國際投資法的演進(jìn)研究論文

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【內(nèi)容提要】國際投資法的存在，須與國際投資的現(xiàn)狀相適應(yīng)，即國際經(jīng)濟(jì)法中含有經(jīng)濟(jì)性；同時(shí)，國際投資法還須與國際法的基本原則相適應(yīng)，特別是不能違背國家主權(quán)原則。經(jīng)濟(jì)上的相互依賴性的加強(qiáng)要求國際投資保護(hù)規(guī)則趨向統(tǒng)一，而主權(quán)原則則強(qiáng)調(diào)各國利益至上，強(qiáng)調(diào)各國的特殊性。投資中的國際法要同時(shí)兼顧二者，因此，在各國經(jīng)濟(jì)制度相異的情況下難以達(dá)成意志的一致。從國際法和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展上來討論國際投資中的國際法，將更具有全面性。

隨著中國加入WTO進(jìn)程的加速和中國的進(jìn)一步對(duì)外開放，對(duì)外資的進(jìn)一步放寬，外資可享受國民待遇和最惠國待遇，除這些待遇之外，它還可享受國際法上的權(quán)利。這些權(quán)利和待遇構(gòu)成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護(hù)構(gòu)成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。

在跨國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，由于沒有權(quán)威的法律認(rèn)定機(jī)構(gòu)，在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的，不可避免地會(huì)夾雜有政治因素。當(dāng)然，用國際實(shí)定法即條約，可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權(quán)和國際法原則、規(guī)則，同時(shí)，又要與國際經(jīng)濟(jì)、投資狀況相適應(yīng)。從條約的形成上看，一個(gè)普遍性的國際投資保護(hù)條約的形成是一個(gè)相當(dāng)艱巨的事業(yè)，迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此，國際投資的法律保護(hù)仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構(gòu)成。

一

迄今為止，在國際投資領(lǐng)域僅形成兩個(gè)專門性公約和一個(gè)協(xié)定，但在國際法中，仍有其他保護(hù)國際投資，特別是海外投資的法律規(guī)則，其中最重要的是外交保護(hù)。對(duì)國際投資進(jìn)行外交保護(hù)是國際法上保護(hù)的最原始方式。

一般國際法中有國家的屬人優(yōu)越權(quán)，即一國對(duì)本國人有優(yōu)先管轄權(quán)，無論該人是在國內(nèi)或國外。［1］（P216）外交保護(hù)權(quán)即由此衍生。外交保護(hù)權(quán)是母國對(duì)本國人在東道國受到歧視性待遇，或東道國有拒絕司法或執(zhí)法不公時(shí)所享有的保護(hù)本國投資者的國際法上的權(quán)利。一國可以運(yùn)用外交保護(hù)權(quán)來保護(hù)本國的海外投資。

但是，在一般國際法中，同時(shí)又有屬地優(yōu)越權(quán)，即一國對(duì)于本國的人或在本國發(fā)生的事件有優(yōu)先管轄權(quán)，［1］（P216）在國際法體系中，這種相對(duì)的規(guī)則和權(quán)利并非限于管轄權(quán)，如國際法的基本原則中亦有類似的情況，這是與國際社會(huì)中同時(shí)存在主權(quán)因素和非主權(quán)因素相一致的。“卡爾沃主義”就是依屬地優(yōu)越權(quán)而產(chǎn)生的，拉丁美洲國家認(rèn)為外國人在東道國所產(chǎn)生的爭議只能向東道國法院申訴和適用東道國法，以此來限制外交保護(hù)權(quán)的濫用。

雖然外交保護(hù)權(quán)的合法性是一般國際法所確認(rèn)的，但外交保護(hù)權(quán)行使的合理性常遭非議，原因是外交保護(hù)行使的構(gòu)成要件的判定者同時(shí)又是利益相關(guān)者。外交保護(hù)權(quán)的行使須具備三個(gè)條件：1.國籍繼續(xù)，即受害者在受害事件始終，必須具有同一國籍，其本國才可行使外交保護(hù)權(quán)。2.用盡國內(nèi)救濟(jì)原則。3.東道國有明顯的拒絕司法、司法不公或歧視行為。三個(gè)要件中，后兩個(gè)要件的判定都具有模糊性，外交保護(hù)權(quán)的行使國與東道國常由此起爭議，這也同時(shí)給外交保護(hù)權(quán)的濫用提供了可乘之機(jī)，大國或強(qiáng)國常據(jù)此排斥小國、弱國正當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)。因此，外交保護(hù)權(quán)雖然是一般國際法上的權(quán)利，但它的法律確定性存在問題：1.權(quán)利的構(gòu)成缺乏公正的確認(rèn)者。2.權(quán)利的濫用缺乏制止者。在現(xiàn)代國際法缺乏確認(rèn)者和制裁者的情況下，靠外交保護(hù)權(quán)不足以保護(hù)海外投資，因此需以多邊國際條約這一成文法形式予以保護(hù)。

