行政程序法典化相關(guān)問題研究論文

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關(guān)鍵詞：行政程序/行政程序法/行政權(quán)

內(nèi)容提要：中國行政程序法典化是法治國家建設(shè)的必然要求之一。但是，當(dāng)下中國行政程序立法所面對(duì)的現(xiàn)狀卻是行政程序法治觀念缺失，行政程序價(jià)值理念的失落，行政程序法律化程序滯后。在這樣的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上行政程序如何“法典化”，我們需要若干基本共識(shí)加以引領(lǐng)。這若干的基本共識(shí)應(yīng)當(dāng)是有限制的且有效率的行政權(quán)是行政程序立法的價(jià)值取向，借鑒他國經(jīng)驗(yàn)且重視法律本土資源是行政程序立法的基本方法，而單一立法與統(tǒng)一立法的并存則是行政程序立法的基本模式。中國行政程序法典化應(yīng)當(dāng)是制定具有通則意義的行政法典。

一、當(dāng)下中國行政程序立法所面對(duì)的現(xiàn)狀

雖然我們還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是由程序性法律、法規(guī)和規(guī)章所構(gòu)成的行政程序制度卻并不少見，如聽證制度、說明理由制度等。雖然我們憲法和法律上還沒有“正當(dāng)法律程序”的字眼，但是現(xiàn)有成文法條文背后卻不缺乏這種法治理念，即使在一直被視為相對(duì)保守的法院也在其判決書中表達(dá)了對(duì)正當(dāng)法律程序理念的認(rèn)同，盡管是個(gè)別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的點(diǎn)點(diǎn)霞光。但是，我們也必須承認(rèn)，當(dāng)下中國行政程序立法所面臨的現(xiàn)狀仍然是相當(dāng)嚴(yán)峻的。

（一）行政程序法治觀念缺失

近20年來尤其是九十年代以來的行政法制建設(shè)，盡管我們在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀念卻并沒有較好地與行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員意識(shí)相結(jié)合。許多行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的認(rèn)識(shí)水平上。在執(zhí)法上只看結(jié)果的合法性，不重視過程的正當(dāng)性，雖然執(zhí)法效率較高，但執(zhí)法的實(shí)效卻很低。沒有行政程序法治觀念，必然導(dǎo)致行政程序中“人治”觀念占主導(dǎo)地位，法律實(shí)用主義大行其道。

行政機(jī)關(guān)是依法行政還是隨意行政，關(guān)鍵是看它是否遵守行政程序，但是，實(shí)踐中的隨意行政、恣意行政的現(xiàn)象可以說是屢見不鮮。我認(rèn)為，形成這種現(xiàn)狀的原因在理論上是流行于我們法學(xué)理論上的“法律工具論”和“治國運(yùn)動(dòng)論”。“法律工具論”是將法律當(dāng)成可以隨意取舍的工具，只要達(dá)到預(yù)期的目的，方式、手段和步驟等程序是可以忽略的，行政權(quán)可以不受其制約。而“治國運(yùn)動(dòng)論”則表現(xiàn)在各種“執(zhí)法運(yùn)動(dòng)”中拋棄法律程序，從而助長整個(gè)社會(huì)民眾普遍蔑視法律的心理，使普法在社會(huì)民眾中樹立起來的法律信任感、親近感蕩然無。近幾年各行政機(jī)關(guān)掀起一個(gè)又一個(gè)的專項(xiàng)整治運(yùn)動(dòng)，雖然對(duì)整合社會(huì)秩序有一定的作用，但對(duì)建構(gòu)行政法治卻是有百害而無一利的。從實(shí)際情況看，要行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式，還有相當(dāng)?shù)碾y度，因?yàn)樯婕暗礁顚拥男姓芾眢w制問題。但無論是“法律工具論”還是“治國運(yùn)動(dòng)論”，歸根到底都是行政程序法治觀淡薄的集中表現(xiàn)。

（二）行政程序價(jià)值理念失落

我們訴求的不應(yīng)當(dāng)是行政程序法的形式意義，即制定一部形式意義上的行政程序法典，而應(yīng)當(dāng)是其內(nèi)涵的科學(xué)價(jià)值理念，即正當(dāng)?shù)男姓绦颍簿褪钦f僅有行政程序是不夠的，該行政程序必須具有正當(dāng)性。

