全國法院的定員從83年的約十五萬人擴充到91年的約二十五萬人。27正是這樣數目上的“大司法”系統為法治話語提供了揚聲器和回音壁。

但在擴大數量規模的過程中，人們也提出了如何保證質量、提高質量的問題。最高法院后來推行審判長選任制，確定精英化的人事方針，就是對質量質疑的回應。盡管如此，以數量取勝的司法“人海戰術”卻并沒有從根本上改變。最近出臺的改革人民陪審制的一些舉措，28實際上反倒有可能進一步助長“群眾審判”的傾向，進一步壯大非專業化的法官隊伍。這樣數量巨大、質量不齊的狀況使法制統一和審判系統內部的協調均衡變得很難，從而迫使最高法院不能不進一步采取其他手段來加強監控機制。

3、司法行政中的責任制原理

在上述條件下，最高法院怎樣才能加強對各級法院的掌控，保證審判的統一性和精密性？首先需要指出的是，通過訴訟費留成和管理方式的改革，逐步形成了法院系統財務自立和內部調劑的機制；通過加強嚴格司法人員綱紀和獎懲措施，逐步使上級法院和最高法院對下級法院的人事考勤獲得了較大的發言權和決定權――通觀整個司法改革過程，可以發現最高法院已經漸次修正自己的角色定義，加強自己在審判系統內部的司法行政方面的權力。

另外，特別值得強調的是承包責任制的傳統做法也被最高法院作為加強監控權的基本方式而廣泛運用，具體表現為合議庭或者審判長責任制、錯案責任追究辦法、目標管理模式等等，使前述財務權和人事權的重組始終能夠保持必要的、持續不斷的約束力。現階段的司法實踐顯示，落實責任制的方式主要有兩種。一種是行政性方式，最有代表性的是“以審判程序帶司法行政”的案件流程管理（traceabilityofcasehearingprocesses）。

這種制度設計把案件審理過程分成若干階段和環節，分別根據法定審理期限、辦案具體要求以及各種程序性作業的內容擬定目標值，不斷進行觀測、登記、督促和追蹤管理。其淵源或許可以追溯到中國傳統司法的“循環簿”做法，但在當今則與程序公正的觀念聯系在一起，29被理解為對審判權的“程序化控制”30裝置。特別是法院之間聯網和數碼信息技術普及的條件下，案件流程管理與電腦化司法行政相結合有可能大幅度地提高審判的透明度和效率，但同時也有可能形成某種相互監督的可視化陷阱。無論如何，最高法院對各級法院的監督權會因而變得更富有成效。

另一種是運動性方式，例如“以改革舉措帶日常工作”的關系相機治理（contingentgovernanceofrelations），也有助于落實責任制以及司法行政的目標。事實上，最高法院一直在通過各種合乎時宜的司法政策以及其他創意來不斷增強各級地方法院和專門法院的向心力和有機團結。在某種意義上可以說，司法改革的進展必須以最高法院的主導權為前提，反過來司法改革的進展本身也必然導致對最高法院的主導權的迫切需求。司法改革意味著一系列制度變遷的運動，會沖擊既有的結構，會形成創造性渾沌，會誘發新型的有序化現象，只有在最高法院能夠審時度勢、果斷地進行裁量決斷的場合才能避免混亂、達到預期效果。結果司法改革本身也就自覺不自覺地發揮著加強最高法院的監控能力和審判統一的作用。4、司法解釋與審判統一化

其次需要指出的是，最高法院為了在日常活動中有效地運作司法系統，必須維持審判規范的整齊協調。可以說，最高法院進行司法解釋的基本功能就是在法律簡素、規范多元的背景下確保法制統一，以權威主義的方式建構和維持某種高度集中的解釋共同體。最高法院在1987年已經明文禁止地方各級法院制作司法解釋性文件，明示只有最高法院才能行使司法解釋權；31十年后又頒布關于司法解釋活動的若干規定，使司法解釋的集權性進一步加強——從此，最高法院各法庭或者部門的意見必須經審判委員會討論通過才能被稱為司法解釋，必須是采取最高法院公告的形式發表的那些解釋性文件才能具備法律效力，32以法庭和部門的名義傳達的大量意見和批復被排除在司法解釋的范疇之外，“口頭司法解釋”的存在意義也被否定。

根據最高法院關于司法解釋活動的若干規定的旨意，司法解釋大體上可以分為以下三種類型：第一、“解釋”，是指最高法院就立法機關制定的某一實體法或程序法的規范內容，或者就特定的案件類型以及解決傾向性問題中的法律適用，進行具體而全面的解釋以及在此基礎上形成的審判規范。它的體裁和構成與成文法沒有本質上的區別，基本屬于法律細則化的范疇，發揮著填補法律空白、消除內容上的曖昧和抵牾、為立法機關提供經驗以及規范素材等多種功能。某些司法解釋甚至長達十幾章數百條，儼如成文法典；第二、“規定”，即根據審判活動的實際需要確立審理案件的標準和規則。這種規定的內容往往與法院內部的業務、事務以及程序性和技術性問題有關，基本上屬于審判系統本身活動的規章制度；第三、“批復”，為最高法院對高級法院、軍事法院提出的法律適用中的具體問題或者請示的答復意見，有的涉及個案處理，有的涉及司法政策，有的涉及操作規則。以上三種類型的司法解釋雖然在抽象程度上有所不同，但內容上的交叉之處不在少數，都對全國各級地方法院和專門法院具有普遍的約束力，在必要的場合這些司法解釋都可以作為判決或裁決的根據而引用于司法文書之中。

