規避并購風險實現價值論文

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編者按：本文主要從并購概述；并購法律風險識別；規避并購法律風險的主要措施進行論述。其中，主要包括：所謂并購(M＆A)，是指一個企業購買另一企業的產權、并不是所有的并購都會帶來企業價值的增長、信息不對稱風險、企業作為一個多種生產要素、多種關系交織構成的綜合系統、法律不對稱風險、并購協議、并購程序合法性風險、目標公司反收購風險、行政干預風險、積極調研法律與政策、審慎進行盡職調查、合適選擇并購形式與對象、妥善處理與政府關系、聘請高水平中介機構、嚴密安排并購協議條款、并購后公司治理特殊條款安排等，具體請詳見。

論文摘要：未來幾年內，企業并購將成為中國企業發展的主流。如何識別和防范企業并購中的法律風險是企業并購過程中不得不面臨的問題。為了確定并購的可行性，減少產生的法律風險與損失，在選擇潛在的目標公司之前，收集整理目標公司的相關信息資料，公司的外部環境和內部情況進行審慎調查和評估。分析影響并購的關鍵要素和對策，決定是否并購和怎樣進行并購。首先，要控制參與并購項目人員，降低泄密事件發生的概率。其次，要完善保密機制，建立分級的并購信息獲取機制，保證并購核心機密掌握在少數關鍵管理、決策人員手中。最后，要與并購參與各方訂立保密協議，明確保密的法律責任，從法律角度防范泄密風險。

論文關鍵詞：企業；并購；風險；防范

2006年12月5日，國務院辦公廳轉發了國資委《關于推進國有資本調整和國有企業重組指導意見的通知》，鼓勵非公有制企業通過并購和控股、參股等多種形式，參與國有企業的改組改制改造，鼓勵中央企業和地方企業之問通過股權并購、股權置換、相互參股等方式進行重組，進一步推進國有資本向關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域集中，加快形成一批擁有自主知識產權和知名品牌、國際競爭力較強的優勢企業，到2010年，國資委履行出資人職責的企業調整和重組至80～100家?？梢耘袛?，未來幾年內，企業并購將成為中國企業發展的主流。然而，如何識別和防范企業并購中的法律風險是企業并購過程中不得不面臨的問題。

l并購概述

所謂并購(M＆A)，是指一個企業購買另一企業的產權，它包括兼并(Merger)和收購(Acquisition)兩種形式。兼并主要指在市場經濟中，企業出于減少競爭對手、降低成本、獲取資源、產生規模效應等動機，采取各種方法進行產權交易和資產重組，以達到完全控制對方的目的，兼并完成后，被兼并企業不復存在。收購則是一企業以某種條件獲得另一企業的產權，從而處于控制地位(包括絕對控制或相對控制)的產權交易行為，收購完成后，被收購企業仍是法律意義上的產權主體。對于收購，從收購標的的角度來劃分，可以分為資產收購和股權收購。資產收購是指購買方以現金、股票或其他有價證券為對價，收購目標公司全部或實質全部的資產而接管被收購方。股權收購是指收購公司通過公開方式或協議方式取得目標公司一定比例的股份，從而獲得對目標公司的控制。無論是兼并還是收購，其最終目的是為了實現并購企業的發展戰略，實現并購企業的企業價值最大化。

然而，并不是所有的并購都會帶來企業價值的增長，據統計，在全球并購活動中，有54％的并購行為最終證明是失敗的(Source：SECORM＆ADatabaseupdatedUsingBloomber)。這說明企業在并購活動中面臨很大的風險。所謂并購風險，是指企業在實施并購行為時遭受損失的可能性，包括法律風險、商業風險、財務風險、政治風險和其他類型的風險。發現并預防法律風險是企業在并購活動中需要重點關注的內容，法律風險控制的完善與否將直接關系到并購的成敗。

2并購法律風險識別

(1)信息不對稱風險。這是并購中最常見和影響最大的法律風險，是指企業在并購過程中對被并購方(目標公司)的了解與目標公司的股東和管理層相比，可能存在嚴重的不對等，從而給并購活動帶來的不確定因素。

