建設工程欠款法定論文

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《中華人民共和國合同法》（以下簡稱“《合同法》”）第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”本文稱該條規定的承包人的權利為建設工程合同中的法定優先權（以下簡稱“法定優先權”）。

此條乃《合同法》的新規定，立法者意在解決建設工程合同糾紛中大量的拖欠工程款問題。大陸法系各國立法，多有類似之規定，如德國民法第648條、瑞士民法第837條、日本民法第327條、中國臺灣地區“民法”第513條等。本文專以我國臺灣地區“民法”及日本民法的有關規定為參照1，對我國《合同法》上的法定優先權問題略作粗淺的分析。

一、法定優先權的性質

此項法定優先權的性質為何？國內學者見解不一。多數學者認為該項權利屬于留置權2；也有少數學者認其為優先權，其效力在所有的基于建設工程而產生的擔保物權中，居于最優先的地位3.其他大陸法系國家及地區對于此等權利的性質，大凡有兩種認識，一者視其為法定抵押權，如臺灣地區“民法”；二者視其為先取特權，如日本民

法，上述我國少數學者的觀點，實為日本之先取特權說。

至于認其為留置權者，則為罕見。

依筆者見解，如有學者指出的那樣，留置權說在理論上有重大缺陷：留置權的標的物通常應以動產為限4；留置權的成立以占有標的物為條件；此二項第286條規定的權利均不相符5.因此，則留置權說恐非妥當。至于先取特權說，亦非無懈可擊。我國民法歷來并無先取特權之物權類型，《合同法》原屬債法之一部，現以其一個條文來創設一種全新的物權類型，終似有越俎代庖之嫌。何況，先取特權制度因缺乏有效的公示制度，故漸為近世民法所不采，早期的法國民法和日本民法尚保存了先取特權制度，而后來的德國民法、瑞士民法及臺灣地區“民法”原則上

都已廢棄了這一制度6，因此，我國再去移植先取特權制

度，似無必要。筆者以為該項權利的性質似以法定抵押權較為相宜，惟應認此等法定抵押權的實行須經過特定之程序。不過，研究該項權利的性質，實際意義卻在于確定其效力：先取特權、留置權通常較抵押權更為優先；此外留置權尚有上述留置標的物的效力，而其他兩類權利則無此種效力。筆者雖主張其性質類似法定抵押權，但畢竟兩者尚有差別，故本文仍以“法定優先權”稱之，但此所謂“優先權”非先取特權說者所謂的“優先權”，特作區別。

然而，無論該項權利為留置權、抵押權，抑或先取特權，其為一種擔保物權則屬無疑。因《合同法》第286條明言其乃存在于物上之權利，權利人無須請求義務人為某種行為，徑可支配其物，且為擔保一項特定之債權而存在。既如此，則凡物權及擔保物權共通之性質與效力，其皆擁有，后文對此將另有論述。

二、法定優先權成立的要件

《合同法》第286條規定的實為法定優先權的實行要件，而非成立要件，故只能通過解釋的方法，推知其成立要件如下：

1.須因建設工程合同所生之債權。本條被置于建設工程合同章中，又明確以承包人、發包人為權利義務的主體，可知法定優先權擔保的債權須因建設工程合同所生，具體言之，則為承包人受領工程款的債權。

根據《合同法》第269條第2款的規定，建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。至于建設之內容是否必須達一定之重要程度，始可享有此等法定優先權之點，臺灣地區“民法”設有限制性規定，即建設之內容須為建筑物、工作物之新建或為此等建筑物、工作物之重大修繕。此種限制，在法理上殊值稱道，因不動產往往價值甚高，對當事人利益影響頗大，如對于從事任何細微建設行為的承包人，均賦予就不動產之全部7換價受償的權利，未免過分有害其他不動產權利人的利益，就擔保承包人小額債權的實現而言，通常亦無必要。《合同法》雖如日本民法，未有此等限制，然在實務上不無參照臺灣地區“民法”作出一定限制的必要。