現(xiàn)行政治體制的缺陷導(dǎo)致對(duì)行政機(jī)關(guān)委任立法不能進(jìn)行有效的監(jiān)督，行政程序法的正當(dāng)性理念有時(shí)無法得到張揚(yáng)，由行政機(jī)關(guān)自己設(shè)計(jì)的“行政程序”經(jīng)常是以維護(hù)行政權(quán)的為己任，它表現(xiàn)在為行政相對(duì)人設(shè)置各種較為困難的行政程序，從而導(dǎo)致行政相對(duì)人難以實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。這種“刁難”程序在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常是以開明的專制形式出現(xiàn)的。目前一些行政機(jī)關(guān)建立的“兩公開一監(jiān)督”的辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實(shí)不然，因?yàn)樗鼘?duì)違反者并不追究法律責(zé)任，公民對(duì)于違反者的投訴也無法律保障，況且它公開的內(nèi)容以及公開的程度都是由行政機(jī)關(guān)自己說了算，不公開的內(nèi)容也無需說明理由，公開的程度不能超過行政機(jī)關(guān)自我承受的最低線，否則行政機(jī)關(guān)隨時(shí)可以收回這一辦事制度。這種行政程序是否被遵守，完全取決于行政機(jī)關(guān)的自律能力。因此，從本質(zhì)上講，它仍是以維護(hù)行政權(quán)為核心的一項(xiàng)制度，是民本思想的一種體現(xiàn)，是開明的專制表征。

（三）行政程序法律化程度滯后

行政程序法律化作為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個(gè)基本趨勢，已為步入或者將要步入法治社會(huì)的人們所共識(shí)。作為法治社會(huì)的一個(gè)標(biāo)志，行政程序法律化──進(jìn)而發(fā)展成為法典化──已成為現(xiàn)代國家政策性選擇的一個(gè)目標(biāo)，同時(shí)也成為測試一個(gè)社會(huì)法治化程度高低的剛性指標(biāo)。80年代我們的立法基本上側(cè)重于行政實(shí)體法，忽視行政程序法，導(dǎo)致行政法發(fā)展在內(nèi)容上極不平衡，其原因是那個(gè)時(shí)期的行政法仍未完全脫去行政管理法的痕跡，行政程序法也不可獲得其應(yīng)有的地位。90年代以后這種局面有所改變，國家賠償法、行政處罰法和行政復(fù)議法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行為缺乏應(yīng)有的行政程序加以規(guī)范。與依法行政的要求相比，行政程序法律化程度還是比較低的。盡管行政機(jī)關(guān)內(nèi)部制定了不少內(nèi)部行政程序，以彌補(bǔ)外部行政程序的不足，但由于沒有正確的理念指導(dǎo)，這種內(nèi)部行政程序本質(zhì)上仍是維護(hù)行政權(quán)有效行使的工具，因?yàn)檫@種內(nèi)部行政程序中根本看不到行政相對(duì)人作為主體地位的規(guī)定。再如現(xiàn)行的“行政首長接待日”、“現(xiàn)場辦公制度”之所以出現(xiàn)，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的需要。為什么老百姓平時(shí)到政府機(jī)關(guān)不能辦成的事，到了“行政首長接待日”或者“現(xiàn)場辦公制度”時(shí)卻能順利辦成？這不正是說明我們行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)缺少起碼的程序規(guī)范，為具體經(jīng)辦的“小吏”欺壓百姓提供了機(jī)遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出現(xiàn)在“接待日”或者“現(xiàn)場辦公”的行政首長“面前，才能獲得個(gè)來自不易的伸冤機(jī)會(huì)，那么我們所訴求的法治將永遠(yuǎn)不可實(shí)現(xiàn)。因此，就本質(zhì)而言，”行政首長接待日“、”現(xiàn)場辦公制度“仍是一種人治制度，是對(duì)行政程序欠缺的一種補(bǔ)救機(jī)制。對(duì)于這種制度我們不必過分的稱贊的，更不能將這種制度當(dāng)成解決問題的法寶。