為了保障司法解釋的實效，最高法院還規定司法解釋的應用狀態也屬于審判監督的對象，上級法院以及最高法院可以對下級法院以及個別法官是否嚴格遵守司法解釋等職能行為行使監督權。33司法解釋與審判監督程序的結合對于法院內部的步調統一具有非常重要的意義。除此之外，《違法審判責任追究辦法（試行）》、《審判紀律處分辦法（試行）》34以及督導員制度，也從不同側面保障了司法解釋的約束力以及最高法院在司法行政方面的權威。

總之，在這里我們可以看到某種三位一體的機制成為最高法院對各級地方法院和專門法院進行監督的主要操作裝置：（1）作為審判活動統一規范的司法解釋，（2）保障這些審判規范的效力的審判監督程序以及相應的綱紀，（3）作為日常性人事考勤的基礎和標準的責任制和各種任務指標。沒有這些要件的配合，最高法院基本上不能有效地對全國各級法院進行監督，也很難自上而下實施司法行政。因此，在討論對審判監督程序、司法解釋方式以及科層制管理手法等進行改革時，我們不得不把司法行政的需要以及各種功能替代物也納入視野之中。

5、兩種不同的司法積極主義

就最高法院的角色作用而言，在三位一體的監控機制中特別有必要分析的構成因素當然是司法解釋，特別容易引起意見分歧的也還是司法解釋。

與關于立法的“司法建議”不同，司法解釋在相當程度上可以理解為一種直接的“法官造法”方式，最高法院根據審判實務的需要和具體情境，以行使司法解釋權的名義創造規范甚至公民的權利義務關系，使法律和法規的成文不斷細則化。在很多場合，司法解釋權實際上或多或少侵蝕了立法權的領域，甚至有時難免公然越權的嫌疑。正因為法官是采取立法者的行為方式，所以他們對于解釋的限度和制約條件以及推理論證的規則的關心勢必有所下降。其結果，審判規范乃至法律的體系性、一貫性不得不有所削弱，而呈現出多層多樣的雜糅化構成，與學說匯纂（Pandekten）式的法律解釋的整合化原型相去甚遠。另外，很多司法解釋在相當程度上只不過是一種司法政策而已，其中更被強調的不是法理上的融通無礙以及借助原則和邏輯的和諧演繹，而是實踐的績效以及“目的－手段”式的政策性思考。最典型的實例可以舉出《最高法院關于現階段企業破產案件審理中應注意的若干問題的通知》（法發［1997］第2號），這個司法解釋在有關行政法規的基礎上，把勞動債權與土地抵押權的優先順位顛倒過來，承認了在妥善安置破產企業職工這一社會政策面前的擔保法理相對化。

從“司法建議”到“司法解釋”，映照出的是某種司法積極主義的姿態。根據司法建議的邏輯，法院似乎只是嚴格遵守和應用法律，而不得自行創造規范；即使在審理個別案件的過程中發現了制度上的闕失和需求，也只能向立法機關和行政機關提出改進的建議，改還是不改并非法院所能決定。然而，各級法院始終被要求以“目的－手段”的思維方式和制度設計的視角來進行利益考量，并且直接參與關于立法的政治性交涉，這的確是不爭的事實。至于司法解釋，則是最高法院在一定范圍內被容許直接創造規范。兩者都體現了司法積極主義的傾向，但司法建議仍然保持著司法消極主義的外表形式，而司法解釋則基本上拋棄了那樣的外表形式，至少是對審判機關的“解釋”的概念內涵和外延在實踐中進行了重新解釋，對司法解釋的各種限制在不同程度上變得較為寬松。

從法庭規則的細節到司法審查實踐的風波

司法解釋涉及最高法院與最高檢察院以及全國人大常委會之間的關系。現在就讓我們轉而從法院外部的權力結構、制度變遷以及對不同機關之間關系的調整的角度來分析最高法院的角色及其重新定義的問題。

1、審判權與檢察權并列的格局及其改變

最高法院與最高檢察院的地位政治是中國法制的基本特色之一，近年來隨著司法改革的進展，局勢變得更加微妙。在現行體制下，檢察院雖然已經不再具備過去那種明顯的優勢，例如民事檢察監督制度被廢除，一般性法律監督的范圍也大幅度縮小，但卻并沒有隨之確立明顯的法院優越（judicialsupremacy）。35