至于此等債權之標的，《合同法》雖言“價款”，但即使為實物8，解釋上亦不妨成立法定優先權。

既言因合同所生之債權，則因侵權、不當得利、無因管理等他種原因所生之債權，即便與建設工程相關，亦無成立法定優先權之余地。

2.標的物須為發包人所有的建設工程。我國《合同法》第286條未設明文規定法定優先權的標的物須為發包人所有，但在解釋上則不能不有此限制。否則，對不動產所有權之保護必將不利，因債權不具公示性，所有權人如非親自發包，往往不易了解是否存在以其所有的不動產為標的物的建設工程合同存在，于是可能在全然不知的情況下，令其屬所有的不動產負擔法定優先權，并因此等權利的實行而使不動產易主。反之，在登記制度較為完備的情況下，由承包人來了解其建設之不動產的權屬則較簡便。如承包人明知建設之不動產非發包人所有，仍為工程建設，則應視為自愿承擔價款之風險。比如，房屋的承租人或典權人將修繕房屋等工程發包后，未支付工程款，如許承包人于該房屋上成立法定優先權并為實行，則房屋所有權人的利益勢必遭受不測。更有甚者，如解釋上無此限制，則即便發包人對房屋之占有本屬無權占有，后又擅自發包，承包人亦能成立法定優先權，如此，所有權人豈非雪上加霜?？梢?，允許在非為發包人所有的建設工程上成立法定優先權，有害不動產靜的安全，也有悖意思自治原則9.再者，并非建設工程合同當事人的不動產所有權人，與承包人沒有直接的法律關系，不承擔支付工程款的義務，而要以其所有的不動產來擔保此等義務的實現，無形中把所有權人也追加為連帶債務人，有違債權相對性原則。另外，將標的物限制為發包人所有，亦有利于促進保護消費者之政策，后文將有詳述。因此，臺灣地區“民法”明文規定法定抵押權的標的物須為“定作人（即我們所謂的發包人）之不動產”；日本民法雖無明文，但解釋上亦承認此點10.因此，對《合同法》第286條所謂的“建設工程”應作目的性縮限解釋，使其局限于發包人所有之建設工程。

如此，則與總承包人訂立工程合同之分承包人，因其所施之工程非為總承包人所有，故不得直接享有法定優先權。至于其在符合《合同法》第75條規定的要件下，代總承包人之位行使法定優先權11，則屬另一問題，此時分包人的權利自應以總承包人享有的權利為限。

3.須建設工程之性質適于換價。《合同法》第286條雖僅針對換價言，須建設工程之性質相宜，然而既不得換價受償，則法定優先權的效力盡喪，亦無成立之必要，故筆者以為其亦為法定優先權成立之要件。

何種工程性質不宜換價？法無明文，解釋者多以國家重點工程及用途關系國計民生的工程屬之12.惟筆者認為，為維護私法自治和充分保護承包人的利益，認定性質不宜換價的工程應有嚴格限制。原則上只有出于兩類目的方可作此認定，一者為社會公共利益，二者為保障基本人權。具體說來，強制執行法上規定的不得強制執行的不動產可屬之。

滿足上述三項要件，即可成立法定優先權，至于承包人是否按時完成建設工程、建設工程是否存在瑕疵等，均非所問，蓋此項法定優先權專為保護承包人的利益而設，發包人對承包人縱有基于債務不履行所生之損害賠償請求權，亦不能妨礙其成立13.

三、聯建合同、委建合同中法定優先權的適用

1.聯建合同

此所謂聯建合同，乃指當事人雙方約定，由一方提供基地使用權，另一方出資建房的合同。于此類合同中，是否將有法定優先權之適用，仍應以其是否滿足上述三項要件為判斷標準，其中工程性質問題并不因聯建合同而有區別，故以下只討論合同的性質及房屋所有權歸屬問題對法定優先權適用的影響。

聯建合同可大別為兩類：一類是雙方聯建后的房屋及其基地使用權按一定比例分配；另一類是雙方共同將聯建后的房屋出售，所得價金按一定比例分配。

在前一類型的聯建合同中，建成后房屋的原始所有權應歸提供基地使用權的一方當事人，建設方按比例分得的房屋及相應的基地使用權實為其建設房屋之報酬，故此類聯建合同的性質仍為建設工程合同。提供基地使用權的一方，于房屋建成后有向建設方移轉約定比例之房屋及基地使用權并作成登記之義務，如未履行此等義務，建設方即有法定優先權之適用。