然而，令人困惑的是，面對(duì)這種令社會(huì)民眾不解的制度，我們不是用心地、真誠地去反思這種制度的缺陷，卻常常津津樂道地通過新聞媒介張揚(yáng)著這種制度所帶來的不可預(yù)期的“個(gè)別正義”，而對(duì)老百姓通過正常途徑不能辦事的原因卻諱莫如深，懼怕說出來影響政府的“形象”。“行政首長接待日”和“現(xiàn)場辦公”是我們政府中某些人給上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的一種做秀，如不加以徹底廢除，必然阻礙著現(xiàn)代行政程序法治精神的宏揚(yáng)，也不利推進(jìn)行政程序法典化的進(jìn)程。

二、中國行政程序法典化的基本共識(shí)

時(shí)至今日，中國需要一部統(tǒng)一的“行政程序法”。這是業(yè)界絕大多數(shù)人可以接受的觀點(diǎn)。但是，如何做成這部統(tǒng)一的“行政程序法”，各方的見解分歧還是比較明顯的。好在這些分歧主要在于行政程序“法典化”的條文設(shè)計(jì)、章節(jié)編排等方面的內(nèi)容，所以，在各方之間形成行政程序法典化的幾個(gè)基本共識(shí)還是有思想基礎(chǔ)的。對(duì)以下幾個(gè)圍繞行政程序法典化的理論問題也是一個(gè)方法問題的認(rèn)識(shí)，如果我們能夠達(dá)成一個(gè)基本共識(shí)的話，那么它對(duì)于中國行政程序法典化的事業(yè)來說肯定是一件令人高興的幸事：

（一）行政程序立法的價(jià)值取向：有限制的且有效率的行政權(quán)

要確定行政程序立法的價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)對(duì)中國實(shí)際情況在一個(gè)較為公允的認(rèn)識(shí)。依我的觀察，當(dāng)下中國行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使的基本狀況是應(yīng)該強(qiáng)大的不強(qiáng)大，不應(yīng)該強(qiáng)大的卻是大而無邊。前者如環(huán)境保護(hù)、打擊假冒偽劣產(chǎn)品、礦山整治、醫(yī)藥食品安全等方面，即使法律授予的權(quán)力有時(shí)也不能正常行使，有些地區(qū)的行政機(jī)關(guān)在這方面的權(quán)力顯得過于疲軟，失去了管理社會(huì)秩序的基本能力，從而導(dǎo)致了這些行政領(lǐng)域的秩序難以滿足社會(huì)發(fā)展的需要。后者如行政裁量中所表現(xiàn)出來的隨意性，尤其是不確定法律概念解釋，有的行政機(jī)關(guān)為了私利、局部利益而曲解法律，導(dǎo)致法律授予的行政權(quán)力在行使過程中背離了立法目的。如此怪象形成的原因，與行政權(quán)力缺乏行政程序規(guī)范具有直接的關(guān)聯(lián)性。行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力不能正常行使，與沒有行政程序保障有關(guān)；而行政裁量的濫用，又因欠缺行政程序規(guī)范之故。而所有的這些問題幾乎都與行政和法律之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種什么樣的關(guān)系有關(guān)。

行政應(yīng)當(dāng)服從法律，這個(gè)理念在我國法律文化中過去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中國傳統(tǒng)文化中，法律是一種治國者賞罰的工具。費(fèi)正清說：“中國的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中國人對(duì)天理（自然秩序）的觀念，認(rèn)為人的行動(dòng)必須合乎天理，而統(tǒng)治者的職責(zé)是維護(hù)這種協(xié)調(diào)一致。統(tǒng)治者是以懿行美德而不以法律來影響百姓的，所以認(rèn)為通曉事理的文明人會(huì)受這種榜樣和高尚行為規(guī)范的指引，而毋需繩以法規(guī)。按照這一理論，只有對(duì)那些野蠻的、未開化的人，即那些不遵圣賢教導(dǎo)和皇帝榜樣的人，才需要實(shí)行懲罰而使其懾服。明正賞罰，在于表明每個(gè)人按其身分應(yīng)采取什么樣的合乎體統(tǒng)的行為。但在理論上，賞罰總被認(rèn)為是保證人們循規(guī)蹈矩的次要手段，其目的是‘以罰止罰’。”[1]在這樣的傳統(tǒng)文化中，形成權(quán)力產(chǎn)生法律并使之成為權(quán)力的工具之觀念也就不足為奇了。然而，在我們新的社會(huì)制度已經(jīng)確立的半個(gè)多世紀(jì)之后，我們發(fā)現(xiàn)今天關(guān)于法律為何而生、為何而存的認(rèn)識(shí)的依然是中世紀(jì)的；即使在措辭表達(dá)上用了一些法治的言辭，但內(nèi)涵上并沒有達(dá)到脫胎換骨的程度。