企業作為一個多種生產要素、多種關系交織構成的綜合系統，極具復雜性，并購方一般很難在相對較短的時間內全面了解、逐一辨別真偽。一些并購活動因為并購方事先對被并購對象的盈利狀況、資產質量(例如有形資產的可用性、無形資產的真實性、債權的有效性(如應收賬款實際無法收回等))、或有事項等缺乏深入了解，沒有發現隱瞞的債務、可能承擔損失的擔保、訴訟糾紛、資產潛在問題等關鍵情況，從而給目標公司埋下巨大的潛伏債務，使并購方在并購實施后落入陷阱，難以自拔。

(2)法律不對稱風險。這種風險在跨國并購中最為常見?？鐕①徶校①忞p方受不同國家的法律制度約束與調整，而不同國家的法律制度和法律體系由于國情、文化背景等不同，規定不盡一致，從而使當事人權利義務不對稱。這種法律不對稱的風險即使是在我國境內也同樣存在，比如有些地方政府以制定、地方性法規的形式，使某些主體擁有某些特定權利等。

(3)并購協議、并購程序合法性風險。并購協議必須按照法律規定的實質要件(如關于特殊行業準入的限制和禁止性規定、信息披露等規定)和程序規定(如并購國有企業中的掛牌交易程序報告、公告、股份轉讓和過戶登記手續、有關機關的審批程序等)簽訂和履行，否則不僅可能導致協議無效，而且可能產生并購爭端，甚至引發訴訟。由于專業人士的缺乏，并購方案的設計缺陷等原因，一些并購交易會有意無意、或多或少地違反法律的規定，突出地表現在有關信息披露、強制收購、程序合法、一致行動等方面，導致并購失敗。如在上市公司收購中董事會沒有就收購事宜可能對公司產生的影響發表意見，或者獨立董事沒有單獨發表意見，導致程序不合法等。

(4)目標公司反收購風險。由于有些并購并不是兩廂情愿的，目標公司在面臨敵意收購或惡意收購時，為了爭奪公司控制權，可能會采取反并購措施。如國外常用的“毒丸計劃”、“焦土戰術”、“金色降落傘計劃”、“死亡換股”等，這些反并購手段，有的帶有嚴重的自殘性質，有的過分關注管理層利益，有的與法律沖突，會在很大程度上損害目標公司自身的利益，從而造成在成功抵制了并購之后傷筋動骨甚至大傷元氣，一蹶不振。對于并購公司而言，有可能導致花了高成本，得到的卻并不是真正想要的東西，更有甚者，還可能與目標企業兩敗俱傷、同歸于盡。

(5)行政干預風險。企業并購本質上來說應是純粹的市場行為，是企業根據其對市場的判斷自主作出的決定。然而在我國，由于國家是國有企業所有權的主體，政府代表國家行使所有權、行政權、財產權，因此，在涉及國有企業的并購中，政府主導型的并購頻繁發生，帶有強烈的行政色彩，有些違反企業意愿強行并購，實行“拉郎配”，有些則因某些利益關系對并購進行干涉，阻礙并購。

(6)泄密風險。在市場經濟中，企業并購是一項高度保密的工作，并購企業的判斷、估值、并購策略等信息至關重要，它不僅是談判的砝碼，也是并購取得成功的關鍵因素。這些信息的泄漏，將導致競爭對手的加入，并購價格的提升，并購成本的增加，甚至導致并購的失敗。在上市公司并購中，上市公司股價對并購信息極為敏感，稍有不慎，就會導致股價的連續漲?；虻＃瑥亩鹱C券監管機構的關注，可能要求強制披露并購信息，這對尚處在并購過程中的并購企業而言，將造成被動，可能導致并購的失敗。

3規避并購法律風險的主要措施

作為并購方，為確保并購成功應采取必要措施防范各類法律風險。

(1)積極調研法律與政策。由于并購行為不僅受全國性法規調控，還涉及諸多地方性法規和政策，因此充分了解并購雙方所在地關于并購的法律規定與政策導向是作出并購戰略決策的先決條件。