與西歐式現代法治秩序的架構不同，中國的檢察院是與法院比肩并立、分別對人民代表大會負責的。例如最高檢察院與最高法院同樣可以行使司法解釋權，當兩者的解釋發生沖突時，并不是由最高法院作為司法判斷的終極性機關來一錘定音，而需要由全國人大常委會以立法解釋的方式解決有關矛盾。雖然各級地方檢察院在按照審判監督程序進行抗辯時只能針對下一級法院的生效判決，以示對同級審判機關的尊重，似乎頗有些指向法院優越地位的意思。但最高檢察院卻有權對最高法院提起監督抗訴，使終極審判權本身卻在某種程度上被迫相對化了。因此，以抗辯制為特征的司法改革舉措難免在導致審判權抬頭的同時，牽涉到檢察院如何定位的問題。自1990年代末起，訴訟法學界已經有人公開對檢判并列的格局提出質疑，要求確立以法院為中心的訴訟程序。36但是究竟應該如何改革，有關方面還沒有達成共識。

有趣的是，這種地位政治不僅表現在體制的整體設計方面，在審判活動的技術性細節上也有所反映。按照建國以來的傳統，在訴訟程序中檢察院應該與法院“平起平坐”，在開庭之際檢察官應該與法官“同時入庭”，以體現兩院的并列和制衡。但是，1990年代后期以來的司法改革卻越來越明顯地傾向于按照現代法治的國際慣例提升審判權的地位。在該項改革的過程中，值得注意的是全國法庭規則“四兩撥千斤”的變革效果以及權力關系改組的象征性意義。以最高法院1994年1月1日頒布實施的一個簡潔的法庭規則為分水嶺，此后法官從不同通道單獨進入法庭；在法官入庭或者宣告判決時，檢察官也必須與當事人及其他訴訟參加者等一同起立。每天重復這樣的開庭光景，實際上在不斷提示審判權與檢察權之間力量對比的微妙變化，標志著終結兩院并列時代這一深遠的制度變遷的開始。

2、人大至上、行政優先以及有限司法審查論

法院與外部權力的關系中非常復雜的是最高法院和全國人大常委會（審判權與立法權）相互間如何重新定位的問題，與此相關的還有最高法院和行政法規制定機關的權限，并牽涉司法解釋與行政解釋之間優先順序。

如前所述，中國沒有采取三權分立的體制，法院必須對人民代表大會負責并受其監督，在制度層面表現為定期的人事任免和工作報告。37雖然最高法院實際上通過司法解釋的方式在一定程度上可以創造規范，但無論是理論上還是制度設計上，法院都必須堅持代議機構至上的原則，不能對法律、地方法規進行司法審查。在這個邏輯的延長線上，產生了法院也不能對行政法規甚至制定規則和決定的抽象性行政行為進行司法審查的明文規定。另外，雖然最高法院可以對法律規范進行解釋，但這種解釋必須局限在與審判活動有關的范圍之內，當然更談不上對憲法文本的解釋。由此可見，提升審判權地位的關鍵是首先把司法審查的范圍擴大到抽象性行政行為，以便對行政法規和規則等進行合法性審查；繼而爭取最高法院有權解釋憲法，以便對法律規范進行合憲性審查。近年來最高法院推動司法體制改革也正是在這兩個支點上著力。

（1）司法審查的對象：從具體行政行為到抽象行政行為

當代中國的司法審查制的歷史，可以追溯到1989年行政訴訟法第5條。該法規定的司法審查的最大特征是把法院的合法性審查的范圍嚴格限定在具體行政行為，并在第11條中把作為行政訴訟對象的具體行為一一列舉出來，在第12條第（2）項中明確把行政法規、規章或行政機關制定、的具有普遍約束力的決定和命令排除在受案范圍之外。38因為對行政法規、規章以及具有普遍約束力的決定和命令的行政解釋也不是具體的行政行為，何況所有抽象行政行為都在一定程度上帶有執行法律規范并對其內容作出行政性解釋的屬性，所以在邏輯上法院對行政解釋也不能進行審查。換言之，在這里行政解釋比司法解釋具有優越性，是有悖現代法治主義原則的。

最高法院在1991年了關于貫徹執行行政訴訟法的試行解釋，不僅進一步明確了具體行政行為的邊界，也開始對審判權與行政權之間的關系進行一定程度的改良。例如這個司法解釋對行政訴訟法第12條第（4）項的不受理情節進行狹義解釋，使行政法規，地方法規以及規則中規定的行政最終裁決的內容成為司法審查的對象。39另外，該解釋還規定，關于所有權、使用權的歸屬的行政決定，即使具有普遍約束力，如有不服也可以提起行政訴訟。40至1993年，最高法院又以司法解釋的形式明確指出，法院在審理行政案件時不適用與法律和行政法規相抵觸的地方性法規。41當然，我們不會認為這就等同于容許對地方法規進行司法審查。但卻不妨說，正是這個司法解釋為過渡到對抽象行政行為以及地方法規進行司法審查的階段提供了重要的契機或橋梁。