在這樣的法律文化背景下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于其行使的權(quán)力，有時(shí)并沒有意識(shí)到它源于法律，更沒有對(duì)法律產(chǎn)生一種敬畏。所以，行政機(jī)關(guān)隨意行政就難以避免。如依這樣的認(rèn)識(shí)來引領(lǐng)中國行政程序法典化的進(jìn)程，我以為是難以滿足法治行政的需求的。因?yàn)椋谶@樣的認(rèn)知背景下，制定法律的目的往往會(huì)轉(zhuǎn)向滿足權(quán)力的要求，而不是對(duì)權(quán)力的控制。當(dāng)下中國行政程序法的立法價(jià)值取向究竟如何界定，應(yīng)該說它是行政程序立法最為首要的問題。我們知道，行政實(shí)體法所要解決的問題是行政機(jī)關(guān)有哪些權(quán)力？即法律通過授權(quán)確定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍。行政實(shí)體法在授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力并確定其范圍之后，在要求其正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力方面幾乎是無所作為。由于現(xiàn)代社會(huì)中行政權(quán)是一種相當(dāng)大的國家權(quán)力，具有強(qiáng)大的支配力，與公民的權(quán)利和自由密切相關(guān)，且行政權(quán)的核心是行政裁量權(quán)，更具有侵權(quán)的可能性。而行政程序法通過預(yù)設(shè)的法定程序，可以最大限度地確保行政權(quán)力正當(dāng)行使。因此，作為解決行政機(jī)關(guān)如何行使權(quán)力的行政程序法，其立法價(jià)值取向理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是“控制行政權(quán)”。行政程序有助于行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)目的時(shí)采取更善的手段，從而使行政行為為行政相對(duì)人真心接受。失去了正當(dāng)行政程序的理念支持，行政程序也可以被設(shè)計(jì)成為行政機(jī)關(guān)作“惡”提供合法性的保障和便利性的籍口。

當(dāng)然，通過行政程序法控制行政權(quán)并不意味著以法律消極地限制行政權(quán)，而應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持限制行政權(quán)的基礎(chǔ)上，積極地提升行政權(quán)行使效率。傳統(tǒng)行政法過度強(qiáng)調(diào)消極控權(quán)，這與當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有很大的關(guān)系。但是，現(xiàn)代社會(huì)不僅需要一個(gè)受到法律限制的行政權(quán)力，也同樣需要一個(gè)能夠積極為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供服務(wù)的行政權(quán)。有限制地且有效率地的行政權(quán)力，是行政程序法立法價(jià)值的全部內(nèi)容。正如有學(xué)者所說：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我國行政程序立法的目的。”[2]我國行政程序法在設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正兼顧效率的法律價(jià)值，任何走極端的立法都無助于控制行政權(quán)的目的。在這個(gè)問題上，我們既要反對(duì)固守傳統(tǒng)行政法的“控權(quán)論”，也要防止為了回應(yīng)社會(huì)需求而放縱行政機(jī)關(guān)“無法行政”。所以，在行政程序的設(shè)計(jì)上，既要有為確保基本公正的一般行政程序，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)有為了適應(yīng)行政效率需要的行政簡易程序，還需要有應(yīng)對(duì)行政緊急情況的行政緊急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鑒他國經(jīng)驗(yàn)且重視法律本土資源