在后一類型的聯建合同中，雙方實以共同出售房屋分配盈利為目的，符合為經營共同之事業而共同出資、共擔風險的特征。因此性質上屬于合伙合同，而非建設工程合同，自無法定優先權之適用。

2.委建合同

此所謂委建合同，乃指雙方當事人約定，由一方出資，另一方提供基地使用權并建造房屋，于房屋建成后將房屋所有權及基地適用權移轉于出資方的合同。

委建合同實具買賣合同的特征，但建設方并非僅僅進行現房交易，其重點仍在房屋之建造，且此類合同所涉之房屋乃建設方為出資方著身定制，具有特定性。故解釋上仍應將其作為建設工程合同。惟因基地使用權系由建設方提供，故建成房屋之所有權乃歸建設方，建設方自無法在自己所有的不動產上成立法定優先權。但為保護建設承包人計，似應于房屋之所有權移轉于出資人后，許于該房屋上成立法定優先權14.

四、法定優先權的效力

1.法定優先權所擔保的債權范圍

此項法定優先權所擔保的債權范圍，《合同法》第286條既明確規定為“建設工程的價款”，解釋上似難以將損害賠償債權涵蓋在內。承包人在建設過程中的墊資款可否屬于法定優先權擔保的范圍？筆者認為，此種墊資建設行為，性質上類似于委托關系，可準用《合同法》第398條的規定，因此與第286條所稱“價款”應有區別，與上述損害賠償債權一樣，解釋上似難涵蓋。至于工程款的遲延利息，乃其法定孳息，與工程款本為一體，法條雖未明言，但仍應屬于法定優先權擔保之范圍。

2.擔保物權的共通效力

法定優先權既為擔保物權之一種，則凡擔保物權之共通性質而生之效力，其皆有之。析之有三：一為從屬性，由此，法定優先權隨其所擔保建設工程價款債權同生同滅，并必須隨之而移轉，至有代位行使上述債權之權利的人，亦得代位行使此法定優先權；二為不可分性，由此，法定優先權人得就建設工程之全部為擔保其全部工程款債權而行使權利；三為物上代位性，由此，建設工程因滅失、毀損而得受賠償金時，法定優先權于此等賠償金上繼續存在。

此外，法定優先權人亦具有物上請求權。建設工程如被他人侵害或有被侵害之虞時，法定優先權人自得依其法定優先權，向侵害建設工程或有侵害建設工程之虞者，請求排除侵害或消除侵害之危險。

法定優先權既為承包人的一項財產權利，權利人自得處分之。然因法定優先權具有從屬性，其讓與及提供擔保必須連同所擔保之工程款債權一起為之。惟法定優先權之發生雖系基于法定而無須登記，至其讓與及提供擔保則有因法律行為而起者，必先完成登記，方可生效。

《合同法》第286條既未規定法定優先權人得留置建設工程，應認法定優先權并無留置之效力。以轉移占有之方式成立不動產擔保物權，不利于充分發揮不動產的價值，漸為近世民法所不采，我國亦無采用的必要。何況，依《合同法》之規定，于同一建設工程上可存在多個法定優先權，此建設工程到底歸哪個法定優先權人留置？不如索性否定法定優先權人的留置權。

3.優先受償的效力

優先受償的效力是法定優先權最重要的效力，也是《合同法》創設這個新制度的意義之所在。但《合同法》對此的規定存在嚴重缺陷，有待于解釋上進行完善，以下僅為筆者個人的意見，期為實務上提供些許參考。