二

國際投資在東道國涉及資本審查、資本運(yùn)行管理、稅收管理、產(chǎn)業(yè)政策、進(jìn)出口管理、外匯管制、投資爭議解決等環(huán)節(jié)，這些均與東道國的經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)。

第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著第三世界國家與社會(huì)主義國家的獨(dú)立運(yùn)動(dòng)的興起，發(fā)達(dá)國家的海外投資與東道國特別是與發(fā)展中國家的爭議日趨增多，如特許協(xié)議的變更、國有化的補(bǔ)償?shù)葐栴}，這些爭議和矛盾一方面使發(fā)達(dá)國家的海外投資者的利益受損，另一方面發(fā)展中國家在原有的經(jīng)濟(jì)秩序中，其正當(dāng)權(quán)益可能會(huì)受侵蝕。

在解決國際投資爭議中，原有的方法是司法方法和仲裁方法，二者均為國內(nèi)法的方法。國內(nèi)法的應(yīng)用常被不利方指責(zé)為運(yùn)用非法律的方法或法律不當(dāng)，因此，需要有一個(gè)普遍承認(rèn)的國際性權(quán)威機(jī)構(gòu)。司法機(jī)構(gòu)由于是屬于政治體制的一部分，具有強(qiáng)行性，在國際私人投資領(lǐng)域中難以成立，而建立一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)則是可行的。仲裁機(jī)構(gòu)具有相當(dāng)大的靈活性：1.管轄權(quán)依爭議雙方當(dāng)事人的合意，即依仲裁條款或仲裁協(xié)議而生效；2.準(zhǔn)據(jù)法的選擇由雙方當(dāng)事人合意，未經(jīng)選擇的一般依最密切聯(lián)系原則；3.仲裁者的組成由當(dāng)事人共同選擇。也就是說，仲裁是在裁判過程中加入了當(dāng)事人的意志，而不像司法裁判排除當(dāng)事人的選擇，具有絕對(duì)的強(qiáng)行性。既然在裁判中加入了當(dāng)事人的意志，當(dāng)事人否定仲裁的效力就不具有合理性和合法性。

1965年的《解決國家與他國國民的投資爭議公約》（以下稱《公約》），以國際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或調(diào)解的方式來解決海外私人投資者與東道國之間基于投資的法律糾紛。《公約》是在限制成員的屬地管轄權(quán)基礎(chǔ)上的解決爭議的方法，即成員國對(duì)成員國國民因投資所產(chǎn)生的法律爭議而提交解決投資爭議國際中心的案件，在本國承諾的范圍內(nèi)均有應(yīng)訴的義務(wù)。但與一般商業(yè)仲裁不同的是，成員國保留國家財(cái)產(chǎn)豁免的權(quán)利。另外，加入國可以在加入后以國內(nèi)法或其他明示的方式對(duì)同意提交中心的投資爭議的范圍進(jìn)行限定。

一般來說，東道國接受中心管轄是基于本國經(jīng)濟(jì)和外資政策的考慮，如一些拉丁美洲國家在80年代以后加入《公約》，主要是為了本國吸引外資和加入公約有利于改善本國的投資環(huán)境。同時(shí)，也是由于《公約》加入了主權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，而非完全排斥國家主權(quán)。

另外，《公約》被普遍接受，目前已有100多個(gè)國家加入《公約》，在國際投資領(lǐng)域形成了較統(tǒng)一的國際法，其主要原因是在發(fā)達(dá)國家中，投資爭議一般是依私法規(guī)則進(jìn)行處理，普遍采仲裁的方法，以此來體現(xiàn)私法中的當(dāng)事人意思自治原則。通過加入當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)當(dāng)事人主觀上的公正性，以當(dāng)事人同意的方式來保護(hù)其利益。公約與這些國家的實(shí)踐相一致。在投資的其他領(lǐng)域，各國的公私法分立狀況不一，這在發(fā)達(dá)國家之間亦是如此。國家對(duì)外國投資的管理范圍及嚴(yán)格程度不同，由于公私法的基本原則相異，在分屬兩個(gè)法律體系的投資行為中尋找共同的規(guī)則是相當(dāng)困難的，這是國際投資領(lǐng)域難以形成一般國際法的最主要的原因。