現(xiàn)代行政程序法源于西方法治發(fā)達(dá)的國家的理論與實(shí)踐。許多西方法治國家都在20世紀(jì)制定了各自的行政程序法典。80年代伴隨著對(duì)外開放和法制建設(shè)的發(fā)展，西方法治觀念逐漸導(dǎo)入我國，對(duì)我國的法制建設(shè)的影響日益加重。有關(guān)中譯本的行政程序法典的陸續(xù)出版，[3]對(duì)我國行政程序法的研究起到了積極的推進(jìn)作用。西方法治國家的一些好的制度也開始逐漸為我國立法所接受，如聽證、說明理由等。這些程序性的行政制度在實(shí)踐中也產(chǎn)生了較好的作用。因此，要構(gòu)建我國行政程序法典，借鑒西方法治發(fā)達(dá)國家在行政程序法典化方面成功的經(jīng)驗(yàn)以免走我們可以避開的彎路，這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待的基本方法。

但是，在制定我國行政程序法過程中，重視法律本土資源開發(fā)與利用也是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的一個(gè)同樣重要的基本方法。“雖然不能說人類的各項(xiàng)制度都是由地理決定的，但也不能否認(rèn)法律在一定程度上是由大自然劃定的。”[4]這也說明了一國法制建設(shè)過程中重視法律本土資源的重要性。以日本為例，自明治維新以來，盡管它接受了西方法治國家的法律影響，但它能很好地結(jié)合了本國的實(shí)際情況，并有所創(chuàng)新，在行政程序立法上創(chuàng)造的行政指導(dǎo)、公聽會(huì)等就是一個(gè)很好的例證。對(duì)現(xiàn)代行政程序法進(jìn)行制度創(chuàng)新我們也具有自身充分的條件，如兼聽則明、偏聽則暗的傳統(tǒng)法制思想，建國后形成的走群眾路線的工作方法等，都是我們不可多得的行政程序法律本土資源。所以，在行政程序立法過程中，我們應(yīng)當(dāng)注意收集、挖掘上述法律本土資源，在經(jīng)過法理的錘煉之后生成一個(gè)個(gè)具有中國特征的法律制度。

當(dāng)下，中國行政程序立法的程序已經(jīng)正式啟動(dòng)。這是中國行政法（學(xué)）發(fā)展史上的一件大事。然而，行政程序法的靈魂是正當(dāng)法律程序，正當(dāng)法律程序作為一個(gè)異域的法律思想如何溶入本國的法律規(guī)范，進(jìn)而成為充滿生命力量的法觀念，或許更是需要我們認(rèn)真對(duì)待的問題。我國自近代以來發(fā)生的“西學(xué)東漸”過程中，法制建設(shè)與法律移植一直形影不離。然而，法律思想的移植速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如法律規(guī)范，其實(shí)際效果似乎可以證明法律思想和法律規(guī)范的分離，足以窒息法律規(guī)范鮮活的生命。即使今天我們?nèi)匀徊荒鼙苊膺@樣的失誤。比如，雖然我們的法官穿上法袍、敲起法錘，但似乎并沒有讓人們對(duì)法院更加敬畏，對(duì)法院不公的詬語仍然不絕于耳。雖然“聽證”已經(jīng)成為一種大眾用語，但“走過場”的聽證依然屢見不鮮。這多少說明了本土對(duì)異域法律制度所產(chǎn)生的排斥力量是一時(shí)難以消解的。

法學(xué)界在接受法治思想方面始終是走在時(shí)代的前列。中國的行政法學(xué)在上個(gè)世紀(jì)80年代末從“行政管理法”轉(zhuǎn)向“管理行政法”，這與80年代的開放國門，進(jìn)而吸納西方法治思想之間具有密不可分的關(guān)系。在行政法學(xué)界相對(duì)成熟的思想理論的影響下，90年代之后最高國家立法機(jī)關(guān)有關(guān)行政權(quán)的立法，如國家賠償法、行政處罰法等，不僅加重行政程序規(guī)范在法律條文中比重，而且在法律上確立了作為行政程序法的核心制度的行政聽證，以及以此為核心而展開的諸如告知、說明理由等相關(guān)制度。這些法律規(guī)范雖然其實(shí)效不盡人意，但是通過學(xué)者的宣揚(yáng)、行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人通過這種制度產(chǎn)生的互動(dòng)，雖然可能需要消磨我們并不堅(jiān)固的耐心，但是這一過程必將有助于我們獲得一種支撐法治思想的基本共識(shí)。其實(shí)，從現(xiàn)有的體制內(nèi)生成、發(fā)展出一套法律制度可能比從體制外強(qiáng)加另一套法律制度更加符合中國實(shí)際情況。比如，從座談會(huì)中發(fā)出展出相對(duì)利益多元的聽證制度，或許比簡單地引用外國聽證制度更具有可行性。