（1）法定優先權的優先受償次序

《合同法》第286條僅規定“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，到底此所謂“優先”是指優先于無擔保的普通債權，還是優先于標的物上其他所有的擔保物權，此點不明確。按所謂物權的優先效力，一般有兩層意思。一是物權針對債權的優先性，法定優先權既為一種物權，理應優先于無擔保之債權，此點并無疑問。二是物權間的優先效力，此以“時間在先，權利在先”為原則，即以成立時間的先后決定效力的先后，惟此原則的一項例外為費用性擔保物權優先于融資性擔保物權，也就是說，以擔保因保存或增加標的物價值所生債權為目的的擔保物權應優先于以擔保因融資所生之債權為目的的擔保物權15.蓋若無保存及使標的物增值之行為，則標的物價值將致減損，融資性擔保物權勢將難以實現。為標的物保存及增值所生之債權，實乃為全體物權人利益而生，故應有優先受償的權利。法定優先權所擔保之債權乃因新建、保存或增益標的物之價值而生，性質上屬于費用性擔保物權，故理論上應優先于抵押權等融資性擔保物權。復自比較法觀之，日本民法所設之先取特權自然優先于抵押權等擔保物權；臺灣“民法”原未規定法定抵押權之優先次序，然學者向有主張其效力應優先于普通抵押權者16，今次修改“民法”17，特規定法定抵押權于一定范圍內優先于設立在前之普通抵押權?？疾臁逗贤ā返?86條保護承包人，解決目前大量拖欠工程款問題之初衷，實有必要作法定優先權的優先受償次序先于抵押權之解釋。

因《合同法》規定的建設工程合同包括工程勘察、設計、施工等多種，所以于同一建設工程上可能存在多個法定優先權，其效力之先后，自應依“時間在先，權利在先”的原則確定。

（2）法定優先權與房屋預售合同中期房買受人的權利的關系

房屋預售合同實務上非常多見，其買受人取得的權利的性質，有認為系債權者18，亦有認為系物權者。筆者以為，物權較債權效力更強，故從保護消費者的角度，應采后說為宜，且實務上既允許將預售所得之房屋期權抵押，實際上也已經把此種權利視為物權。物權法草案之建議稿中特別規定了預告登記制度，其主要針對的就是預售房屋所得的期權，立法說明中明確表述：“預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力19.”此種期權雖因標的物尚未產生，難以徑認其為所有權20，但就權利人得對將來誕生之標的物為全面支配之點而言，應認其性質與所有權類似。

預售房屋買受人的此種期權如取得于法定優先權成立之前，即開發商于建設工程合同成立生效前已經將房屋預售，則可以認為此時房屋的所有權已不屬于發包人，故承包人不能于該房屋上成立法定優先權。

如買受人的房屋期權取得于法定優先權成立之后，則因買受人的權利系繼受取得，權利上原本附有的負擔不因權利的移轉而消滅，故法定優先權仍存在于買受人取得的房屋期權上。但如任承包人對買受人于建成后將取得的房屋實行法定優先權，則買受人利益顯將遭受不測，而發包人卻得以將因其不支付工程款而生的建設工程遭拍賣、折價的風險轉嫁于買受人，非但在利益衡量上有重大不當，且將令無人敢于購買期房，房屋預售制度促進房屋開發，加快解決城市居民住房問題的有益功能亦將蕩然無存。更重要的是，保護消費者為近世民法最主要的立法政策之一，住房消費事關基本人權，如不對消費者加以保護，對法定優先權的實行加以適當限制，則將引發眾多社會問題。另一方面，承包人的利益也非可棄之不顧。因此，權衡各方利害，筆者提出如下建議：承包人的法定優先權于此種情況下，僅得針對期房買受人所付之價款存在和實行。具體言之，期房買受人與開發商在訂立房屋預售合同時，即應約定，買受人支付的期房價款應向承包人或由承包人指定的主體提存，如買受人已按約定提存房款的，非但其對于開發商的房款債務消滅，其購買的期房上的承包人法定優先權亦同時消滅，將來承包人只能針對提存的房款而非房屋本身實行法定優先權。如買受人未提存房款的，法定優先權自然仍舊存在于房屋之上。又，此項建議系專為保護消費者而設，如買房人并非消費者，而是出于商業目的，自不能適用。這種設計系借鑒日本民法之抵押權滌除制度，并對擔保物權的物上代位性作適當擴張而成，于理論上應有可行，惟實踐中恐有問題21，只能期待他日再行完善。

