水利工程施工合同缺陷與防范措施

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一、水利工程施工合同缺陷的成因

水利水電工程施工標(biāo)準(zhǔn)合同范本，包括通用合同條款、專用合同條款、技術(shù)條款3個(gè)部分，國家動(dòng)用行政強(qiáng)制力規(guī)范了合同條件，有助于水利水電工程施工合同發(fā)包與承包雙方準(zhǔn)確履行的合同義務(wù)，有利于保證雙方的合同權(quán)益，有利于建設(shè)質(zhì)量合格的水利水電工程。在國家頒布了水利水電工程施工標(biāo)準(zhǔn)合同范本以后，為什么依然存在具體施工合同條款約定的不公平？究其原因，不外乎發(fā)包人在具體施工合同格式條款制定過程中的主觀疏忽或主觀故意所致。其主觀疏忽是發(fā)包人出于對施工標(biāo)準(zhǔn)合同所含通用條款、專用條款、技術(shù)條款3個(gè)部分相互關(guān)系認(rèn)識(shí)不清，割裂了這3個(gè)部分的有機(jī)構(gòu)成關(guān)系；主觀故意是發(fā)包人出于“利我而損他”性的肆意改造，故意弱化了發(fā)包人的法定義務(wù)，向承包人強(qiáng)加了顯現(xiàn)公平的霸王條款，向承包人轉(zhuǎn)嫁了本該發(fā)包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，致使承包人在施工承包中受損。

二、水利工程施工合同缺陷的分類

上述兩種主觀行為，從而導(dǎo)致水利水電工程合同生成合同缺陷，其缺陷可歸納為3類。

1.合同文件組成缺陷

合同文件組成的缺陷，屬于缺失合同完備性缺陷。國家《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》(2007年版)和《水利水電土建工程施工合同條件》(GF—2000—0208)均明確規(guī)定：組成合同的各項(xiàng)文件應(yīng)互相解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優(yōu)先順序如下：合同協(xié)議書；中標(biāo)通知書；投標(biāo)函及投標(biāo)函附錄；專用合同條款；通用合同條款；技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求；圖紙；已標(biāo)價(jià)工程量清單；其他合同文件。水利工程施工合同組成的缺失，主要集中為兩種：一是非完整采用標(biāo)準(zhǔn)合同范本；二是具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求缺失。后者尤其誤認(rèn)為技術(shù)條款與合同條款關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，甚至完全將技術(shù)條款與通用條款和專用條款分離而論，無視了工程建設(shè)的技術(shù)性，無視了合同標(biāo)的和合同價(jià)款是建立在合同技術(shù)要求之上這一根本性的合同基礎(chǔ)。