發(fā)展中國家一般對(duì)外國投資實(shí)行較嚴(yán)格的管理，包括投資爭議須受本國法院管轄和適用本國法，如“卡爾沃主義”。但另一方面，資本的主要來源地為發(fā)達(dá)國家，經(jīng)濟(jì)上的依賴性要求發(fā)展中國家按外國投資者的要求不斷減少國家強(qiáng)制因素，增強(qiáng)當(dāng)事人的自治權(quán)。投資爭議是投資領(lǐng)域中與外國投資者利益最具關(guān)聯(lián)性的問題，任何權(quán)利缺乏實(shí)現(xiàn)的手段都不能成為權(quán)利。對(duì)投資爭議進(jìn)行公正的裁決是保護(hù)國際投資的最重要的措施。因此，《公約》的制定受發(fā)達(dá)國家的態(tài)度的影響較大，其中最明顯的是在法律適用中列入國際法規(guī)則。［2］這里的國際法僅指一般國際法或普遍國際法，而不包括特殊國際法。但是，在國際上，對(duì)國際法規(guī)則是有爭議的，傳統(tǒng)國際法因襲了羅馬法中一系列私法規(guī)則，而這些私法規(guī)則是許多新興國家所不能承認(rèn)的，這也是造成一些發(fā)展中國家不愿加入《公約》的直接原因。

但是，《公約》又不可能置東道國主權(quán)于不顧，完全適用國際法，這與現(xiàn)行國際法不符。因此，法律適用的順序安排是：1.當(dāng)事人的協(xié)議；2.東道國的法律；3.國際法的規(guī)則。［2］因此，發(fā)展中國家除了制定完善的外交法，還可在引進(jìn)外資時(shí)以協(xié)議的形式解決爭議的法律適用問題，以擺脫被動(dòng)局面。條約雖然提供了解決國際投資爭議的國際法機(jī)制，但其對(duì)國際投資的保護(hù)具有不完整性。

運(yùn)用解決投資爭議的管轄權(quán)必須得到成員國家同意。［3］因此，中心的管轄權(quán)依各成員國的具體同意情況而定，一般有下列幾種情況：1.中心的管轄權(quán)僅限于特定的事項(xiàng)，如有關(guān)補(bǔ)償數(shù)額的爭議；2.限于某一范圍；3.將所有有關(guān)投資的法律爭議均提交中心。中心管轄權(quán)的不一致是與主權(quán)原則相適應(yīng)的。《公約》之所以被普遍接受的一個(gè)重要原因是《公約》容納了國家主權(quán)原則。

另外，中心管轄的爭議必須是投資的法律爭議。非法律性爭議，即政治性爭議和沖突，中心無管轄權(quán)。將爭議區(qū)分為法律性爭議和政治性爭議是國際法的一個(gè)傳統(tǒng)區(qū)分方式。［1］（P1）雖然，對(duì)如何劃分爭議即法律爭議的標(biāo)準(zhǔn)存在諸多爭議，但毫無疑問，國際爭議中確實(shí)存在著可依法律方法進(jìn)行解決的爭議。正如古羅馬一句有名的法諺：任何定義都是危險(xiǎn)的，［4］（P2）找出一種對(duì)法律爭議與非法律爭議的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)可能是無法實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，任何絕對(duì)的區(qū)分對(duì)國際文件本身都是破壞性因素。［1］（P1）

盡管解決投資爭議國際中心的管轄權(quán)存在著不統(tǒng)一的問題和《公約》本身具有一定的模糊性，但是《公約》畢竟提供了一個(gè)解決國際投資爭議的國際性權(quán)威機(jī)構(gòu)。一國接受中心的管轄必須以其本國的主權(quán)利益為依據(jù)，即以本國的政治、經(jīng)濟(jì)狀況而定。隨著各國不斷地將市場(chǎng)制度作為本國的經(jīng)濟(jì)制度和將吸引外資作為一項(xiàng)基本經(jīng)濟(jì)政策，中心的管轄在實(shí)踐中也趨向統(tǒng)一和確定。

三

五六十年代以來，隨著第三世界國家的崛起和社會(huì)主義國家的出現(xiàn)，原有的列強(qiáng)強(qiáng)加于一些民族國家的殖民經(jīng)濟(jì)制度被打破，建立了國家所有權(quán)制度，國家控制經(jīng)濟(jì)成為普遍的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)一直是發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間爭論的焦點(diǎn)。發(fā)達(dá)國家要求以私法制度來保護(hù)海外投資，而發(fā)展中國家則依主權(quán)原則，要求依本國利益對(duì)外國投資進(jìn)行控制和變更。如1962年聯(lián)合國《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》，1974年《關(guān)于建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和同年的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù)憲章》均反映了發(fā)展中國家的上述態(tài)度。這種國家間的矛盾是植根于國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)制度的差異的，若這種差異不調(diào)和，矛盾是不可能得到解決的，斷無形成一般國際法的可能。