（3）供優先受償的標的物的價值范圍

既然如上文所述，法定優先權優先于抵押權受償的理由在于其擔保的債權乃因保存或增加標的物的價值而生，則其能取得優先受償的范圍自應以標的物的價值因建設工程而增加的部分為限，如價值增加部分已不存在，則法定優先權亦將無從實現。如承包人所實施的工程為新建，則標的物的價值全部因該工程而獲得，供法定優先權優先受償的標的物的價值范圍應為標的物的全部價值。

有疑問者，如承包人所享有的債權系應勘察、設計而生，則此種勘察、設計使標的物增加的價值為多少，殊難確定，另外，如僅有勘察、設計而未付施工或未按其施工設計施工，則又當如何？解釋上不妨以因施工所增加的價值為參照，具體言之，即如勘察、設計系為新建而為者，則法定優先權優先受償的范圍及于建成后標的物的全部價值，如系為修繕而為者，則其范圍限于因實際修繕而使標的物增加的價值，如勘察、設計后未有施工或未按原設計施工，則實際上法定優先權無法存在。

《合同法》第286條雖無明確規定，但解釋上不能不對“該工程折價或者拍賣的價款”作出限制，否則將有害于成立在先的抵押權人的利益。日本民法第327條第2款對此有明確規定22；臺灣地區“民法”從前無此限制，但學說上向有主張為此種限制者23，此次修改“民法”徑于第513條第3項設此限制24.

（4）優先受償效力的對抗要件

法定優先權的優先受償效力很強，在受償次序上優于成立在先的抵押權等其他擔保物權，已如上述。而其發生又系基于法定，無需登記即可生效，缺乏公示性，使得標的物上的其他權利人難以了解法定優先權的狀況。因此，如不在其對抗要件上有所限制，將嚴重損害其他權利人的利益。這方面，日本民法與臺灣地區“民法”的規定均頗值借鑒。

根據日本民法第338條第1款：“不動產工事的先取特權，因于工事開始前登記其費用預算額，而保存其效力。但是，工事費用超過預算額時，先取特權不就其超額存在。”日本學者即將此項規定解釋為不動產工事先取特權的對抗要件，實務上對于未滿足此要件者，即認為無拍賣不動產的權利25.因此，不動產工事的先取特權人必須登記才能對抗第三人，且登記的時間為工事開始前，登記的內容為工事費用之預算額。如登記之預算額少于實際發生的工事費用，對此差額部分不能適用先取特權；如登記之預算額超過實際發生的費用，自然應以實際費用為標準受償。

臺灣地區“民法”之法定抵押權本不以登記為對抗要件，后“由于法定抵押權之發生不以登記為生效要件，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害”26，特于此次作出修改27.修改之后，登記已非僅為對抗要件而已，而是法定抵押權成立之要件28，即根據修改后的第513條，承攬人取得的已不是法定抵押權，而是請求為抵押權登記的權利，如未能作成登記，則法定抵押權仍不得發生。

《合同法》既未采法定優先權登記成立主義，自不能與臺灣地區“民法”作相同解釋，故宜采登記為對抗第三人的要件。具體言之，如承包人未作成登記，則對于標的物上的抵押權人實行其抵押權或發包人的其他無擔保債權人申請對標的物強制執行，均不得提出異議；于該標的物換價所得的價金，亦不得主張優先受償；如承包人向法院申請實行法定優先權，則此等抵押權人及債權人得提起異議之訴，法院受理后，即應中止法定優先權的實行29.但不登記并不妨礙承包人以法定優先權對抗發包人，故當標的物上別無其他擔保物權且發包人別無其他債權人時30，承包人仍得實行法定優先權，發包人不得以未登記而提出異議。

至于此項登記之發動，臺灣地區修改后的“民法”似可借鑒，即于通常情況下，承包人有請求發包人共同作成登記的權利，發包人則有協助作成登記的義務；如建設工程合同業經公證，則允許承包人單獨申請作成登記。申請登記時，申請人除應提交有效的債權證明文書外，還應提交能夠證明標的物（或將建成之標的物）所有權歸屬的文書。對該項登記有異議之人，自得按規定申請作成異議登記。