最高法院在2000年廢止了關于貫徹執行行政訴訟法的試行解釋，以一個新的文件取而代之。就行政訴訟法的繼續形成而重新制訂的這個司法解釋對抽象行政行為的概念進行了進一步限制，在涉及受理范圍的地方不再采取“具體性行政行為”的說法，而改用“行政行為”這樣的一般性表述。42雖然該解釋仍然對抽象行政行為的司法審查進行限制，但與此同時，對法律和行政法規制定機關本身的合法性監督顯然有所強化，并或多或少導致對司法審查進行限制的那些制度條件的變化。

例如在1999年通過的行政復議法，在對具體行政行為進行復議的大前提之下，把一部分抽象行政行為――作為具體行政行為根據的行政部門和地方各級政府的規定（但部門規章和地方政府規章除外）――也當作行政復議的對象。復議機關對這些抽象行政行為的判斷有可能成為行政訴訟的對象，這時法院是否受復議機關的判斷的約束就成為重要的問題。在一定場合或許會引起對抽象行政行為進行司法審查的態勢，欲罷不能。另外，司法實踐中也出現了針對抽象行政行為并導致法院進行相應審查和判斷的個別案例43.

盡管如此，2000年公布的立法法第90條只承認最高法院在認為行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例與憲法和法律相抵觸時有權以書面方式向全國人大常委會請求審查，還是沒有承認最高法院的法令審查權。

（2）司法審查的理由：從履行國際義務到行使憲法解釋權

在中國加入世貿組織之后，按照自由市場的準則對國內法律和法規進行修改、補充以及廢除的作業已經成為國際承諾，在審判具體的案件中對抽象行政行為進行司法審查也屬于成員國的義務之一。以此為背景，“有限司法審查”44論在中國法學界乘勢而起、流布甚廣，把抽象行政行為納入法院審查的范圍內的理論主張正在逐步成為通說。45在這種議論的延長線上，還出現了從限制立法權的角度提倡全面引進司法審查制或者把全國人大常委會的違憲審查與最高法院的違憲審查結合起來的各種意見。46無論如何，實行某種形態的司法審查制的必要前提是確立法院在解釋法律方面的優勢地位，為此，首先必須承認法院有權對憲法文本做出解釋，也就是說，最高法院有充分的理由在處理私人糾紛之際根據保障基本人權的需要的進行憲法判斷。

3、以選擇適用權為媒介對地方法規進行司法審查的可能性

如前所述，當代中國最高法院的司法解釋，迄今為止不包括憲法解釋。雖然中國的憲法和法律并沒有禁止法院解釋憲法，但明確規定有權解釋憲法的只是全國人大常委會。

（1）尋求審判機關解釋和適用憲法的理由

為了創造審判機關解釋憲法的條件，部分學者把憲法解釋區分為立法性解釋和司法性解釋這兩種類型，主張把司法性憲法解釋權授予最高法院，甚至還有人主張應該使最高法院成為唯一的憲法解釋機構47.

最高法院自身也試圖爭取擴大司法解釋的權限范圍以適應日常性審判工作以及司法體制改革的需要。2001年8月13日的關于齊玉苓案的司法解釋（法釋［2001］第25號）雖然不能簡單地等同于憲法解釋，有關機構和人士也再三強調最高法院并無越權行為，但承認關于教育權的憲法條文可以作為民事案件的審判規范適用于私人關系的司法解釋的確屬于一種憲法性判斷，并為法院借助法律規范的選擇適用權進行法令審查以及司法性憲法解釋打開了制度通道。（2）有限司法審查在地方的嘗試和波及效果

在2001年第25號司法解釋之后，全國各地出現了一些憲法性訴訟以及各級地方法院進行司法審查的嘗試。48其中影響最大的是河南省洛陽市中級法院李慧娟法官做出關于地方性法規因違反全國性法律而無效的判斷后受到撤銷審判長職務和剝奪法官資格的嚴厲處分的事件。49李慧娟法官不服處分，直接向最高法院提出申訴。為此，最高法院行政庭庭長孔祥俊法官發表了以下見解：

“立法法以及其他有關法律規定不同法律規范的效力等級及選擇優先適用的法律規范的規則的目的和功能，就是交給了執行機關自行解決規范沖突的鑰匙，賦予直接的選擇適用權。……法院在不一致或者相沖突的法律規范之間作出選擇時，能否直接說明選擇適用的理由，如下位法某某規定與上位法某某規定相抵觸，甚至說明與上位法相抵觸的下位法的規定當然無效？從裁判應當說理的角度而言，如果法院在不一致或者相沖突的法律規范之間進行了取舍，當然應當在裁判理由中闡明取舍的原因和依據。但是，由于各地司法環境差異較大，一些法院因在裁判文書中評判下位法（如地方性法規）與上位法的抵觸而受到責難，或者其自身因擔心受到責難而不敢在裁判文書中進行選擇適用的評價，致使說理不充分或者未予說理。這些問題實際上都不屬于是否應該在裁判理由中作出評價問題，而是司法環境的外部影響問題。出于保護法官的需要，可以不要求不適用下位法的裁判文書必須作出如此直言不諱的說理。同樣，法官為自我保護的需要，在裁判理由的措辭中應當審慎，盡量避免使用諸如與上位法抵觸的下位法規定無效之類的刺激性較強的字眼。隨著法治水平的提高和司法環境的改善，相信這種問題會逐步得到解決”。50

