國際投資法在經(jīng)濟全球化下新發(fā)展論文

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【內(nèi)容摘要】本文分析了在經(jīng)濟全球化這一背景下國際投資法的新發(fā)展。我國是利用外資的主要國家之一，國際投資法的變化發(fā)展必然對我國外國投資法帶來重要的影響。我們應(yīng)研究國際投資法的發(fā)展規(guī)律,從而完善我國的投資立法。

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟全球化國際投資法自由化國家主權(quán)

近年來經(jīng)濟全球化浪潮日益高漲，它對各國的經(jīng)濟、社會、文化、法律等方面，都帶來了極其深遠的影響。本文試圖在這一背景下，探討國際投資立法所面臨的一些新問題，分析我國外資立法可采取的應(yīng)對措施。

一、國際投資法的全球化問題

經(jīng)濟全球化過程中，各國的相互依賴性增強，從商品貿(mào)易、資本流動到技術(shù)轉(zhuǎn)移、服務(wù)貿(mào)易和跨國公司的全球化生產(chǎn)，各個領(lǐng)域都存在國際性的經(jīng)濟合作和政策協(xié)調(diào)。國際投資法的全球化，是指調(diào)整國際私人直接投資的相關(guān)法律的一種趨同化的過程，它是全球化在國際投資法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。國際投資法的全球化是一個復(fù)雜的、動態(tài)的過程，在這一過程中，各國的外資立法相互吸收、相互滲透，從而逐步趨于一致。國際投資法的全球化來源于法律的全球化。法律全球化不是一種獨立于國家之外的立法，而是指各國法律趨同化或曰統(tǒng)一化的過程。就國際投資法而言，全球化主要表現(xiàn)在：

1、國際立法的協(xié)調(diào)。

國際投資法由國際法律規(guī)范與國內(nèi)法律規(guī)范組成。從國際立法的角度看，國際投資立法相互間的協(xié)調(diào)性日趨明顯。首先，邊投資條約的數(shù)量迅速增加。從1994的700多個到2001已增加到1700多個。眾多的雙邊條約形成了一張龐大的雙邊投資條約網(wǎng)，將絕大多數(shù)國家或地區(qū)納入了它的調(diào)整范圍,并通過最惠國待遇條款，使得各締約國從中所獲得的權(quán)利義務(wù)趨同化。其次，雙邊投資條約形式的趨同化。在20世紀(jì)80年代以前，雙邊投資條約的形式包括《友好、通商和航海條約》、《投資保證協(xié)定》、《促進與保護投資協(xié)定》等。雖然各國的樣板條款在具體內(nèi)容存在一定的差異性,但都涉及到受保護的投資與投資者及投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)和爭端的解決等問題。因此,雙邊投資條約形式的趨同化,有利于條約內(nèi)容的協(xié)調(diào),使各國締結(jié)的條約內(nèi)容也趨于同一化,促進國際投資法的統(tǒng)一,這對強化國際直接投資的保護、推動國際投資法的發(fā)展具有重要意義。

2、外國投資法的移植、融合

在20世紀(jì)90年代以前，東道國的外國投資法由于政治體制和經(jīng)濟因素的影響而存在巨大的差別,這種差別妨礙了國際直接投資的進行。

90年代以前，世界上存在兩大各具特色的法系：社會主義法系和資本主義法系，這兩類國家對待外國直接投資的態(tài)度各不相同。但90年代后，蘇聯(lián)解體，俄羅斯、東歐國家選擇了資本主義制度，而中國、越南等社會主義國家也推行經(jīng)濟體制改革，實行市場經(jīng)濟制度。兩類法系國家經(jīng)濟體制的趨同，使得法律制度也表現(xiàn)出趨同性。社會主義國家紛紛采取移植、借鑒的方法，將資本主義法系的一些比較成熟的規(guī)則吸收到自己的法律之中。這樣，以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)，各國外資立法的精神、基本原則趨于一致。