2.合同條款內(nèi)容缺陷

合同條款內(nèi)容的缺陷，屬于缺失合同嚴(yán)謹(jǐn)性缺陷。這類合同缺陷的表象，通常表現(xiàn)為通常表現(xiàn)在：濫用專用條款免除發(fā)包人義務(wù)與責(zé)任，濫用專用條款增加承包人義務(wù)與責(zé)任。水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局《關(guān)于印發(fā)〈水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本〉的通知》(水建管[2000]62號(hào))，明確規(guī)定：《合同條件》分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分?！巴ㄓ煤贤瑮l款”應(yīng)全文引用，不得刪改。“專用合同條款”則應(yīng)按其條款編號(hào)和內(nèi)容，根據(jù)工程實(shí)際情況進(jìn)行修改和補(bǔ)充。除《合同條件》的“專用合同條款”中所列編號(hào)的條款外，“通用合同條款”其他條款的內(nèi)容不得更動(dòng)。若確因工程的特殊條件需要變更“通用合同條款”的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)按工程建設(shè)項(xiàng)目管理的隸屬關(guān)系報(bào)送水利部、國家電力公司及國家工商行政管理局的業(yè)務(wù)主管部門批準(zhǔn)。上述規(guī)定可歸納為：一是通用條款不容修改；二是只有具有專用條款編號(hào)的通用條款才能應(yīng)用專用條款予以修改或限定。前述我省某依傍某中型水庫商品房開發(fā)項(xiàng)目的涉水工程，非全文應(yīng)用水利水電工程施工標(biāo)準(zhǔn)合同范本的通用條款、專用條款、技術(shù)條款，發(fā)包人本意不承擔(dān)工程保險(xiǎn)與損失風(fēng)險(xiǎn)。但是，本工程通用合同條款約定“46，工程保險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)損失的補(bǔ)償”事項(xiàng)，且無相應(yīng)專用條款修改與限定，雖然在《技術(shù)條款》第“1.14保險(xiǎn)”中約定“第三者責(zé)任險(xiǎn)由承包人自行決定”、“施工設(shè)備險(xiǎn)由承包人負(fù)責(zé)投保，其保險(xiǎn)費(fèi)用用計(jì)入施工設(shè)備的運(yùn)行費(fèi)內(nèi)，發(fā)包人不另行支付”、“承包人投保人身意外傷害險(xiǎn)的費(fèi)用應(yīng)攤?cè)敫黜?xiàng)目的人工費(fèi)內(nèi)，發(fā)包人不另行支付”。根據(jù)本工程《專用合同條款》約定的“合同文件的優(yōu)先順序”，通用合同條款優(yōu)先于技術(shù)條款，且協(xié)議書具有最高的優(yōu)先權(quán)。因此，本工程應(yīng)遵循通用合同條款約定的“工程保險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)損失的補(bǔ)償”事項(xiàng)，按照協(xié)議書確定的結(jié)算原則進(jìn)行保險(xiǎn)費(fèi)用計(jì)算。

3.故意設(shè)置合同陷阱

故意在合同中設(shè)置陷阱，屬于缺失合同公正性的缺陷，往往是出于當(dāng)事人的主觀故意，應(yīng)在合同道德層面上予以批判，并在合同法律層面上予以糾正。市場條件下，預(yù)設(shè)陷阱主要表現(xiàn)為：(1)合同條款中預(yù)設(shè)證據(jù)陷阱或轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任在合同條款中規(guī)定，發(fā)包人的指令通知到達(dá)承包人后即生效，而承包人向發(fā)包人發(fā)出的通知?jiǎng)t須發(fā)包人指定的代表簽收后生效。發(fā)包人拒絕簽收或故意不按照約定的有效方式簽收承包方提交的有關(guān)書面文件。利于發(fā)包人違約后，不給承包人留下有效的書面證據(jù)。倘若合同事項(xiàng)存在爭議，發(fā)包人拒絕簽收，則使承包人喪失告知送達(dá)的有效性。(2)合同條款中預(yù)設(shè)承包人“棄權(quán)”陷阱合同專用條款中規(guī)定承包人索賠的復(fù)雜程序并縮短索賠時(shí)限，并規(guī)定超過時(shí)限視為施工單位放棄索賠。合同條款中約定發(fā)包人工程結(jié)算款的支付在工程竣工6個(gè)月以后，導(dǎo)致施工單位喪失法定的工程款優(yōu)先受償權(quán)。合同要求承包人對發(fā)包人提供的資料、數(shù)據(jù)及施工條款盡審查義務(wù)，并約定較短的異議期。超過異議期，視為承包人確認(rèn)滿意并符合合同約定。(3)合同條款中虛設(shè)無效權(quán)利在合同條款中，虛設(shè)施工承包人無效的權(quán)利或?yàn)槭┕こ邪诵惺孤殑?wù)行為設(shè)置苛刻條件。(4)故意設(shè)置有歧義的或語義模糊的合同條款，或前后矛盾的合同條款。(5)利用合同文件解釋順序改變合同條款。將對發(fā)包人最為有利但形成時(shí)間在前的合同文件的解釋順序提前，而將對承包人相對公平且形成時(shí)間在后的合同文件的解釋順序置后。(6)“補(bǔ)充資料”暗藏玄機(jī)發(fā)包人在招標(biāo)階段除了提供包括投標(biāo)指南、合同條件、業(yè)主的要求、投標(biāo)書附錄、保函格式等構(gòu)成投標(biāo)文件的資料外，還提供了一份包含地勘、氣候、水文及工程量清單在內(nèi)的“補(bǔ)充資料”。并聲明，該“補(bǔ)充資料”不構(gòu)成投標(biāo)文件的組成部分，僅供投標(biāo)人參考，業(yè)主不保證這些資料的準(zhǔn)確性或正確性，投標(biāo)人利用這些資料的風(fēng)險(xiǎn)完全由投標(biāo)人自己承擔(dān)。(7)非正式變更合同條款利用承包人不愿為小事得罪發(fā)包人的心理，發(fā)包人以既成的事實(shí)行為改變合同約定，或通過會(huì)議紀(jì)要等“非正式”的書面文件形式變更合同條款。