特別值得注意的是，孔祥俊法官在這篇文章中提出了如下兩個觀點。第一個觀點，法官雖然必須服從法律規范，但這種服從應該是“有思考的服從”，而不是盲目的服從。不言而喻，法官行使選擇適用權就是“有思考的服從”的具體表現。另一個觀點，按照立法法的規定，法官理所當然可以在一定程度上擁有認識和解決法律規范沖突的權限，但在作出法規抵觸的判斷之前必須盡量進行合法化解釋。從這樣的觀點可以推論：關于具體案件的法律判斷必須從法律體系整體中尋找根據，而維持法律體系整體的統一性、整合性正是法官的使命，所以法官不能不享有對各種法律規范進行審查和解釋的權利。另外，地方法院的法官們也以李慧娟事件為契機，提出了改革司法體制的要求，并開始探討在審判中處理規范沖突的方法和程序51.

（3）在司法審查與立法審查之間徘徊的公共選擇

最高法院處理李慧娟法官的申訴時所采取的立場是承認法律規范的選擇適用權，并支持李慧娟法官的判決主旨。這一立場以“關于河南省汝陽縣種子公司與河南省伊川縣種子公司玉米代繁合同糾紛一案請示的答復”（2004年3月30日）的形式作了明確的闡述。此后，河南省人大常委會制定了“河南省《中華人民共和國種子法》實施辦法”，同時廢除了與種子法相沖突的農產品種子管理條例；洛陽市中級法院也撤銷處分決定，向李慧娟法官發出了復職通知書52.有理由指望今后的司法體制改革將以法規選擇適用權為媒介或者杠桿，逐步賦予法院在確定準據規范的同時對有關規范的合法性、合憲性進行審查的權限。

但是，全國人大常委會在2004年5月設立法規審查備案室的消息表明，中國的國家權力機關將繼續堅持立法機關對合憲性、合法性進行自我審查的既定方針，近期內（至少是在第二次法院五年改革綱要所涵蓋的2005－2010年這段期間內）司法審查的射程仍然不太可能涵蓋全國性的法律和行政法規。

司法改革必須突破體制的瓶頸

按照1999年頒布實施的“人民法院五年改革綱要”的規劃，綱要中提出的39項任務應該在2003年底以前完成，總結經驗有關經驗之后立即進入司法改革的第二階段，推動法院體制的全面轉型。2003年12月召開的全國高級法院院長會議傳出的消息以及各地法院的報告向社會宣告：前述五年改革綱要的各項目標已經基本實現。53但是，醞釀了兩年多的第二次五年改革綱要，卻遲遲沒有出臺。延宕和憂郁的原因并不難理解，這就是法院改革已經遭遇現行司法體制的障礙，如果不改造權力結構，法院改革的方向、步驟和具體內容就很難確定。

雖然在2003年第10屆全國人大第1次會議期間已經提出了關于設置司法改革委員會的兩個代表議案，后來還為此召開了高層特別會議，但“只聽樓梯響，未見人下來”；雖然最高法院、最高檢察院以及司法部分別組織了司法體制改革研究小組并各自草擬建議方案，54但這些方案的全文尚未公開發表；雖然其中有些舉措已經開始付諸實行，但基本上都是從技術上完備現行制度，并沒有發生重大的結構性變化。

在有關司法改革的新近報道中，值得特別關注的是最高法院提出的初步方案，以“司法權力的地方化、審判活動的行政化、法官職業的大眾化”來概括現行司法體制的弊病，為解決這樣的“三化”問題，提出了八大改革任務。例如通過建筑地方法院系統與全國性法院系統的審判權雙重結構、另行劃撥司法經費、收回委托高級法院行使的死刑復核權等舉措克服司法的地方保護主義偏向；通過導入法官身份保障制加強司法獨立，并研究職業法律家一元化的可行性；改革審判監督制度和再審程序；成立少年法院；等等。這些改革任務的確都具有重大的現實意義。但是，如果不對立法權、審判權以及行政權的關系進行較徹底的改組，上述舉措能否貫徹到底、能否引發預期效果，還是難免令人生疑。在這個意義上可以說，最高法院是否有權進行憲法解釋并把司法審查的范圍擴大到抽象行政行為乃至法律和法規，就是今后司法改革能否突破瓶頸、進入新階段的一塊試金石。

