強制性規范與任意性規范解讀

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摘要本文通過對公司法強制性規范與任意性規范的必要性進行分析，結合當前市場經濟特性，提出應當以任意性規范為主，以強制性規范為輔助，兩者相輔相成，共同促進社會主義市場經濟的健康發展。

關鍵詞公司法強制性規范任意性規范

一、公司法規范概述

公司法規范根據可否依當事人的意思適用為標準，可以將規范分為任意性規范和強行性規范。該分類以主體是否可以通過自由的意思排除法律規范的適用為標準，如果可以通過主體的意思或相互之間的協商而排除其適用，則該規范為任意性規范；反之則為強制性規范。兩者在公司法中都必不可少，發揮著不同的作用。任意性規范的功能在于在自由的市場經濟中為公司當事方提供交易的模式和選擇，當事方可以按照自己的意志自由地選擇，盡量減少交易成本。強行性規范的功能在于確定法律的架構，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失靈；確保公司管理者站在股東的角度上行事并保護特殊弱勢群體的利益以防止多數人暴政問題。

將法律規范分為強制性規范與任意性規范的分類方法在傳統民法中占據著重要的地位。“任意規定與強行規定之區別在‘當事人’是否得依其意思或依其與相對人之合意拒絕系爭規定之適用或修正其規定之內容。若然，則它便是任意規定；否則，便是強行規定”。

2005年新修訂的《公司法》中，一個明顯的特點就是任意性規范的擴展和強制性規范的減少，但是僅存的強制性規范仍然有其必要性，并且是規范公司章程中必不可少的規范。而目前對于公司法規范的爭議主要源于對《公司法》本質的分歧，關于公司法本質問題的探討，實質就是關于公司法本質是任意性或強制性的探討。豎對于這個爭論，主要有兩個觀點：一種是《公司法》合同理論，持該論者主張公司法原則上應該是授權性的，各方當事人可以選擇適用或排除《公司法》的具體規定。另一種則是《公司法》合同理論的反對者，他們認為把分散的投資者和發行人之間的關系或者股東和公司管理層的關系稱為“合同”殊為不當，他們認為《公司法》本質上應當是強制性的，因為如果把公司法看成是授權性的，各方當事人可以自由選擇適用的或退出公司法的某項規定，則公司自治出現失靈，將無法實現公司各方當事人的公平和有益的結果。

以經濟分析法學為基礎的公司契約派理論，主張采用定量分析的方法來分析公司這種現象，認為只有實現公司成員的意思自治，才能實現效益的最大化，而法律的強制規定遏制了評價過程，排除價值判斷在公司法領域的適用，這又是一種典型的實證分析方法。豏而強制派所主張的是對法律的定性分析，是以一定的價值判斷(即社會公正)作為出發點，得出法律行為的標準，并研究公司法如何才能符合這個標準。因此，強制派是又以公司法的預期價值為基礎的以指導相關的法律實踐活動，使公司法的規范設計朝著這個既定的目標發展。因此，強制派的理論推理屬于法律的規范分析。

然而筆者認為以上觀點都過于極端，強制性規范與任意性規范本來就應該結合起來互相輔助發揮作用，并無矛盾之處，兩種規范在不同的《公司法》領域發揮著不同的作用，應當同等重視。

二、強制性規范與任意性規范的必要性

市場經濟及公司立法需要任意性規范是不言而喻的，而公司章程便是公司立法中任意性規范的集中體現，公司章程這一設立協議包括股東與股東見的權利義務、公司與股東間的權利義務、公司管理層與股東、公司間的權利義務等，囊括了關于公司設立和運行的所有需要股東進行意思表達與磋商的主要各個方面。極大地發揮著公司成員的意思自治，有利于市場經濟更富活力地發展，在古典經濟學假設交易模型下，個人與市場之間的自愿交易具有諸多有利的特點。對立法者而言，最好的辦法就是不作任何干涉，讓私人秩序來決定經濟選擇，由個人依據他們的特有愛好和動機作出決定。并且各股東間的協商與合意表達是公司設立、公司治理結構形成的原始推動力量。