其實(shí)，在發(fā)達(dá)國家之中，國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)制度也曾存有較大不同，不同程度地存在國家企業(yè)和國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的控制。如從60年代中期開始，英國逐步實(shí)行私營企業(yè)的國有化，而法國則開始得更早。這是由于發(fā)達(dá)國家國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，規(guī)模經(jīng)濟(jì)與本國市場(chǎng)狹小之間的矛盾日趨激烈，將壟斷企業(yè)控制在私人手中勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的濫用，若按此發(fā)展下去，必然會(huì)摧毀整個(gè)市場(chǎng)制度。

但是，由于關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定在建立國際市場(chǎng)上的巨大作用，到東京回合之時(shí)，各國的關(guān)稅壁壘基本消失。［5］（P113）由此，發(fā)達(dá)國家的市場(chǎng)得以復(fù)蘇，如英國自70年代末以后，在國內(nèi)全面實(shí)行私有化，同時(shí)，在全球范圍內(nèi)，市場(chǎng)制度作為一種有效的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)制度為許多國家所接受，非市場(chǎng)制度國家也進(jìn)行一系列市場(chǎng)化改革。這種國內(nèi)經(jīng)濟(jì)制度的趨同是產(chǎn)生統(tǒng)一的國際經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)。1985年《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》即在此背景下產(chǎn)生。

海外投資風(fēng)險(xiǎn)可分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和政治風(fēng)險(xiǎn)。一般的商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)只承保商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而不承保政治風(fēng)險(xiǎn)，但政治風(fēng)險(xiǎn)給海外投資者帶來的損失可能超過商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如戰(zhàn)爭、征收等風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致海外投資者在所在國的利益全部喪失。因此，政治風(fēng)險(xiǎn)由海外投資者承擔(dān)就直接影響資金的投向。

從海外投資的流向和各國政治風(fēng)險(xiǎn)存在的狀況來看，制定《公約》的主要目的是保護(hù)海外投資者在發(fā)展中國家的利益。［6］據(jù)歐盟90年代排列的包括政治風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的各國國別內(nèi)險(xiǎn)中，發(fā)達(dá)國家均在82.7分以上，而發(fā)展中國家則均在65.7分以下。制定《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》的目的是促進(jìn)以生產(chǎn)為目的的資金和技術(shù)流向發(fā)展中國家。

發(fā)展中國家之所以會(huì)普遍接受這一《公約》（共有百余個(gè)國家簽署了該公約），其原因在于發(fā)展中國家內(nèi)經(jīng)濟(jì)制度的普遍轉(zhuǎn)變。同時(shí)，從發(fā)展中國家的國家利益出發(fā)，吸引海外投資的利益將大于可能基于政治風(fēng)險(xiǎn)所作出的補(bǔ)償。各國經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)變，從法律上看，就是普遍承認(rèn)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)和自由市場(chǎng)制度的不斷發(fā)展，這種發(fā)展勢(shì)必會(huì)得出這樣一個(gè)結(jié)果：國家政策的變動(dòng)和國家行為的采取在經(jīng)濟(jì)中只造成局部或暫時(shí)的影響，市場(chǎng)制度本身帶來的利益始終大于由此而造成的私權(quán)利益的損失。

《公約》所建立的海外投資的保護(hù)是通過多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的代位權(quán)這一中介，將私人與東道國的求償關(guān)系轉(zhuǎn)化為擔(dān)保機(jī)構(gòu)與國家間的關(guān)系。而轉(zhuǎn)移海外投資者的政治風(fēng)險(xiǎn)，《公約》規(guī)定了可承保的五種政治風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)之所以成為及責(zé)任的承擔(dān)均有其效力依據(jù)。

1.貨幣轉(zhuǎn)移險(xiǎn)，包括貨幣兌換險(xiǎn)和貨幣匯出的轉(zhuǎn)移險(xiǎn)。貨幣轉(zhuǎn)移險(xiǎn)的發(fā)生是在外國投資進(jìn)入東道國后，東道國對(duì)外國投資的資金出入作更為嚴(yán)格的限制性規(guī)定，從而直接影響外國投資者利益的實(shí)現(xiàn)。東道國的此類行為與國際貨幣基金協(xié)定的規(guī)定不符。國際貨幣基金協(xié)定旨在協(xié)助建立成員國間經(jīng)常性交易的多邊支付制度，消除妨礙世界貿(mào)易發(fā)展的外匯管制。［7］基金協(xié)定并設(shè)立了關(guān)于外匯管制的定期磋商制度，一國改變外匯管制而對(duì)外國投資者造成利益損害，除非是基于基金協(xié)定的例外情況，否則均與基金協(xié)定不符，東道國應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這也構(gòu)成了貨幣轉(zhuǎn)移險(xiǎn)由東道國承擔(dān)的國際法上的依據(jù)。