另一方面，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的外資立法也存在差別。由于歷史的原因，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在經(jīng)濟上存在的巨大差距，使發(fā)展中國家在制定外資立法時，傾向于對外國投資實施管制政策。為了營造有利于發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展的國際環(huán)境,在發(fā)展經(jīng)濟過程中掌握主動權(quán)，從20世紀(jì)60年代到70年代,發(fā)展中國家在聯(lián)合國框架內(nèi)展開了建立國際經(jīng)濟新秩序的運動，通過了《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》、《建立新的國際經(jīng)濟秩序的行動綱領(lǐng)》等一系列決議，力圖建立一套新的、有利于發(fā)展中國家的國際經(jīng)濟法律制度特別是國際投資法律制度。但這些運動不久又陷入了低潮。而80年代的債務(wù)危機，90年代世界經(jīng)濟一體化潮流的加強，特別是隨著對外國直接投資的全球性競爭的加劇，迫使發(fā)展中國家重新審視自己的外資立法，而采取了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，修改其外資政策與立法,發(fā)展中國家、發(fā)達國家正趨于形成共同的政策標(biāo)準(zhǔn)。為了完善本國的投資環(huán)境，增強吸引外資的競爭力，發(fā)展中國家也開始接受發(fā)達國家的要求，外資立法中的一些內(nèi)容，開始向發(fā)達國家外資立法的標(biāo)準(zhǔn)靠攏,表現(xiàn)得尤為明顯的，是關(guān)于市場準(zhǔn)入、投資及投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)、投資爭議的解決等重大問題的規(guī)定。

國際投資法所表現(xiàn)出的上述全球化或曰趨同化的趨勢,是國際投資法發(fā)展的必然規(guī)律。國際投資法,特別是東道國外資立法內(nèi)容的不一致，必然影響投資者對其投資行為法律后果的預(yù)見，增加了投資風(fēng)險，不利于一國投資環(huán)境的改善。經(jīng)濟全球化，使國際分工進一步加深，各國的經(jīng)濟聯(lián)系日益加強，且經(jīng)濟體制也開始趨同。這些都為國際投資法的統(tǒng)一化創(chuàng)造了良好的條件。

二、國際投資法的自由化問題

全球化的加強，除了促使國際投資法趨于統(tǒng)一外，還有國際投資法自由化的趨勢。20世紀(jì)90年代以來，東道國的外資法、雙邊投資條約和多邊投資公約，都顯現(xiàn)放松對國際投資管制的趨勢；特別是發(fā)展中國家，紛紛修改外國投資法，開放市場、放松管制、加強對外資的保護，提高外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)，以增加吸引外資的競爭力。

1、市場準(zhǔn)入度的提高

市場準(zhǔn)入度的提高，首先表現(xiàn)在允許外商投資的行業(yè)、范圍的不斷擴大。一般而言，一國為了保證本國安全，都會對外商投資的范圍、行業(yè)進行分類管制，比較成熟的做法是：將所有行業(yè)劃分為禁止投資、限制投資、允許投資和鼓勵投資四類。近年來外資自由化最突出的表現(xiàn)，就是禁止、限制投資行業(yè)的范圍不斷縮小，允許、鼓勵外商投資的范圍則不斷擴大，原來禁止外資進入的領(lǐng)域不斷向外資開放。其次，東道國的外資審批制度也在不斷簡化。提高市場準(zhǔn)入度的另一表現(xiàn)，就是減少、取消對外國投資的履行要求。

2、投資待遇標(biāo)準(zhǔn)的提高

投資待遇標(biāo)準(zhǔn)的提高，主要反映在兩個方面：第一，在國際投資立法的實踐中，提出新的待遇標(biāo)準(zhǔn)，對外國投資提供更高的保護水平。公平待遇標(biāo)準(zhǔn)、最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)和國民待遇標(biāo)準(zhǔn)已為國際社會所普遍接受。但在近期雙邊投資條約及多邊投資立法中，又提出了一些新的投資待遇標(biāo)準(zhǔn)：“標(biāo)準(zhǔn)待遇”，“最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”。第二，擴大已有待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，擴展對外國投資的保護領(lǐng)域。例如在早期的投資條約中，通常規(guī)定國民待遇只適用于締約另一方的投資和與投資有關(guān)的活動，而1994生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定更進一步擴展了國民待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，不僅將國民待遇擴展適用于市場準(zhǔn)入階段，還擴展到投資的方式、產(chǎn)品的銷售和對投資的處置等方面。與國民待遇標(biāo)準(zhǔn)適用范圍擴大相適應(yīng)，最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍也被擴大。