并購公司應對目標公司所在地的法律和政策作以下分析：該地域對并購的一般態度；并購方在該地域享受何種優惠待遇；目標公司所從事的經營活動是否為限制領域等。目前，涉及國有控股上市公司并購的全國性法律法規、規章制度等主要內容如附表。

(2)審慎進行盡職調查。“知己知彼，方能百戰不殆”，這是并購成功的重要條件。在并購雙方信息不對稱情況下，審慎調查對于防范并購中的風險至關重要，應作為并購簽約前及決策前的必經程序。

為了確定并購的可行性，減少可能產生的法律風險與損失，并購方在選擇潛在的目標公司之前，必須收集整理目標公司的相關信息資料，對目標公司的外部環境和內部情況進行審慎調查和評估。這是為了了解目標企業的相關情況，并基于調查結果判斷能否進行并購、設計并購交易結構和財務預算、分析影響并購的關鍵要素和對策，從而決定是否并購和怎樣進行并購。惟有如此，才能保證所選對象正確。由于目前一般采用價值要素評價體系來評估目標公司，因此單純的財務調查是遠遠不夠的，而應對目標公司的價值要素體系進行調查。目標公司的價值要素體系可分級細化。其中一級價值要素包括：核心技術和研發能力、管理體系、未來發展戰略、產品和市場、經營能力提升、財務價值、企業影響力等。并購企業應圍繞目標公司價值要素制作調查清單后分工實施。此外，需要重點關注下列極有可能暗含風險的問題：

1)土地及房產、設備的權利與限制：權屬證明是否合法有效、土地使用性質及年限、有無限制、設備等主要資產是否為融資租賃。

2)知識產權：權屬性、專利到期日、發明或專利的實際控制人、商標的使用是否有條件或限制。

3)關鍵合同與合同承諾：長期購買或供應合同、合資企業合同、技術許可合同、對外擔保情況，這些合同可能對公司的日后經營產生重大影響。

4)稅收與環保責任：目標公司已納稅情況、有無欠繳稅、有無稅收優惠及是否會調整等；經營產品與當地環保的關系、有無違反環保記錄、潛在的環保責任等等。

5)員工利益：員工合同特別是高管聘用合同(有無對并購的限制)、股票期權、退休金計劃等。

6)訴訟與爭議：目標公司當前面臨和潛在的訴訟及仲裁，它們對公司的影響，有無索賠。

7)其他或有事項。

(3)合適選擇并購形式與對象。要約收購一般屬于敵意并購，容易導致股價異常波動，國家對此限制較多，法律風險相對較大。協議收購一般屬于善意并購，并購交易對股價影響較小，法律風險相對也較小。因此，應積極與目標公司協商，盡可能采用協議并購形式，降低反收購風險發生的可能性。而且通過雙方協商溝通，還可以達到信息交流、相互理解的目的，降低并購交易的其他風險，同時，也有利于并購完成后的整合與后續合作。

(4)妥善處理與政府關系。當前，我國正處于轉軌經濟時期，社會主義市場經濟尚未完全建立起來，因此政府在企業并購中的地位十分重要，不僅并購前要取得政府的同意，并購中要獲得政府的審批，而且并購完成后企業要得到發展也離不開政府的支持。因此，要積極與政府溝通，建立與政府部門的良好關系，獲得其支持和幫助。

(5)切實好做并購保密工作。首先，要控制參與并購項目人員，降低泄密事件發生的概率。其次，要完善保密機制，建立分級的并購信息獲取機制，保證并購核心機密掌握在少數關鍵管理、決策人員手中。最后，要與并購參與各方訂立保密協議，明確保密的法律責任，從法律角度防范泄密風險。

(6)聘請高水平中介機構。并購是一項專業化要求很高的行為，并購方由于信息、人員、專業知識等方面的局限，很難獨自完成并購，需要聘請法律顧問、財務顧問(投行)、評估師等專業機構。這些中介機構在并購中對法律風險的防范起著重要作用。法律顧問的主要作用包括并購活動的法律策劃、并購盡職調查、起草并修改并購合同、出具法律意見書、參與并購談判等。財務顧問的主要作用是進行并購可行性研究、并購方案設計、配套融資方案擬訂、交易談判、協調溝通并購各方關系等。財務顧問的介入有利于并購策劃和融資安排，處理可能產生的復雜的并購事務，并為公司并購的運作提供財務咨詢和建議。評估師的評估結果則是并購方出價的重要依據。