2.征收和類似措施險(xiǎn)。該險(xiǎn)是指東道國政府所采取的立法或行政上的行為或不行為，實(shí)際剝奪了外國投資者對(duì)其投資的所有權(quán)或控制權(quán)并從中取得大量收益，如國有化、征收等。國有化和征收問題一直是發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在投資領(lǐng)域中爭論的一個(gè)焦點(diǎn)。在國有化問題上，歷來有三種不同的補(bǔ)償或賠償理論：1.全部賠償規(guī)則，又稱赫爾規(guī)則。即充分、即時(shí)、有效地賠償。2.部分補(bǔ)償規(guī)則。即考慮到國有化國家的賠償能力，只能給予部分補(bǔ)償，如勞特派特在《奧本海國際法》中的主張。3.不補(bǔ)償規(guī)則。一般發(fā)達(dá)國家持第一種理論，發(fā)展中國家持后一種理論。就概念而言，補(bǔ)償和賠償是有區(qū)別的，賠償是基于法律上的不法行為。前者是由私權(quán)保護(hù)而產(chǎn)生的結(jié)果，后者是依主權(quán)原則而產(chǎn)生的必然結(jié)論。因此，隨著發(fā)展中國家市場(chǎng)制度的發(fā)展和私權(quán)保護(hù)的完善，會(huì)產(chǎn)生不同于上面三種理論的規(guī)則，其目的在于協(xié)調(diào)私法規(guī)則與主權(quán)原則的矛盾，即相應(yīng)一適當(dāng)規(guī)則。如我國立法中規(guī)定對(duì)國有化和征收采相應(yīng)的補(bǔ)償。［8］《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》采適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊?guī)則。［9］相應(yīng)—適當(dāng)規(guī)則具有很強(qiáng)的靈活性，它是介于談判與實(shí)體權(quán)利、義務(wù)規(guī)則之間的規(guī)則，它的確定性依當(dāng)時(shí)的具體情況而定，可以解釋為部分補(bǔ)償，亦可解釋為完全補(bǔ)償。

在實(shí)行大規(guī)模的國有化或類似措施時(shí)，即國有化作為國家的基本政策，在現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行完全補(bǔ)償是不可能的，而且，國際法的基石是主權(quán)原則，而非私權(quán)保護(hù)原則，因此，在國際法上也缺乏完全補(bǔ)償或賠償?shù)囊罁?jù)。但在個(gè)別、小規(guī)模的國有化或征收的情況下，東道國出于本國政策和維持較好的投資環(huán)境等方面的考慮，仍可將上述規(guī)則在實(shí)踐中解釋為完全補(bǔ)償規(guī)則，其中并無任何法律上的障礙。這種采取相應(yīng)—適當(dāng)補(bǔ)償規(guī)則的靈活性可以避開完全補(bǔ)償與部分補(bǔ)償之間不可調(diào)和的理論矛盾，采取一種實(shí)用主義的立法精神。

3.違約險(xiǎn)。所謂違約險(xiǎn)，是指東道國政府毀約或違約，而東道國又存在拒絕司法、司法不能或司法不公的狀況。違約險(xiǎn)的發(fā)生可能有兩種情況：一是東道國政府作為合同的第三方，二是東道國政府作為合同的當(dāng)事方。在第一種情況下，與征收和類似措施險(xiǎn)相重合，如美國的海外私人投資公司就將二者均作征用險(xiǎn)而予以承保，不開列違約險(xiǎn)。第二種情況是由于國家直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)，介入商業(yè)經(jīng)濟(jì)而發(fā)生的，如國家進(jìn)行自然資源開發(fā)、公共設(shè)施建設(shè)等，因此，該險(xiǎn)別設(shè)立的主要目的是由東道國政府承擔(dān)其參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的違約而產(chǎn)生的責(zé)任，這和國際上的有限豁免理論相呼應(yīng)。