五、法定優先權的適用

1.適用的條件

《合同法》第286條規定的適用條件為：（1）發包人未按約支付價款；（2）承包人催告發包人在合理期限內支付價款；（3）發包人逾期仍未支付價款。

關于發包人未按約支付價款，如發包人約定給付之標的物為金錢，則可謂發包人已陷入履行遲延，至于全部遲延還是一部遲延，則非所問。惟如約定之給付為物時，則除履行遲延外，尚有可能發生不完全履行之情形，此時對于發包人是否按約履行可能發生爭議。

關于催告之內容，《合同法》定為“在合理期限內支付價款”，解釋上應當包括在合理期限內補正不完全履行。此所謂“合理期限”自應斟酌個案之具體情事，以為確定。此外，發包人違約后，承包人應于何期限內發出催告，法律并無明文，解釋上自不能任由承包人拖延發出催告的時間，而應基于誠實信用原則，確認此一期限。

關于發包人逾期仍不履行，在履行遲延的場合，較為明了，在不完全履行的場合，則又可能發生疑問，如補正是否已完全，催告后發包人給付之標的物是否存在瑕疵。

對上述各項適用條件是否滿足，或對法定優先權本身是否成立，如當事人間發生爭議，承包人應向法院提起確認之訴，以資定奪；如承包人已向法院申請適用法定優先權，則發包人可向法院提起異議之訴。

2.換價的方式

《合同法》第286條規定的換價方式為拍賣和折價，此外變賣是否亦可作為換價之方式？筆者認為，折價與變賣均為實現物之交換價值的方式，本質上并無區別，《民法通則》第89條第2項、《擔保法》第53條也均將兩者并列為實現擔保的方式，故不妨將折價與變賣同作為換價的方式。

3.換價的實行

《合同法》規定以拍賣換價的，應向法院申請為之，故承包人不得向其他行政機關或仲裁機構等提出拍賣申請，更不得擅自扣押、拍賣標的物。承包人提出申請時，應提供法定優先權成立并已符合實行條件的證據。法院受理申請后，應參照強制執行程序處理。

至于折價（或變賣）則允許當事人自行達成協議以實行之。但為保護標的物上的其他物權人以及發包人的其他債權人，則應規定此等方式之換價，應在鑒定人公平估價的基礎上進行31.

無論采用何種方式實行換價，在承包人優先受償前，均應先由鑒定人核定因承包人之工作而使標的物增加的價值，以定承包人得就標的物的換價優先受償的范圍。

六、在我國施行法定優先權制度應解決的問題及目前的對策

為充分發揮法定優先權制度的作用，適當地調整好各方的利益關系，僅僅憑借《合同法》第286條這一個條文是遠遠不夠的。從本文前面的分析中，應不難看出至少有以下三方面的制度亟需配套。首先是要建立和完善統一的、高效的、公開的登記體系。一方面要加強對普通物權的登記措施，另一方面要盡快設立、健全預告登記、異議登記等特殊項目的登記。二是要及早制定《強制執行法》，用于規范法定優先權的實行問題，同時也要創立較為完備的執行異議制度，為真正實現登記對抗的效力服務。三是要完善現有的提存制度，保證提存機關工作的公開、安全、高效。

在目前不具備上述條件，尤其是登記制度極不完備的情況下，應嚴格謹慎地適用《合同法》第286條的規定。一是可以在時間上對適用對象加以限制，因該條創設的實為一項物權，具有對世性，故應嚴格限制其溯及力，即對于在《合同法》實施前成立的建設工程合同，原則上不適用法定優先權，從而將其排除在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第1條規定的適用范圍之外。二是可以通過司法解釋，從標的物的權屬、工程的內容、得就標的物換價所得的價款優先受償的范圍等方面限制法定優先權的成立、實行和受償范圍。三是可以參考或準用現有法律對于抵押權的一些規定（如《擔保法》第47條、第49條、第50條等）。

《合同法》第286條的規定雖然在立法技術上存在著不少問題，但在立法政策上無疑是值得稱贊的。而其在具體適用中將會面臨的問題，也不是單單靠一部法律的一個條文就可以解決的，要根本解決實際問題，關鍵是要完善規范市場經濟運行的法律體系，這是一個綜合性的工程。本文意在對法定優先權制度作初步的探索，但求提出的問題尚有些許值得思考之處，則筆者已感甚慰。■