而對于公司立法中的強制性規范，從《公司法》的本質來看，《公司法》上的強行性規范就成了國家介入公司組織、行為的依據；更深層次地，《公司法》上的強行性規范是社會公共利益、國家利益壓服公司及相關公司參與者私人利益的合法性理由。但市場也有失靈的時候，而且上述市場交易是在某些假設的特定條件下產生的理想結果。在現實世界中，這些假設條件無法一一實現。此時，想當然地認為私人秩序會產生社會福利最大化的結果是不現實的。所以，在許多情況下強行性規范可以提高分配效率，可以幫助資產被最有效使用。

公司管理者和其他參與者在為股東利益和公司利益作出相關的決策時，很可能對第三人產生損害，因此為了保障第三人的利益，對其進行規管和監管也只能通過強制性規范。例如股份回購會導致公司資產的減少，我國《公司法》規定了嚴格的適用情形。按照我國《公司法》第143條，公司不得收購本公司的股票，而只有在依法減資、與持有本公司股份的其他公司合并、將股份獎勵給本公司職工、股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議要求退回出資的情況適用。在這里，立法者的意圖就在于，股票的回購會對公司財務狀況產生極大的影響、可能危害債權人的利益。另外，交易成本過高的因素也存著相當的弊端。公司進行股份回購需要對利害關系人進行相應的披露，在一個沒有任何規制的公司環境中，這種披露行為是通過個別行為作出的，不同的公司進行的形式也不同，并且每天有大量的投資行為發生。如果不通過一個統一的規制辦法來管理會造成整個經濟環境的效率低下。

三、強制性規范與任意性規范的界限

公司法中既然應當存在強制性規范與任意性規范，那么接下來應當解決的問題便是什么領域的問題應當適用強制性規范，什么領域的問題應當適用任意性規范。

針對這一問題，筆者認為正如朱慈蘊教授所言，當《公司法》強調公司作為具有獨立人格的主體享有意思自治和行為自由，即公司自治時，公司的私法性或者任意性就比較突出；當《公司法》要求公司行為必須因社會利益而受到干預和限制，即公司他治時，《公司法》的公法性或者強制性獲得張揚。具體到目前的公司立法中可以看到：

1、在公司治理結構的構建中涉及到保護中小股東的利益，防止控股股東和實際控制人利用優勢地位侵犯中小股東的利益，當公司中的某類參與者不能正當地排除對其不利的某種決定時，強制性規范就應該在此時被使用。

2、對公司章程規定的經營范圍的強制。我國《公司法》第12條賦予了公司章程在經營范圍上有很大的自治性。但如果公司的經營范圍涉及國家安全、公共利益等屬于法律、法規規定須經批準的項目，應體現了國家強制性。

3、公司章程和公司法相抵觸的部分依法理應當無效。《公司法》第20條和第64條關于公司法人人格否認制度的規定即為強制性規范的體現。

公司管理層的出現是公司法強制性規范的結果，但是具體哪些股東可以進入公司管理層卻是股東間按照約定的方式自行選擇的結果。《公司法》人人格否認制度、股東直接訴權、公司管理層的勤勉義務是公司法強制性規范的最佳體現，這反映了公司法可以越過各股東間的意思自治對某些可能侵犯公司中“弱勢群體”利益的事務進行強制性規制，最終結果使公司健康運行。公司的自治與他治在此處表現的最為明顯。公司管理層的產生辦法、議事規則、表決方式等都是在遵守法律的前提下，各股東間相互協商一致寫入公司章程。在法律強制性規范的框架下，股東意思自治的空間始終沒有被取代，也沒有被消滅。

四、結語

經過分析可以發現，《公司法》若要切實地發揮應有的作用，便應當結合強制性規范與任意性規范，應注重在遵循市場規律和尊重交易秩序的基礎上，以合同意志優先，慎用政府干預，通過合理配置兩者比例和調和兩者矛盾、整合兩者功能，達到社會利益的最大化。