有限豁免理論是與絕對(duì)豁免理論相對(duì)應(yīng)的。自13世紀(jì)主權(quán)國家興起以來，羅馬法的平等者之間無管轄權(quán)的原則一直適用于國家間，作為國家主權(quán)原則的闡釋。但自社會(huì)主義國家產(chǎn)生之后，一系列征用、國有化措施的采取，國家直接介入經(jīng)濟(jì)，發(fā)達(dá)國家為保護(hù)其在海外從事貿(mào)易、投資的國民的利益，逐漸出現(xiàn)了采有限豁免理論的傾向。而在二戰(zhàn)后，大批發(fā)展中國家的獨(dú)立和社會(huì)主義國家的增加，有限豁免原則成了發(fā)達(dá)國家關(guān)于國家豁免理論的主流。所謂有限豁免，就是將國家行為區(qū)分為公法行為和私法行為，或主權(quán)行為和事務(wù)行為。司法豁免僅限于前者，如1972年美國的《外國主權(quán)豁免法》均在法律上肯定了有限豁免理論的合法性。

有限豁免理論是發(fā)達(dá)國家直接針對(duì)發(fā)展中國家與社會(huì)主義國家的國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)制度而采取的保護(hù)其海外投資利益的理論。自然，在理論上，發(fā)展中國家和社會(huì)主義國家普遍不接受此理論，而堅(jiān)持主權(quán)的絕對(duì)豁免。但是，一個(gè)國家對(duì)國家司法豁免理論的態(tài)度，事實(shí)上不單純是一個(gè)法律問題，而往往涉及到政治、經(jīng)濟(jì)問題，對(duì)外雙邊關(guān)系和國際禮讓等問題。因此，在實(shí)踐中，發(fā)展中國家采取一系列措施回應(yīng)有限豁免理論：1.采國家公司法人的形式參與商業(yè)經(jīng)濟(jì)，以避免因有限豁免理論而可能由國家承擔(dān)的無限責(zé)任。2.改革國內(nèi)經(jīng)濟(jì)制度，減少國家直接介入經(jīng)濟(jì)。發(fā)展中國家這種實(shí)踐上的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，是違約險(xiǎn)的保證被普遍接受的原因。

4.戰(zhàn)爭、內(nèi)亂險(xiǎn)。這是指東道國境內(nèi)任何地區(qū)的任何軍事行動(dòng)和內(nèi)亂所引起的風(fēng)險(xiǎn)。依據(jù)國際法，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂是在東道國控制之外的，東道國對(duì)由此造成的損失不負(fù)任何法律責(zé)任。因此，該風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者一般為擔(dān)保機(jī)構(gòu)。

5.其他非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即除上述四種風(fēng)險(xiǎn)以外的其他非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如罷工、學(xué)潮、恐怖主義行為等。［6］這種規(guī)定使《公約》政治風(fēng)險(xiǎn)的概括具有周延性，有利于《公約》內(nèi)容的進(jìn)一步發(fā)展和隨具體情況而進(jìn)行靈活變化。

多邊投資擔(dān)保制度的建立使海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)不再只是國內(nèi)法制度。海外投資保證制度始于二戰(zhàn)以后。自60年代以來，由于國際資本大量涌進(jìn)發(fā)展中國家，海外投資保證制度已為大多數(shù)資本輸出國所采用，如1956年的日本，1960年的法國、聯(lián)邦德國，1972年的英國。但國內(nèi)的海外投資保證制度具有一系列不足之處，如有的需要與雙邊投資保證協(xié)定相聯(lián)系，有的與資本輸出國的國家利益相關(guān)，有的需與對(duì)外援助相配合，以及國家利用保證制度干預(yù)私人經(jīng)濟(jì)等。而多邊投資擔(dān)保由于其國際性、權(quán)威性，可以避免上述國內(nèi)擔(dān)保制度的弱點(diǎn)。

《公約》在對(duì)海外投資提供較全面的政治風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)的同時(shí)，亦考慮到東道國的主權(quán)利益，以符合國家主權(quán)原則，這是一個(gè)普遍性國際公約賴以存在的前提條件。海外投資必須符合東道國的法律條件，與東道國宣布的發(fā)展目標(biāo)和重點(diǎn)相一致，締結(jié)任何擔(dān)保合同必須以東道國同意為基礎(chǔ)。投保人在要求機(jī)構(gòu)支付之前，應(yīng)尋求在當(dāng)時(shí)條件下合適的、按東道國法律可隨時(shí)利用的補(bǔ)救方法，并促進(jìn)發(fā)展中國家投資信息的交流。［6］

《公約》依照政治風(fēng)險(xiǎn)的類型，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的分?jǐn)偤娃D(zhuǎn)移，以保護(hù)海外投資者的利益，避免其獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這有利于海外投資者對(duì)發(fā)展中國家的投資，特別是對(duì)易受非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)影響的產(chǎn)業(yè)和部門的投資。