更應(yīng)讓給予關(guān)注的是，系統(tǒng)地受過現(xiàn)代法治思想熏陶的基層法院的法官們已經(jīng)默默地在做著這一項(xiàng)工作。比如，在“劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位授予行政爭議案”和“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”的行政判決書中，西方國家法治思想中的程序正義的思想赫然可見。[5]尤其要指出的是，基層法院的法官們在行政判決書所表達(dá)出的這種法治思想，已為最高法院所接受，并通過其公報(bào)公開表達(dá)了最高法院的態(tài)度。[6]雖然這一無成文法律規(guī)范依據(jù)的行政判決書在具有濃厚成文法傳統(tǒng)的中國法制環(huán)境中顯得有點(diǎn)格格不入，但是無論是圈內(nèi)圈外鮮有人公開指責(zé)這樣的行政判決。如此的“集體無意識(shí)”狀態(tài)至少可以表達(dá)這樣一個(gè)事實(shí)：“程序正義”的法治思想正在漸漸地為我們所接受。這種通過判決引入法治思想的具體個(gè)案雖然是點(diǎn)點(diǎn)滴滴的，但這正是一個(gè)國家法治形成的基本路徑。

失去法律思想支撐的法律規(guī)范即使表達(dá)得很準(zhǔn)確，無異于沒有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法過程中法律思想的引入、詮釋與宣揚(yáng)，以及保證現(xiàn)有法律制度最大限度地合法運(yùn)作，使程序正義或者正當(dāng)法律程序中蘊(yùn)含的法治理念、價(jià)值為越來越多人所認(rèn)同，從而成為未來“行政程序法”運(yùn)作的法治思想基礎(chǔ)。這可能是我們今天在準(zhǔn)備行政程序立法時(shí)必須認(rèn)真對(duì)待的首要問題。

三、行政程序立法的模式：單行法律與統(tǒng)一法典

立法模式是指法的外部表現(xiàn)形式。它可以分為單一式和復(fù)合式兩種。單一式是將法的基本內(nèi)容集于同一法典，而復(fù)合式是將法的基本內(nèi)容用單行法規(guī)定，從而形成幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法典。單一式的立法模式有利于法典內(nèi)部分子結(jié)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)，從而形成一個(gè)內(nèi)容統(tǒng)一、結(jié)構(gòu)完整的法典。但是這種立法模式需要較高的立法技術(shù)，否則不容易制定出一部較為科學(xué)的法典。復(fù)合式雖然不需要較高的立法技術(shù)，但是它不可避免地會(huì)出現(xiàn)諸如重復(fù)相關(guān)條文的立法現(xiàn)象。以比較法的視野看，這兩種立法模式各有利弊，需要根據(jù)一國的具體國情加以權(quán)衡。因?yàn)橐粋€(gè)法制背景的差異性在很大程度上決定著某一立法模式的選定。

我國傳統(tǒng)上是成文法典的國家，所以法典以治理社會(huì)的做法是可以為人們所普遍接受的。自1978年恢復(fù)法制建設(shè)以來，我們在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并積累了許多的立法技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)，立法質(zhì)量的逐年提升基本上回應(yīng)了行政法制的需求。這幾年來，我們制定了不少單行的、僅適用于某一行政領(lǐng)域的行政程序規(guī)章、法規(guī)，如《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》是一部比較典型的行政程序規(guī)章。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看，雖然我們在立法上不乏成功之作，但是駕馭重大、復(fù)雜的法律制定工程之能力仍然是不夠的。幾部重要法律在制定實(shí)施之后的短時(shí)期不斷地被修改的事實(shí)多少可以說明這個(gè)問題的存在，回避這樣的問題來討論行政程序法的立法模式可能會(huì)誤導(dǎo)行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成為一句肯定句的今天，討論行政程序法典化的模式仍然是具有重在意義的。