三、水利工程施工合同陷阱的防范措施

為有效防范水利工程施工合同缺陷與陷阱潛在的損失風(fēng)險(xiǎn)，作者認(rèn)為，施工企業(yè)至少應(yīng)立足法律賦予的合同雙方地位平等的權(quán)利，力爭做好下列事項(xiàng)。

1.投標(biāo)前或合同簽約前盡職審查合同條件

施工企業(yè)必須一改粗放的經(jīng)營管理陋習(xí)，認(rèn)真研讀招標(biāo)文件全套資料。長期以來，有些施工企業(yè)的經(jīng)營策略完全建立在投標(biāo)標(biāo)書的“批發(fā)式”制作之上，按照《招標(biāo)文件》的投標(biāo)須知中的關(guān)鍵部分，按照自己的標(biāo)書模板一套了之，懶于研讀招標(biāo)文件所載通用合同條款、專用合同條款和技術(shù)條款，更談不上甄別合同條款是否與國家頒布的標(biāo)準(zhǔn)合同相符，尤其是對于施工現(xiàn)場條件和技術(shù)要求不加審視。水利施工作業(yè)項(xiàng)目價(jià)格以施工方案為基礎(chǔ)，若施工招標(biāo)文件所附圖紙等技術(shù)資料與施工現(xiàn)場條件不符，可引發(fā)索賠事件。若承包人因施工現(xiàn)場條件改變而引起施工設(shè)備配置變化，且其施工方案已經(jīng)發(fā)包人(或監(jiān)理人)批準(zhǔn)，該設(shè)備配置變化即為施工變更。某水利工程施工招標(biāo)，在其招標(biāo)文件中，載明關(guān)于建筑材料垂直運(yùn)輸?shù)氖┕がF(xiàn)場條件為可用汽車吊作業(yè)。但是，施工承包人進(jìn)場后發(fā)現(xiàn)，由于施工場地限制，汽車吊無法進(jìn)入基坑靠近施工作業(yè)面，施工組織方案中，將原投標(biāo)文件中的汽車吊改為使用塔吊，該項(xiàng)改變及構(gòu)成了施工變更，其施工費(fèi)用應(yīng)按照合同條款約定進(jìn)行變更管理，合同雙方當(dāng)事人協(xié)商變更價(jià)格(包括塔吊進(jìn)出場費(fèi)費(fèi)用、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)用和塔吊基礎(chǔ)臨建費(fèi)用)。

2.提高簽約管理的審查水準(zhǔn)

遺憾的是，經(jīng)過投標(biāo)競爭中標(biāo)簽約的合同，合同文件在招標(biāo)投標(biāo)階段經(jīng)由招標(biāo)人(業(yè)主)強(qiáng)制設(shè)定，承包人作為投標(biāo)人必須響應(yīng)招標(biāo)人實(shí)質(zhì)性約定，否則，無法中標(biāo)成為承包人。需要特別注意的是，對于水利工程建筑中的臨建工程的計(jì)量與支付在合同條款中的約定問題。水利工程建筑施工合同主要采用單價(jià)承包合同方式，而對于臨建項(xiàng)目，通常采用總價(jià)承包合同方式。因此，對于總價(jià)承包的臨建項(xiàng)目，施工企業(yè)決策者與管理者們，應(yīng)該堅(jiān)守總價(jià)承包合同的前提條件：必須具有經(jīng)過審批的施工圖，且施工圖應(yīng)與實(shí)際地質(zhì)條件相符，否則，臨建項(xiàng)目的總價(jià)承包前提條件不具備。