四

對(duì)國際投資進(jìn)行一般國際法上保護(hù)的最新發(fā)展是關(guān)貿(mào)總協(xié)定在烏拉圭回合中達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》。該協(xié)定第一次將關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定所建立的適用于貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇原則和一般禁止數(shù)量限制規(guī)則擴(kuò)展適用于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，這是在國際法上第一次就國際投資的實(shí)體問題進(jìn)行規(guī)定。

何謂與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，其內(nèi)涵和外延是什么，這是個(gè)頗具爭議的問題。國際直接投資的進(jìn)行大多伴有貿(mào)易行為，從而對(duì)國際直接投資采取措施勢(shì)必會(huì)對(duì)貿(mào)易產(chǎn)生直接或間接的影響。是否要將投資措施均包括在內(nèi)，還是視其與貿(mào)易相關(guān)的程度而定？正是由于與貿(mào)易有關(guān)的內(nèi)容難以確定，協(xié)定在附件中開列了一個(gè)解釋性清單，來闡釋什么是與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，共有六類：1.國內(nèi)法或行政命令項(xiàng)下的義務(wù)性或強(qiáng)制性執(zhí)行措施或?yàn)槿〉脙?yōu)勢(shì)地位的措施；2.要求企業(yè)購買或使用原產(chǎn)于國內(nèi)或來自于國內(nèi)的任何產(chǎn)品，無論是規(guī)定具體產(chǎn)品、產(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值，或規(guī)定當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的數(shù)量或價(jià)值的比例；3.根據(jù)企業(yè)出口當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價(jià)值，來限制企業(yè)購買或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量；4.一般以其出口當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品的一定數(shù)量或價(jià)值來限制企業(yè)進(jìn)口產(chǎn)品用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品；5.將企業(yè)獲得外匯與其外匯流入相聯(lián)系來限制企業(yè)進(jìn)口用于當(dāng)?shù)厣a(chǎn)或與當(dāng)?shù)厣a(chǎn)相關(guān)的產(chǎn)品；6.限制企業(yè)出口產(chǎn)品或?yàn)槌隹诙N售產(chǎn)品，無論是規(guī)定特定產(chǎn)品，產(chǎn)品數(shù)量或價(jià)值，或是規(guī)定其在當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的數(shù)量或價(jià)值的比例。［10］

第2—3類是與GATT1994第3條第4款規(guī)定的國民待遇義務(wù)不符的，第4—6類是與GATT1994第11條第1款規(guī)定的一般取消數(shù)量限制義務(wù)不符的，這五類禁止措施的內(nèi)容是明確的。問題是第1類投資措施的范圍，根據(jù)協(xié)定的附件，第1類措施可能同時(shí)與GATT1994第3條第4款或第11條第1款規(guī)定的義務(wù)不符，若按此措施的文字解釋，似應(yīng)包括所有的限制性投資措施，這樣一來，所有的投資管理措施都可能受協(xié)議的審查。但是，若做如此解釋，與貿(mào)易有關(guān)的限定實(shí)屬多余。從中可以看到，協(xié)議具有很強(qiáng)的框架協(xié)議的性質(zhì)，其具體的操作尚有待于WTO成員國的進(jìn)一步協(xié)商。但是，該協(xié)議在國際投資法中的意義是不可忽視的，它涉及到國際投資在東道國運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)，從而普遍地建立起以國民待遇和一般禁止數(shù)量限制為基礎(chǔ)的國際投資秩序。雖然在相當(dāng)一部分雙邊投資保護(hù)協(xié)定中都有國民待遇的規(guī)定，但這些規(guī)定有諸多局限性：1.適用范圍僅限于兩國；2.存在許多例外條款，或只作原則規(guī)定而不設(shè)具體適用的產(chǎn)業(yè)范圍。這些局限性都可使國家行為偏離國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)。