國際投資自由度的提高，還表現(xiàn)在透明度原則的引入。在世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議和GATS中，都明確規(guī)定了透明度原則。這一原則要求其成員應(yīng)迅速公布有關(guān)的法律、法令,以及適用的程序、行政裁決和司法決定，并履行相關(guān)的通知義務(wù)。這些規(guī)定雖沒有直接賦予投資者任何實體權(quán)利，但由于增加透明度有助于投資者進行投資決策，因此該原則對國際投資自由化所起的推動作用不容被忽視。

三、國家經(jīng)濟主權(quán)的弱化

雖然國內(nèi)學(xué)者對國家經(jīng)濟主權(quán)弱化的態(tài)度不一，但在國際投資法領(lǐng)域，甚至推而廣之，在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域,國家經(jīng)濟主權(quán)被弱化卻是一項不爭的事實。

首先，東道國調(diào)控外資的立法權(quán)遭限制。依照傳統(tǒng)，外國資本自進入東道國時起，應(yīng)完全受東道國內(nèi)國法的支配,東道國政府有權(quán)依本國經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)制定相關(guān)法律，對外國資本進行管制。但進入90年代后，這一權(quán)力明顯受到雙邊及多邊投資協(xié)議的制約。最突出的表現(xiàn)，就是市場準(zhǔn)入問題。依傳統(tǒng)的國際投資法，市場準(zhǔn)入純粹是一個國內(nèi)法問題，東道國享有專屬立法權(quán)，能獨立決定市場準(zhǔn)入的范圍與程序，80年代之前的雙邊、多邊投資條約均不涉及市場準(zhǔn)入的自由化問題。進入90年代，世貿(mào)組織的GATS,將市場準(zhǔn)入問題納入其規(guī)范、調(diào)整的范圍,并要求其成員通過雙邊或多邊的談判,確定各自的服務(wù)業(yè)對外資開放的具體部門,并將其寫入承諾表,使其成為GATS的一部分,產(chǎn)生法律強制力。因此,東道國通過國內(nèi)立法對市場準(zhǔn)入進行調(diào)控的能力受到的削弱。

其次,東道國對外資的管理權(quán)也受到限制。第一,確立高標(biāo)準(zhǔn)的外資待遇標(biāo)準(zhǔn),擴大國民待遇、最惠國待遇的適用范圍,規(guī)定“標(biāo)準(zhǔn)待遇”、“最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”這些新的待遇標(biāo)準(zhǔn);第二,要保證外國資本的自由轉(zhuǎn)移。例如《多邊投資協(xié)定》(草案)還進一步規(guī)定,東道國應(yīng)保證相關(guān)信息及數(shù)據(jù)的自由轉(zhuǎn)移。第三,投資爭議解決的強化。傳統(tǒng)的投資爭議解決均要求首先尋求、利用東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?而當(dāng)資爭議解決的最突出的變化，就是尋求投資爭議的非東道國救濟，投資者可繞開東道國而直接發(fā)動國際救濟程序。

四、全球化背景下我國外資立法的價值取向

我國已建立并正逐步完善社會主義市場經(jīng)濟,這決定了我國必然融入經(jīng)濟一體化的大潮之中，而加入世貿(mào)組織則極大地加快了這一進程。國際投資法的上述變化，最終必然在我國外資立法中得到反映。為此，我國應(yīng)：

1、加強全球化對國際投資法及我國法律影響的理論研究。經(jīng)濟全球化是時代的產(chǎn)物，經(jīng)濟全球化每推進一步，都需要有新的法律規(guī)則來規(guī)范和調(diào)整，這必然導(dǎo)致同傳統(tǒng)法律理念和制度的沖突，這就需要法學(xué)理論來解決。況且經(jīng)濟全球化也帶有一些負(fù)面影響，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究，通過制定適當(dāng)?shù)姆桑瑴p少、消除對我國的不利影響，使我國能在這次全球性的投資法律調(diào)整的過程中，制定出具有科學(xué)性、前瞻性的投資立法，占得先機、把握主動權(quán)。