在聘請專業機構時，一般應選擇業內影響較大、專業素質較好、具有豐富并購經驗的機構，同時應確保該機構與目標公司沒有任何能夠實質影響并購交易的聯系和利益沖突。

(7)嚴密安排并購協議條款。并購協議是并購交易的法律表現，嚴密的并購協議條款是主動防范各類已知和未知法律風險的重要保障。一般而言，在并購協議中采用通用條款和特殊條款來保護并購交易安全。

1)一般條款

1陳述與保證條款。這類條款要求并購方和目標公司對其任何并購相關事項均作出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述將承擔的法律后果。

就目標公司而言，其應如實陳述和保證的內容包括公司的組織機構、法律地位、資產負債狀況、對外擔保、或有負債、合同關系、勞資關系及保險、環保等情況；就并購公司而言，應如實陳述和保證的內容有：公司的組織機構、權利有無沖突、并購動機、經營管理能力和資金實力、財務狀況和信譽、有無改善目標公司治理結構和促進目標公司持續發展的能力。

②維持現狀條款。當并購協議簽訂至協議履行交割前，并購雙方尤其是目標公司須維持目標公司現狀，不得修改章程，分派股利和紅利，并不得將其股份出售、轉移、抵押處置。在交割日前，并購方對目標公司仍有審慎調查的權利。維持現狀條款的設置大大有利于并購方防范并購風險。

③風險分擔條款。并購雙方就并購交易進行的談判事實上就是雙方為規避風險或將風險責任轉移給對方或讓對方分擔的過程。就陳述和保證的內容而言，雙方通常以“就本方所知”作為陳述和保證的前提條件。就并購公司而言，最為擔心的就是目標公司的或有債務。因此，并購公司可在協議中訂立“或有債務在交割時由目標公司自行負擔”的條款，以及“交割后發現的或有債務如目標公司未曾如實陳述，無論是否為故意過失，均由目標公司負擔”的條款。當然，風險分擔的范圍、方式和程度往往取決于并購價款。在高價前提下，并購公司可要求目標公司承擔較重的保證責任；反之，在低價情況下，并購公司可適當縮小目標公司保證范圍。

索賠條款。當一方發現另一方有不實陳述或違約時，有權向對方索賠，這就是索賠條款。索賠條款可以是獨立的條款，也可以散見于并購協議的其他條款之中。就索賠期間，目標公司往往希望以短為宜，并購公司則希望越長越好，索賠期間甚至因陳述和保證的內容不同和發現的難度不同而長短不一。為防止出現無法落實索賠的情況，并購公司可設置提存條款，即將并購價款存放在第三方，以供索賠之用。

2)并購后公司治理特殊條款安排

企業并購完成后，整合成為主題，而規范的公司治理則是防范、規避法律風險的源頭保障。因此，在并購協議中就需要對并購后公司治理問題作出安排。首先，要明確并購后建立規范的股東大會、董事會、監事會和經營層的治理結構，形成層級分明、制衡有效、運轉協調、執行有力的權力、決策、執行、監督體系。其次，要明確并購后建立科學、嚴密、完善的制度體系，包括公司章程、股東大會(董事會、監事會、經營層)議事規則、投資、擔保、借貸制度、信息報告制度等。這些制度是公司運作的基本規則，是調整股東、董事、監事、經理之間相互權利義務關系的重要法律文件，為防范并購后發生糾紛，在并購協議中應作出規定，確立清晰的權利義務規則。最后，要明確有關特殊事項的決策權限，如重大投資、擔保、資產處置等的股東大會三分之二表決權通過的特別決議投票權等。

以上是筆者根據蒙特利爾高級商學院培訓教程，參考相關資料，并結合長江電力收購湖北能源股權的實踐，對企業并購中法律風險識別與防范的一個初步探討。需要說明的是，企業并購是一項十分復雜的工作，實踐中需要對具體并購對象進行具體分析來規避各種法律風險，以實現企業價值的增長