行政復議證明標準

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證明標準的同一性分析

行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的證明標準是同一的即同質的。在最初的行政機關行使行政權處理公共行政事務而做出行政行為的時候，其采用的證明標準的質量決定了行政復議活動和行政訴訟活動中證明標準的質量。行政復議機關和行政訴訟機關對引發行政爭議的具體行政行為進行審查來決定行政機關是否依法行政的時候，它們為查明事實所進行的證明活動同行政機關在作出行政行為之前進行的證明活動沒有質的區別，都是依托證據來判斷行政機關是否依法行政是否越權或者濫權。

基于行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的前后一致性和所做出決定的公信力，行政處理活動、行政復議活動和行政訴訟活動的證明標準應當是同一的。所以，理解行政訴訟活動中的證明標準就等于理解行政處理活動和行政復議活動中的證明標準。從民事訴訟證明標準、刑事訴訟證明標準和行政訴訟證明標準比較的角度，本文更多的從行政訴訟的角度來理解行政復議中的證明標準。

行政訴訟證明標準設置的哲學基礎

行政訴訟活動的核心是查明已發生的事實，分清是非，采用適用的法律。因此訴訟活動的基礎是查明已發生的事實。但爭議發生的時候，事實的發生時間早已過去；所有查明真相的活動都是對過去發生的事情進行復原，因為不可能預見到事實的發生從而通知執法人員在旁參觀見證，尤其是刑事案件的事實的發生。所以，對于所有發生的訴訟爭議（無論是刑事爭議、民事爭議和行政爭議）都是對過去事實的認定。那么，執法人員怎么認定過去發生了什么呢？通過事實發生時對外界造成的影響和留下的痕跡進行判斷事實的發生方式、時間和地點等內容。之所以人們可以認識到一個事實的發生是因為發生的事實是客觀的、是不受人們意識所制約的；“存在決定意識”，正是因為事實的客觀存在才使人們認識發生的事實，如果沒有發生事實就沒有人們對事實的認識，如果沒有存在發生的客觀事實而有對事實的認識那么這種對事實的認識只能是臆想。客觀的事實在任何時候總是第一位的，這是整個人類認識活動的前提和基礎，也是所有訴訟活動的前提和基礎。

當事實發生的時候總會對外部世界（外部環境）形成影響和留下痕跡，人們通過對這種影響和痕跡的收集、鑒定、推理和判斷來認知已經發生的事實，來拼湊發生的事實的真相。這種認知事實的方式的成功率受到科學技術、工作方式（譬如如何收集證據等）等多種因素的影響。因此，人們不可能總是百分之百的正確認知事實，所以對于訴訟活動的證明標準不應當是百分之百證明標準，即現在的訴訟法所要求的“客觀真實”的證明標準是不現實的和沒有理性基礎的。人們可以把“客觀真實”當作訴訟證明活動的終極目標（即執法人員永遠的追求）但不是每一個案件的證明標準；在案件認知事實中所要實現的證明標準是低于“客觀真實”的證明標準的，人們把這種證明標準稱為“法律真實”。“法律真實”是以人們的主觀形式表現出來的案件的“客觀真實”，但是這種以主觀形式表現出來的“客觀真實”不等于絕對的“客觀真實”。基于不同的訴訟活動的性質在不同的訴訟活動中“法律真實”具有不同的證明標準。

“法律真實”是一種以主觀形式表現出來的對案件發生的客觀事實的認知，那么這種主觀的認知方式就具有不穩定性，采用這種主觀的認知方式查明事實真相成功的可能性就會受到多種因素影響：其中的一些因素是不可預測不可防范的因素，對于此類因素只能自求多福沒有方法避免。但是另外可以影響到主觀認知過程的一些因素屬于穩定的因素，這些因素的水平越高則查明的事實真相（即“法律真實”）越接近“客觀真實”，所以應該發展這些因素的水準來提升案件事實認知的可信性和公信性。通俗地表述，即在一個主觀的認知過程中，通過對一些具有穩定性因素的改進來提升主觀認知的質量。在這些具有穩定性的因素里面，科學技術水準的提高在功能上可以體現在使用科技手段促進案件爭議事實真相的發現；執法人員的專業化和職業化可以保障執法人員的專業技能和道德品質以此促進案件事實真相的可信性和公信力；證據取舍規則的功能在于把執法人員的內在對證據進行取舍的思維方式、取舍理由透明化公開化，使一般民眾可以復制執法人員的思維過程和驗證執法人員的證據取舍的結論，從而提升認定的案件事實真相的可信性和公信力；同時可以社會公眾對此證據取舍規則的實踐博弈來改進證據取舍規則的內容，避免“在同一規則下不同的執法人員對同一類案件得出不同的結論”的現象。設置證據取舍規則實質上是把一個主觀過程即一個證據取舍的內在思維過程客觀化外在化，以此來提升內部思維過程的質量。行政訴訟證明標準設置的經濟學基礎