2、正確對待經(jīng)濟主權(quán)弱化這一問題，不能盲目地對此持抵制態(tài)度。毫無疑問，主權(quán)是一個國家的基礎(chǔ)，沒有主權(quán)，就沒有一個獨立的民族國家。西方學(xué)者鼓吹的“‘主權(quán)’是一個有害的字眼”，這種極端的觀點固然應(yīng)當(dāng)摒棄，但主權(quán)的讓渡與堅持國家主權(quán)之間并不必然存在矛盾。事實上，國際法，國際經(jīng)濟法，國際投資法每一個前進的腳步中，都留有主權(quán)讓渡的痕跡，例如加入世貿(mào)組織，就要接受TRIMs協(xié)議、GATS的約束，等等。問題的關(guān)鍵在于這種讓渡的前提應(yīng)是經(jīng)過平等協(xié)商，由主權(quán)國家自愿作出的，并能從中獲得某種合理的補償。因此，對當(dāng)前國際投資法領(lǐng)域出現(xiàn)的弱化經(jīng)濟主權(quán)的現(xiàn)象，我們不應(yīng)持懷疑、抵觸的態(tài)度，而應(yīng)主動適應(yīng)此種環(huán)境，尋求在此情形下保證國家經(jīng)濟安全的策略、措施。

3、采取相關(guān)措施，適應(yīng)自由化的潮流。首先應(yīng)逐步開放市場，提高市場準(zhǔn)入的程度。歷史已反復(fù)證明，一味的保護并不能提高某一產(chǎn)業(yè)的競爭力。我們要根據(jù)我國的實際情況，對行業(yè)進行分類，將那些能與跨國公司競爭的行業(yè)列入第一類自由化產(chǎn)業(yè)，國民待遇、最惠國待遇延伸到此類產(chǎn)業(yè)的市場準(zhǔn)入階段；將具有一定競爭力但與大型跨國公司還存在一定差距的行業(yè)列入第二類自由化產(chǎn)業(yè)，而完全沒有競爭力、需要暫時給予保護的行業(yè)歸入第三類自由化產(chǎn)業(yè),將不對外資開放的部門列入第四類非自由化產(chǎn)業(yè)，然后每2至3年根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r進行一次調(diào)整。其次，簡化我國的現(xiàn)行審批制度，減少市場準(zhǔn)入的阻力。我國現(xiàn)行的個別審查制過于嚴(yán)格，審批時間也較長，審批部門、環(huán)節(jié)過多，且部分審批權(quán)下放，容易引起寬嚴(yán)度不一的問題。具體做法可結(jié)合上述行業(yè)分類和投資方式的不同，適用不同的審批程序。對屬第一類自由化產(chǎn)業(yè)的投資實行申報登記制，對屬第二、三類自由化產(chǎn)業(yè)的投資，則仍實行審查制，但實行自動許可，如審批機構(gòu)未在法定的審批期限內(nèi)完成審批程序，該申請視為已獲得許可。同時，收回下放的審批權(quán)由中央統(tǒng)一行使。

4、提高對外資的保護標(biāo)準(zhǔn)，改善我國投資環(huán)境，以增強我國引進外資的競爭力，引進我國亟需的高質(zhì)量外國投資。自改革開放以來，雖然我國利用外資的質(zhì)量在不斷提高，但仍沒有發(fā)生質(zhì)的變化，外資仍然主要來源于港澳臺地區(qū)，歐美外資在我國高質(zhì)量的投資仍然沒有滿足我國的需求。這其中最根本的原因在于我國對外資保護的標(biāo)準(zhǔn)不夠高，沒有滿足大型跨國公司的要求。

提高對外資的保護標(biāo)準(zhǔn)，我國可從兩方面著手：一是對國有化及其補償作出明確承諾，二是切實實行國民待遇。外資的國民待遇可分為準(zhǔn)入階段的國民待遇和準(zhǔn)入后的國民待遇。對準(zhǔn)入前的國民待遇，由于對我國的影響深遠，且還不是國際義務(wù)，在完成對我國投資立法的相關(guān)改革之前，可暫不實施，但對準(zhǔn)入后的外國投資,則應(yīng)全面實施國民待遇。我國已在民事權(quán)益的保護、行政司法救濟方面給外資以國民待遇，但在宏觀管理方面我國還沒有做到這一點。應(yīng)修改我國的外資立法，將國民待遇擴展到收購、企業(yè)的擴張、管理、經(jīng)營、營運、銷售及其他對投資的處置方面。

參考資料：

從雙邊投資的條約的實踐看,《促進與保護投資協(xié)定》至少有德國型與美國型的分別,兩種類型的投資協(xié)定在內(nèi)容上存在一定的差異性.

余勁松主編《國際投資法》法律出版社.

參見《多邊投資協(xié)定》（草案）第四章.

李龍:《經(jīng)濟全球化與法學(xué)的演進》《中國法學(xué)》2002第一期.