對(duì)于這個(gè)問題，臺(tái)灣學(xué)者葉俊榮曾經(jīng)把行政程序法典化模式分為四種：（1）最完全的法典化，它是針對(duì)所有行政權(quán)行使，不論是程序或?qū)嶓w事項(xiàng)，都通過法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排，統(tǒng)一規(guī)定于一部法律。但這在目前仍是一個(gè)理想，也仍必須通過許多理論上的考驗(yàn)。（2）除去實(shí)體的法典化，僅對(duì)程序作出統(tǒng)一規(guī)定，但在行政程序上。則作完全法典化，所有的行政事項(xiàng)都適用于統(tǒng)一的行政程序法，其他法律都不必有程序的規(guī)定。（3）拋棄全部立法的排他意圖，僅就各種行政管制事項(xiàng)的共通適用部分納入行政程序法，但內(nèi)容上包括程序與實(shí)體在內(nèi)。此種立法形式是針對(duì)行政共通事項(xiàng)所作的總則立法。此種總則性質(zhì)的法典化，相當(dāng)可行，但在那些是“共通事項(xiàng)”的判斷上必須相當(dāng)講究，才不致落入失之空泛或巨細(xì)無遺兩個(gè)極端之中。（4）只對(duì)幾種重要行政類型規(guī)定其適用程序，對(duì)于實(shí)體問題留待其他法律作具體規(guī)定，這是最低限度的法典化。此種立法可稱得上網(wǎng)架立法，在立法的可行性上最禁得起考驗(yàn)，可行性也最高。[7]從葉俊榮的分析中可以看出，如果我們有足夠的能力確定“共通事項(xiàng)”的范圍，那么，第三種行政程序立法模式可能是我們最佳的選擇。

行政程序法典是我們最終的目標(biāo)，這是行政法治的基本要求。從行政法治發(fā)達(dá)西方國家看，其制定行政程序法典先后都經(jīng)歷了一個(gè)長達(dá)幾十年的準(zhǔn)備期。這可能與行政程序法典所涉及問題本身的復(fù)雜性有關(guān)。鑒于我國的立法技術(shù)和行政法學(xué)理論發(fā)展的狀況，近期可先制定單行的行政程序法，除已制定的行政處罰法、行政復(fù)議法、行政許可法等，還有“行政強(qiáng)制法”、“行政調(diào)查法”等。通過切實(shí)有效實(shí)施上述法律，將行政程序法所內(nèi)涵的價(jià)值與觀念為社會(huì)基本接受，等條件成熟后再編纂為統(tǒng)一的行政程序法典。當(dāng)然我們現(xiàn)在就開始起草制定統(tǒng)一的行政程序法典，也不排斥單行立法的同時(shí)進(jìn)行，在行政程序法實(shí)施若干年之后再進(jìn)行一次法典編纂，也不失為一條可行之路。

四、作為“通則”的行政程序法典

行政法不能法典化已經(jīng)成為學(xué)界的一種共識(shí)，鮮有人提出質(zhì)疑。雖然荷蘭制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但許多章節(jié)的部分段落仍然處于空白狀態(tài)。[8]這也多少說明了行政法法典化的困難。“所以自從第二次世界大戰(zhàn)以來，各國在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表現(xiàn)于行政手續(xù)法之制定。因而一方面，由于行政手續(xù)法立法之成功，以及行政實(shí)體法法典化之枉然，行政手續(xù)之概念，已日見擴(kuò)張；過去被歸類于行政實(shí)體法之事項(xiàng)，逐漸有被納入行政手續(xù)法條文內(nèi)之趨勢；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法學(xué)者主張：行政實(shí)體法之重心，在于行政法分則；至于行政手續(xù)法則構(gòu)成行政法總則之核心，因?yàn)樾姓倓t，實(shí)系行政法總則與行政手續(xù)法，在概念上密切牽連，進(jìn)一步造成行政法法典化與行政手續(xù)法之吻合，所以今日法學(xué)者所謂行政法法典化之問題，大致即指行政手續(xù)法制定之問題。”[9]這一說法，基本上符合20世紀(jì)行政程序法典化的發(fā)展歷史。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“行政程序立法的內(nèi)容應(yīng)嚴(yán)格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[10]