毋庸諱言，司法體制改革的確是一個敏感的政治問題。但是，如果不承認最高法院適當發揮積極的政治功能，司法體制改革難免胎死腹中或者夭折的命運。這并不是說審判權必須介入政治性決策，更不意味著把“司法政治化、政治司法化”作為法院發展的方向，而僅僅強調法院、特別是最高法院在審理具體案件的過程中有可能及時洞察某些少數意見將轉變為多數意見的社會趨勢，從而可以提前在制度框架中表達這種少數意見、促進對少數意見的政治認知、使公共決策更加明智而富有彈性，避免多數派的專制和僵化以及代議機構因討價還價的妥協而造成的盲點。實際上，這樣的政治功能與法院的現有職權定義并不矛盾。一般而言，審判機關的作用包括兩個基本方面，即解決私人之間過去發生的糾紛和指導私人之間未來的行為。后一個方面的作用涉及權利以及法律規范的宣告和創造，需要進行政治性判斷。正因為法院在一定程度上可以使法律規范繼續形成和完備甚至導致新權利、新政策的誕生，所以圍繞審判的社會互動才有意義，司法參與才成為公共課題。中國社會依然處在轉型的歷史性巨變之中，但依法治國已經成為共識和國政方針――在這樣的狀況下同時強調變法與守法的結果，只能是大幅度增強最高法院在政治生活中的權威和功能。

注釋：

1《憲法》第127條第1款、《人民法院組織法》第30條第1款。

2以《憲法》第129條、《人民檢察院組織法》第18條為根據。

3關于在現代法治中確立審判權的優越地位的意義，高柳賢三著《司法權的優位――理論和實踐》（東京，有斐閣，1958年改定版）中進行了詳盡的評述。

4《憲法》第135條。

5《憲法》第126條。

6《憲法》第128條。

7《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條第（6）項。在理論上，人大對法院的監督功能不涉及具體案件的糾正，參閱蔣惠嶺：《論權力機關對法院的監督》，載《人民司法》，1995（10）、蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，373頁，北京，法律出版社，1996.

8見最高人民法院《關于人民法院接受人民代表大會及其常務委員會監督的若干意見》（法發［1998］第26號）。

9對于個案監督，法學界的意見分歧很大。參閱王凡：《淺議地方人大的個案監督》，載《現代法學》，1998年第1期；王晨光：《論法院依法獨立審判權和人大對法院個案監督權的沖突及其調整機制》，載《法學》，1999年第1期；謝鵬程：《人大的個案監督權如何定位》，載《法學》，1999（9）：“人大怎么監督司法”特集，《法制日報》，1999－10－20.

10《人民法院組織法》，第30條第2款。

11關于最高法院監督權的概念內容，Cf.SusanFinder，“TheSupremePeople‘sCourtofthePeople’sRepublicofChina”，inJournalofChineseLawVol.7（1993）pp.163～164.監督既是權力，也是責任，所以在中國曾經出現過1200名公民以最高法院對下級法院監督不力為由提起損害賠償訴訟這樣極其離奇的案件，詳見報道《1200人為何“錯告”最高人民法院？》，載《瞭望東方周刊》，2004年6月2日號。

12準確的表述是“雙重領導，地方為主”。自1988年底開始，最高法院一直試圖推動以加強上級法院權限為宗旨的改革實驗，但迄今為止基本格局并沒有改變。參閱郭紀勝：《法院管理概論》，154～155頁、217頁以下，北京，人民法院出版社，1992；王利明：《司法改革研究》，169頁以下，北京，法律出版社，2001，修訂本；蔣惠嶺：《司法權力地方化之利弊與改革》，載《人民司法》，1998（2）；王旭：《論司法權的中央化》，載《戰略與管理》，2001（5）。其中因地方財政困難而采取的承認訴訟費用留成的權宜之計，雖然造成了許多負面影響，但卻在一定程度上改變了原有的法院經費制度，增強了法院系統的獨立性和內部聯系。有關問題和相應的改革舉措，參閱沈德詠：《應建立與市場經濟相適應的法院體制》，載《人民法院報》，1994－6－6；最高人民法院：《關于集中部分訴訟費用具體解繳事項的通知》，1996－9－6；《人民法院訴訟費用管理辦法》（財公字［1999］第406號）；《人民法院訴訟費征收辦法》（法發［1999］第21號）等。

13關于日本最高法院事務總局通過人事和財務保障審判系統的集權性和統一性，參閱汪振林：《法官的“頂頭上司”——日本最高法院事務總局研究》，收左衛民編：《最高法院研究》，195頁以下，北京，法律出版社，2004；野村二郎：《最高裁判所――司法中樞的內側》，東京，講談社，1987年。對這種狀況的批評以及改革設想，參閱座談會“最高裁判所的機構改革”，載《法律人》，第72號（1954年）；三月章：《最高裁判所論議的焦點》，收《民事訴訟法研究》，第4卷，東京，有斐閣，1967年；田英夫：《最高裁判所論――初步的研究》，東京，日本評論社，1971年。