1、臺灣地區“民法”修正前之513條：“承攬之工作為建筑物或其他土地之工作物，或為此等物之重大修繕者，承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人之不動產有抵押權。”其修正后的第513條：“（一）承攬之工作為建筑物或其他土地之工作物，或為此等物之重大修繕者，承攬人得就承攬關系報酬額，對于其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，或對于將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。（二）前項請求，承攬人于開始工作前亦得為之。（三）前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。（四）第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，于工作物因修繕所增加之價值限度內，優先于成立在先之抵押權?！比毡久穹ǖ?27條：“（一）不動產工事的先取特權，就工匠、工程師及承攬人對債務人不動產所進行的工事的費用，存在于該不動產上。（二）前款先取特權，以不動產因工事而產生的增價現存情形為限，只就該增價額存在。”（日本民法條文引自王書江譯《日本民法典》，1999年版，中國人民公安大學出版社）

2、江平主編《中華人民共和國合同法精解》，第223頁，1999年版，中國政法大學出版社；孔祥俊著《合同法教程》，第618頁，1999年版，中國人民公安大學出版社；余延滿著《合同法原論》，第642頁，1999年版，武漢大學出版社。

3、崔建遠主編、韓世遠等副主編《新合同法原理與案例評析》，第1220頁，1999年版，吉林大學出版社。

4、《擔保法》第82條明定留置權之標的物需為動產；臺灣地區“民法”亦有類似規定；惟日本民法上的留置權之標的物不以動產為限。

5、崔建遠、韓世遠前揭書，第1219頁。

6、星野英一著《民法概論II——物權、擔保物權》，第198頁，1976年版，良書普及會。

7、因擔保物權具有不可分性。

8、惟此所謂“實物”若為承包人新建而成之房屋，即成為下文所述的聯建合同。

9、意思自治原則要求權利的得失、變更皆以權利人的意思為轉移。所有權人在渾然不覺中，便在其所有的不動產上成立擔保物權，明顯違背這一原則。

10、星野英一前揭書，第206頁。

11、分包人作為總承包人的債權人可代位行使其對發包人的債權，如總承包人對發包人并有法定優先權，理論上亦應允許分包人代位行使之。

12、江平前揭書，第224頁；胡康生主編《中華人民共和國合同法釋義》，第439頁，1999年版，法制出版社。

13、謝在全著《民法物權論》，第687頁，1999年版，中國政法大學出版社。

14、謝在全前揭書，第689頁；鄭玉波著《民法債編各論》，第376至第377頁，1992年版，三民書局。

15、謝在全前揭書，第33頁。

16、謝在全前揭書，第34頁。

17、臺灣地區于1999年4月21日修改其“民法”債編，修改后的條文于2000年5月5日起生效。

18、孫禮海主編《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，第199頁，1999年版，法律出版社。按此多為實務上之見解。

19、梁慧星負責《中國物權法草案建議稿》，第168至169頁，2000年版，社會科學文獻出版社。

20、就近代所有權概念觀念化之趨勢而言，將此期權徑作為所有權，恐亦非全無可能。

21、比如，房款多為分期支付，如房款尚未全部提存，而法定優先權的實行條件已經成熟，則當如何？依筆者的觀點，或許只能令工程款未獲滿足部分的法定優先權繼續存在于將來提存的各期房款上。

22、參見前注1.

23、邱聰智著《債法各論》（中），第106頁，輔仁大學法學叢書，1997年版。按臺灣從前實務上不承認法定抵押權優先于普通抵押權，乃采“時間在先，權利在先”之原則，故亦無須強調供法定抵押權優先受償的標的物價值的范圍。

24、參見前注1.

25、星野英一前揭書，第210頁。

26、臺灣《“民法”債編修正草案初稿第五一三條修正理由》，轉引自邱聰智前揭書，第108頁。

27、參見前注1.

28、邱聰智前揭書，第108頁。

29、惟承包人如未向法院申請執行，而徑與發包人協議折價，以清償債務，則將令其他權利人難得救濟。

30、實務上似應以有無異議之提出為判斷是否存在此等權利人的依據，法院并無主動查明有無此等權利人之義務。

31、梁慧星、陳華彬編著《物權法》，第331頁，法律出版社，1997年版。