但我以為，從當(dāng)下許多國家的行政程序法內(nèi)容看，純粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政實(shí)體規(guī)范沖淡了名為“行政程序法”的意義，使之名不符實(shí)。其實(shí)，隨著行政法學(xué)總論部分的理論成熟度不斷提升，行政實(shí)體法的法典化也不是不可能，如德國、西班牙、葡萄牙、中國臺(tái)灣、澳門等行政程序法都已經(jīng)作了比較成功的嘗試。所以，以程序規(guī)范兼容實(shí)體規(guī)范，以正當(dāng)法律程序?yàn)楹诵牡摹爸腥A人民共和國行政程序法”，不是純粹的、有關(guān)“行政程序”的法，而應(yīng)當(dāng)是一部“行政法通則”。作為“通則”的行政程序法典，至少蘊(yùn)含如下意義：

（一）無論是實(shí)體規(guī)范還是程序規(guī)范，只要可以適用于各個(gè)行政領(lǐng)域的，都應(yīng)當(dāng)在行政程序法中加以規(guī)定。僅僅適用于某一具體行政領(lǐng)域的規(guī)則，可以在為該領(lǐng)域制定相關(guān)法律時(shí)加以規(guī)定，從而構(gòu)成作為一般法的行政程序法與作為特別法的專門法律之間關(guān)系。我國現(xiàn)行的《行政處罰法》、《行政許可法》中有不少共同的規(guī)范，這是因?yàn)槲覈鴽]有統(tǒng)一的行政程序法所產(chǎn)生的立法資源浪費(fèi)，等到《行政程序法》出臺(tái)之后，這些法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改，消除它們之間的規(guī)范重疊現(xiàn)象，從而確保行政程序法基本規(guī)則統(tǒng)一。

（二）行政程序法就內(nèi)容而言，它實(shí)質(zhì)是行政法的通則，即在實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范中抽象出一般的法律規(guī)范加以法律化，并以通則統(tǒng)帥各個(gè)行政領(lǐng)域中的分則。比如，無論是公安行政行為還是工商行政行為，它們的合法要件適用于通則的規(guī)定，同樣有關(guān)行政聽證的程序也是如此。因此，作為通則的行政程序法，它的法律效力應(yīng)當(dāng)是涉及所有的分則調(diào)整的行政領(lǐng)域。同時(shí)，通過立法構(gòu)建適用于個(gè)別領(lǐng)域的特別行政程序也是今后一個(gè)重要的立法任務(wù)，通過特別行政程序填補(bǔ)一般行政程序所產(chǎn)生的漏洞，從而形成一個(gè)相對(duì)比較完整的行政程序法律體系。

（三）具有通則地位的行政程序法僅僅是確立一種最低限度的正當(dāng)法律程序。也就是說，行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)如影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守的最起碼的程序。只要行政效率允許，法律不反對(duì)行政主體為自己增加程序義務(wù)。但是，由于正當(dāng)法律程序本身并不是一個(gè)確定的法律概念，法院在司法審查中可能會(huì)以它自己的理解來向行政機(jī)關(guān)提出正當(dāng)法律程序的要求。所以，正當(dāng)程序與其說是一種規(guī)則，倒不如說它是一種理念，一種法律精神。

總之，作為“通則”的行政程序法是中國未來行政程序立法的基本方向。這不僅符合世界范圍內(nèi)行政程序立法的基本方向，而且也適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)法治行政的需要。

注釋：

[1][美]費(fèi)正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識(shí)出版社2000年版，第109頁。

[2]張春生：中國行政程序法的發(fā)展與展望，東亞行政法研究會(huì)第三屆年會(huì)暨行政程序法國際研討會(huì)（1998.上海）提交論文。

[3]如應(yīng)松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版。

[4][法]羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁。

[5]參見北京市海淀區(qū)法院行政判決書（[1999]海行初字第103號(hào)）和北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書（[1998]海行初字第142號(hào)）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公報(bào)》1999年第4期公布“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”中說道：“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性。”

[7]葉俊榮：《轉(zhuǎn)型時(shí)期的程序立法：我國行政程序法的立法設(shè)計(jì)與立法影響評(píng)估》，載《當(dāng)代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集）第387-388頁。

[8]應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第10頁。

[9]翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺(tái)灣祥新印刷有限公司1985年6月第5版，第188頁。

[10]沈開舉：行政程序法立法中實(shí)體與程序關(guān)系探析，載張慶福主編《憲政論叢》（第3卷），法律出版社2003年版，第413頁。