14參見《2004司法改革前瞻：讓司法機關不再制造民怨》，載《法律與生活》，2004（1）。

15《人民法院組織法》第12條第4款、《刑事訴訟法》第22條、《民事訴訟法》第21條、《行政訴訟法》第16條。

16《人民法院組織法》第14條第2款、《刑事訴訟法》第205條第2款、《民事訴訟法》第177條第2款。

17《人民法院組織法》第32條規定了以上四項職能活動，另外參見《人民檢察院組織法》第18條。

18《人民法院組織法》第13條、《刑事訴訟法》第199條。

19《憲法》第127條第2款、《人民法院組織法》第17條第2款和第30條第2款。

20《人民法院組織法》第33條、《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》第2條。關于上述職能活動的細節，參閱傅郁林：《論最高法院的職能》，載《中外法學》，2003（5）。

21自唐代以來確立的一項很重要的中國式審判制度是，根據案件的重要性提升行使決定權的級別，大案要案必須不等上訴自動在不同審級進行多次開庭，上級機構對該案的事實認定和法律適用進行全面審理。這樣的做法被日本東洋法制史學者滋賀秀三教授表述為“必要覆審制（theobligatoryreviewsystem）”。概念內容的定義，見滋賀秀三：《清代中國的法與審判》，23～24頁，東京，創文社，1984.

22據日本的中國法研究者鈴木賢教授的調查報告，臺灣地區“最高法院”在2001年受理案件1萬3000件，加上前年度未審結的案件1萬余件，共有2萬3000余件需要處理；終極審判結構除最高法院外，還有最高行政法院以及公務員懲戒委員會，三者擁有的法官人數合計100余人。鈴木賢：《臺灣的法律人制度》，收廣渡清吾編：《法律人的比較法社會學》，228頁，東京大學出版會，2003.

23最高人民法院現任法官的精確人數沒有公布。根據1988年的統計，中國最高法院的總人數是750余名，其中具有法官資格的有300余名（據《人民法院年鑒》1988年卷934頁）。受上層人員編制所限，這十六年間的變化幅度不至于太大。到2003年底為止，最高法院院長和副院長（均為大法官）的人數是10位，審判機構的庭長有8位，但加上立案和執行等業務部門的負責人則為11位，因此真正行使終極判斷權的最高法院法官的人數當在20余位左右，理論上平均每人每年審結大約170余件案件，與日本的狀況頗類似。但值得留意的是，上述中國大法官的主要職能并不是審理具體案件。作為參照物，我們不妨比較一下其他國家最高法院或者聯邦控訴法院審判案件的數據。德國聯邦法官495人（其中一般法審判系統249人、行政法審判部門64人、財政法審判部門60人、勞動法審判系統32人、社會法審判系統46人），在1999年共審理除刑事訴訟外的上告審案件16047件（其中一般民事案件5685件、行政案件3001件、財政案件3179件、勞動案件1932件、社會保障案件2250件）。美國聯邦最高法院法官9人、聯邦控訴法院法官153人，在1997年審理控訴審案件為刑事10521件、民事35414件。據廣渡清吾編：《法律人的比較法社會學》，416頁、422～423頁。日本最高裁判所由法官15人、具有法官資格的調查官30余人、司法研修所教官40余人、事務總局官員50余人、法務省等行政機關排遣官員114人以及職員700余人組成，總計有上千人的規模；每年由大小合議庭審理的上告案件為2000－3000件，平均每個最高裁法官每年審結的案件數是150件。據野村二郎：《最高裁判所――司法中樞的內側》，11～15頁；六本佳平：《日本的法與社會》，191頁，東京，有斐閣，2004.

24關于“司法建議”的概念、類型以及基本制度設計，參閱吉林省四平市中級人民法院編：《審判管理操作規范》，407～413頁，北京，人民法院出版社，1995.

25肖揚：《為完善社會主義市場經濟體制提供有力的法律和司法保障》，載《人民日報》，2003－11－20.

26詳見江華：《關于人民法院在人、財、物方面的嚴重困難情況的報告》（1983年6月30日），收《江華司法文集》，305～312頁，北京，人民法院出版社，1989.

27據《人民法院年鑒》，1988年卷，935頁，1991年卷402頁。

28最高人民法院、司法部《關于人民陪審員選任、培訓、考核工作的實施意見》（2004年12月16日）推行的結果，很可能將使人民陪審員的性質更遠離陪審制或者參審制的原型而更接近非專業化的“準法官”或者“治安紳士（JusticeofthePeace）”，等于基層法官隊伍的變相擴編。

29有關看法參見國家法官學院編：《法院立案工作及改革探索》，264頁，北京，中國政法大學出版社，2000.

30語出陳旭《審判管理與司法的現代化》，收《司法審判動態與研究》，第1卷第1輯，133頁，北京，法律出版社，2001.