民法和行政法在某些思維方面是相通的，我們可以使用民法的研究思路來研究行政法。下面是筆者由競爭法所引發的一些對行政法的思考。競爭法維護的是自由低成本的經濟秩序，在自由競爭和公平競爭的環境下，社會主體使用資源的效率是最優的，可以達到最低的成本生產最合理的產品。從而維持一種簡單、高效率、低成本的生活模式。證明標準、舉證責任和證據的性質三方面結合在一起也是為了保護和維持公民的簡便舒適有效率的生活。在社會科學領域，任何合理的制度的演變，都可以在背后找到經濟成本的原因，即可以證明出這是一種帕累托的演進。達不到這種帕累托演進的制度沿革，雖然也是一種制度向另一種制度的沿革變化，但是整體的社會效率并沒有因此而得到改進反而倒退，即社會處于高成本、低效率的運轉狀態。在民事訴訟中，采用一般的普通的證明標準和訴訟雙方分擔舉證責任的制度。一般的普通的證明標準是優勢證據證明標準，即在對立的證據體之中，具有優勢證明力的證據會被采信成為法院認定事實的依據。通俗的表述是兩類或者兩個證據進行PK，證明力強的那類證據或者那個證據能被采信成為法院認定事實的依據，即法院承認了這類證據或者這個證據所代表的可能性。優勢證據的證明標準和訴訟雙方分擔舉證責任（即“誰主張誰舉證”）的制度設計保證和維護了民事活動的靈活與方便性，也維護了民事權益是一種自己意志自由決斷的權益的性質。民事訴訟中的證明標準和舉證責任制度的設計是人類經過千百次博弈而形成的一種最優化民事行為模式的選擇，維護了低成本、高效率、靈活且方便的生活方式。如果證明標準再放低，那么就會導致民事行為沒有穩定性，任何人都可以隨時隨地提出一些沒有真假的民事訴訟，從而導致民事活動的萎縮和社會公眾的自閉；如果證明標準設置的高一些（譬如采用刑事訴訟中的證明標準），那么對于民事活動的主體而言，為了增加自己在以后發生的民事爭議中的勝訴的可能性，就要在民事活動中步步為營，時時刻刻注意收集證據，以達到“排除一切合理懷疑”的證明程度，這種民事活動的模式肯定會帶來民事活動的成本的增加以及民事交易的萎縮，從而導致社會在一個沒有達到最優資源利用效率的模式上運行，沒有實現社會的帕累托最優即沒有實現社會公眾福利的最大化和社會個體福利的最大化。

在行政訴訟中，因為具體行政行為所涉及的行政相對人的權益具有不同質性，所以行政訴訟中的證明標準是區別分類的：第一類的具體行政行為是涉及行政相對人的最嚴格的行政處罰行為（譬如治安拘留、吊銷營業執照等），對于此類的具體行政行為適用的是同刑事訴訟證明標準相同的證明標準（排除一切合理懷疑證明標準）；第二類的具體行政行為是行政機關作出的確定民事權益的行政裁決行為（譬如專利復審委員會對專利爭議作出的行政裁決行為），對于此類的具體行政行為適用與民事訴訟證明標準相同的證明標準；第三類的具體行政行為是行政機關行使成文法賦予的行政權而做出的行政許可行為、行政征收行為、行政強制行為和普通的行政處罰行為，此類的具體行政行為適用的證明標準同樣的應當保障與維護社會公眾的簡便、靈活和足夠安全的生活方式。具體行政行為是行政機關為了實現公共服務的目的（即行政目的）而行使成文法授予的行政權做出的行政行為，為了保證行政機關做出此類具體行政行為的公平性和維護社會公眾生活方式的安全性，行政機關被賦予行政資源、行政權力和專業的行政人員進行公共服務的行為，所以行政機關有客觀的基礎資源收集證據并做出判斷，這種優于民事訴訟當事人處境的客觀現實所要求的證明標準應當比民事訴訟中的證明標準高些。如果在行政訴訟中對于此類的具體行政行為適用“優勢證據證明標準”，那么就會造成行政相對人自身生活成本的增加和自身生活的不利，因為時時刻刻要準備足夠的證據防御行政機關的不利行為；同時也會使行政資源、行政權力和專業的行政人員的專業能力得到浪費，因為這些資源、權力和專業素質的配備就是要行政機關承擔足夠舉證責任的。如果適用“優勢證據證明標準”，反而是行政相對人承擔過多的證明責任，這種格局顯然是不經濟的和不合理的。

那么，既然行政機關有同刑事機關相類似的物質資源、權力和專業的人力資源，那么對于此類具體行政行為是否可以適用刑事訴訟的證明標準呢？如果適用刑事訴訟的證明標準，那么在行政活動中行政機關就會被要求要有排除一切合理懷疑的證據，這種證明標準會顯然增加行政機關的公共服務的成本并會導致一些行政服務功能的萎縮（因為沒有足夠的證據就不可以做出行使行政服務功能的具體行政行為），這種情形會導致社會公眾生活秩序的混亂，間接增加社會公眾的生活成本。所以，為了公共服務的效率，行政機關在進行公共行政服務的時候就應當采用低于“排除一切合理懷疑”的證明標準即“清楚而有說服力”的證明標準。直觀的表述，民事訴訟中的證據標準是50%以上的證明能力就可以認定案件事實；刑事訴訟中的證明標準是100%的證明能力才可以認定案件的事實；此類的具體行政行為在行政訴訟中的證明標準是75%以上的證明能力就可以認定案件事實。

目前我國《行政復議法》中所確定的行政復議的證明標準是“案件事實清楚，證據確實充分”，即在行政復議中采用了客觀真實的證明標準。基于上述的理由我們認為行政復議應該采用法律真實的證明標準，即依據具體行政行為的不同質的性質分別采用“清楚而有說服力”的證明標準、“排除一切合理懷疑”的證明標準和“優勢”的證明標準。