在國際投資領(lǐng)域普遍地實(shí)行國民待遇和限制數(shù)量限制對(duì)發(fā)展中國家的沖擊是相當(dāng)大的。為保護(hù)本民族工業(yè)，保持本國經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定地增長，避免外國資本對(duì)本國經(jīng)濟(jì)的控制和市場(chǎng)的占領(lǐng)，發(fā)展中國家均程度不同地對(duì)外資有較嚴(yán)格的控制。其合理性是顯而易見的：發(fā)展中國家由于歷史的原因，國內(nèi)市場(chǎng)的發(fā)育不完善，國內(nèi)價(jià)格、產(chǎn)業(yè)利潤體系均不同程度地被扭曲，而國際資本是完全按自身利益驅(qū)動(dòng)進(jìn)行流動(dòng)的，這種流動(dòng)并不能促進(jìn)東道國市場(chǎng)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的增長，因此，發(fā)展中國家勢(shì)必會(huì)對(duì)國際資本的流入量、產(chǎn)業(yè)投向、資本流出等環(huán)節(jié)作限制。在實(shí)踐中，發(fā)展中國家常采內(nèi)、外法分立的立法格局。若完全取消內(nèi)、外法分立的立法格局，發(fā)展中國家管理外資的能力將大受影響。這對(duì)發(fā)展中國家的負(fù)面影響是不可忽視的，否則協(xié)議存在的合理性和合法性就存在問題。

因此，協(xié)議規(guī)定有保護(hù)發(fā)展中國家的條款：1.發(fā)達(dá)國家成員方應(yīng)在WTO協(xié)定生效后2年內(nèi)取消與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，發(fā)展中國家成員方的期限為5年，最不發(fā)達(dá)國家成員方的期限為7年。［11］2.執(zhí)行協(xié)議條款存在實(shí)際困難的發(fā)展中國家，包括最不發(fā)達(dá)國家，可延長過渡期限，延期取消TRIMS，但需經(jīng)貨物貿(mào)易理事會(huì)評(píng)審。［11］3.協(xié)議構(gòu)成GATT體系的一部分，因此，成員國，特別是發(fā)展中國家有根據(jù)GATT與關(guān)于國際收支差額條款的諒解，在特殊情況下如國際收支嚴(yán)重失衡、外國投資對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重影響時(shí)，享有背離協(xié)定義務(wù)的權(quán)利。

由于協(xié)定的主要內(nèi)容有相當(dāng)一部分尚需討論，因此，發(fā)展中國家能否依協(xié)定而得到切實(shí)的利益保護(hù)，尚有待于協(xié)定的進(jìn)一步確定和消除限制措施談判的進(jìn)程如何而定。

五

在國際投資的保護(hù)中，除一般國際法的保護(hù)外，尚有特殊國際法和國內(nèi)法，若離開了后者，一般國際法的形成、變化及其效力根據(jù)就變得難以理解。同時(shí)，一般國際法的發(fā)展更能揭示國際投資保護(hù)的國際法制的現(xiàn)狀。國際投資的國際法的保護(hù)正從對(duì)特定的國家行為的限制走向?qū)艺畽?quán)力的全面限制，國際投資法的發(fā)展，取決于各國國內(nèi)法制與經(jīng)濟(jì)制度是否不斷趨于一致。國際法制的建立需要各國在發(fā)展水平、經(jīng)濟(jì)制度等方面的逐步接近。同時(shí)，在國際法制的建設(shè)中，應(yīng)充分考慮到各國，特別是發(fā)展中國家的特殊性，這與現(xiàn)代國際法中的主權(quán)原則相一致。

國際法的形成和發(fā)展，往往是從最能達(dá)成統(tǒng)一的環(huán)節(jié)中開始的，如果實(shí)體方面存在問題和困難，則往往從程序性問題入手，這在國際投資法的發(fā)展上可以清楚地看到。隨著各國經(jīng)濟(jì)的不斷融合和發(fā)展，國際投資領(lǐng)域中的一般國際法規(guī)范的逐步發(fā)展的前景是相當(dāng)樂觀的。我國吸引外資在1999年占世界第三位（于美、英之后）。我國除了給外資提供比較全面的國內(nèi)法的保護(hù)外，還應(yīng)積極利用國際法來進(jìn)行對(duì)外資的保護(hù)，同時(shí)積極參與國際投資法的創(chuàng)制和編纂，使國際投資法更好地保護(hù)發(fā)展中國家的利益。

【參考文獻(xiàn)】

［1］〔英〕勞特派特.奧本海國際法（修訂版）：上卷第一分冊(cè)〔M〕.北京：商務(wù)印書館，1981.

［2］ICSID公約：第42條第1款.

［3］ICSID公約：第25條第42款.

［4］黑格爾.法哲學(xué)原理〔M〕.北京：商務(wù)印書館，1997.

［5］吳家楹.關(guān)于總協(xié)定與中國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.

［6］MIGA公約.

［7］IMF協(xié)定.

［8］中華人民共和國外資企業(yè)法：第5條.

［9］各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利與義務(wù)憲章：第2章第2條第3項(xiàng).

［10］TRIMS協(xié)定附件：解釋性清單.

［11］TRIMS協(xié)定：第5條.