31最高人民法院《關于地方各級人民法院不應制作司法解釋性文件的批復》（1987年3月31日頒布）。

32據最高人民法院《關于司法解釋工作的若干規定》（1997年6月23日頒布）第3條、第4條、第8條、第11條。

33同上，第16條。

34均收于最高人民法院辦公廳編：《中華人民共和國法官守則》，北京，人民法院出版社，2000.

35參閱雷銑、張培田：《新中國檢察審判制度演進研究》，第3章，北京，中國檢察出版社，1995；張雪妲：《有關檢察機關職權的爭議》，收劉立憲、張智輝主編：《司法改革熱點問題》，194～209頁，北京，中國人民公安大學出版社，2000年；雍自濤等：《民事檢察監督制度的理論與實踐》，收沈德詠、主編：《中國審判監督改革研究》，118頁以下，北京，人民法院出版社，2002年。

36崔敏：《論司法權力的合理配置――兼談檢察制度改革的構想》，信春鷹、李林主編：《依法治國與司法改革》，371～372頁、379～382頁，北京，中國法制出版社，1999.

37最高法院向全國人大年度工作報告的制度化過程以及正反兩方面的影響，參見左衛民、馮軍：《尋求規范與技術的合理性――最高法院與全國人大的關系研究》，收左衛民編：《最高法院研究》，211頁以下。

38關于中國獨特的司法審查概念以及有關制度的詳細分析，參見羅豪才、王天成：《中國的司法審查制度》，載《中外法學》，1991（6）；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京，北京大學出版社，1993.

39最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》（法行發［1991］第19號）第3條。

40同上，第7條。但在實踐中，法院“不予受理”和當事人在社會壓力下“撤訴”的現象卻屢見不鮮。

41最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對地方性法規的規定與法律和行政法規規定不一致的，應當執行法律和行政法規的復函》（法函［1993］第16號）。

42參見最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》（法釋［2000］第8號）。關于前后這兩個解釋的差異，參閱最高人民法院行政審判庭編：《行政執法與行政審判參考》，第1輯，84～138頁的條文對照表，北京，法律出版社，2000.

43例如1999年末發生的劉燕文訴訟案件，被認為是對抽象性行政行為的司法審查悄然開門的典型實例。參閱沈巋：《制度變遷與法官的規則選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評論》，第3卷第2輯，159～203頁，北京，法律出版社，2000.

44關于“有限司法審查”存在不同的表述。綜合各種觀點，這一概念可以從以下四層含意上進行界定：（1）法院只對行政法規、地方性法規以及各種不同類型的規章行使司法審查權，法律不在范圍之內；（2）對違法性的判斷僅限與法律相抵觸的個別條款，不及于有關法規或規章的整體；（3）有關審查和判斷的效力僅限個別案件，不及于其他案件、其他法院；（4）法院的審查和判斷不具有終局性，當事者和制定機關如有不服可以向全國人大常委會請求最后裁定。

45參閱：《加入WTO對中國司法工作的影響及思考》，載《法學》，2001（6）；甘文：《WTO與司法審查的范圍》，載《人民法院報》，2001－7－22；孔祥俊：《WTO法律的國內適用》，第5章第4節“我國對司法審查的承諾”，北京，人民法院出版社，2002；傅思明：《中國司法審查制度》，北京，中國民主法制出版社，2002.

46例如王磊：《試論我國的憲法解釋機構》，載《中外法學》，1993（6）；王磊：《憲法的司法化》，北京，中國政法大學出版社，2000；包萬超：《完善我國違憲審查制度的另一種思路》，載《法學》，1998（4）。

47有關議論不妨參閱王磊：《憲法的司法化》，139～146頁。

48例如關于平等權的“蔣韜訴中國人民銀行成都分行招聘限制身高案”、“公務員優待案”以及針對大學考試合格線地區差異的數起基本權訴訟，參閱王珊：《“中國憲法平等權第一案”庭審實錄》，載“中國律師網”（/pg/newsShow.php？Id=6457）；何兵：《招聘行為的憲法分析》，載“中國憲政網”（/include/shownews.asp？newsid=545）；《新聞周刊》2001年9月1日號報道、《法制日報》2002年8月22日報道。

49該事件的經過以及社會反響，詳見報道《一個“小”官司直接終結一個女法官命運》，載《21世紀經濟報道》，2003年11月18日。

50引自孔祥俊：《法官在法律規范沖突中的選擇適用權》，載《法制日報》，2003－12－1.

51例如珠海市中級人民法院副院長董皞法官的文章《法律沖突與法官的權力――李慧娟事件回放與評論》，載《法制日報》，2003年11月20日。

52《李慧娟事件再調查》，載《人民日報》（“時代潮”副刊第10號），2004－6－4.

53《全國法院第一個5年綱要39項改革基本完成》，載《法制日報》，2003－12－17.

54《2004司法改革前瞻：讓司法機關不再制造民怨》，載《法律與生活》，2004－1－7.