3.盡職審查施工技術(shù)與計(jì)價(jià)體系的一致性

工程造價(jià)以工程量、市場價(jià)格水平、施工企業(yè)生產(chǎn)力水平、工程技術(shù)復(fù)雜性為基礎(chǔ)，市場價(jià)格水平以工程計(jì)價(jià)體系為基礎(chǔ)。毋容置疑，經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)競爭而成立的施工合同，其工程施工承包價(jià)格屬于市場價(jià)格，國家定額體系是市場價(jià)格的考量尺度，實(shí)際上，政府定額定價(jià)體系總是滯后于市場價(jià)格的，無疑也是滯后于新興工法技術(shù)的。某水利工程，對于變更項(xiàng)目定價(jià)原則約定采用《湖南省水利水電建筑工程預(yù)算定額》(1992年頒發(fā))。在項(xiàng)目施工過程中，對于超高箱涵建筑，采用了滿堂腳手架。而1992版水利水電工程預(yù)算定額中，僅僅考慮單排和雙排腳手架，未計(jì)入滿堂腳手架，對于該工程施工計(jì)算，直接套用該定額實(shí)為不當(dāng)。鑒于該《定額》第九章“臨時(shí)建筑工程”《說明》第五條明確“腳手架定額是供參考使用”，因此，施工中發(fā)生與該《定額》不詳適宜的情形，可以參照其他更相適宜的定額。我省某水利工程，對于防水混凝土建筑，設(shè)計(jì)要求采用止水螺桿施工，但是，該工程施工合同僅明確按照水利部《水利建筑工程預(yù)算定額》(2002年3月6日頒布，2012年7月1日施行)執(zhí)行，而該定額中僅明確了鐵件預(yù)埋，若此類混凝土建筑按照鐵件預(yù)埋結(jié)算，則施工承包人將損失大量的止水螺桿購置費(fèi)。事實(shí)上，止水螺桿始于在水利部2002定額制定頒布之后才廣泛興起，該方法始見于《地下工程防水技術(shù)規(guī)范》(GB50105—2001)所載明的工具式螺桿，水利部定額不可能包含后期推廣采用的“工具式螺桿(俗稱止水螺桿)”，因此，水利水電工程設(shè)計(jì)要求的“止水螺桿”，應(yīng)在施工合同中另外計(jì)價(jià)計(jì)算。

4.及時(shí)結(jié)算工程價(jià)款

施工承包人應(yīng)提前準(zhǔn)備工程決算報(bào)告，堅(jiān)持按合同約定的方式結(jié)算。在工程結(jié)算款已經(jīng)確定的情況下，承包人要謹(jǐn)慎接受發(fā)包人提出的債務(wù)“轉(zhuǎn)讓”方案；確有必要接受的，承包人在與發(fā)包人和債務(wù)受讓人的三方合同中，一定要設(shè)立發(fā)包人對債務(wù)受讓人不能按約履行債務(wù)的連帶責(zé)任條款以及債務(wù)受讓人按約履行債務(wù)之前，保留承包人對工程相應(yīng)部分的優(yōu)先受償權(quán)，或者對工程相應(yīng)部分設(shè)立抵押擔(dān)保的條款。

四、結(jié)語

預(yù)防水利工程施工合同的缺陷與陷阱，維護(hù)正常的市場經(jīng)營秩序，理當(dāng)被社會(huì)所推崇。本文立足市場公平正義，呼吁水利施工企業(yè)摒棄粗放的經(jīng)營管理方式，著力于保護(hù)自身的合法權(quán)益，維持水利施工企業(yè)合法的經(jīng)營利潤，維持水利施工企業(yè)必要的生存空間，只有現(xiàn)實(shí)了這些，水利施工企業(yè)才真正有能力建造質(zhì)量安全合格的水利工程。

作者:周琳 單位:湖南省金尚工程建設(shè)有限公司