經濟學下的廣義民法物

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邊沁的功利主義理論與廣義民法物

1．邊沁功利主義理論的主要內容邊沁從研究人的本性出發，認為影響人性的兩個基本要素是“快樂與痛苦”。他認為，人類的共性就是趨利避害———追求快樂或減少痛苦的“功利計算”，因此作為國家應該回應“人類這一本性”，并按照這一本性來確定制度。如果一項制度能有效地給人們帶來快樂或者能減少痛苦，那么國家就應該支持這個制度，否則就不應該支持或者應該廢除這項制度。邊沁認為，“自然把人類置于兩位主公———快樂和痛苦———的主宰之下。只有它們才指示我們應當干什么，決定我們將要干什么。是非標準，因果聯系，俱由其定奪。凡我們所言、所行、所思，無不由其支配……功利原理承認這一被支配地位，把它當做旨在依靠理性和法律之手建造福樂大廈的制度基礎。它(功利主義)按照看來勢必增大或減小利益相關者之幸福的傾向，亦即促進或妨礙此種幸福的傾向，來贊同或非難任何一項行動。”［15］57－58邊沁從功利主義的角度對民法進行了研究，他認為民法應當有四項目的，即生存、富裕、安全、平等［16］329。他的功利主義財產觀，認為財產及財產權本身應該是一種可以帶來快樂或者減少痛苦的制度。此種觀點，雖然因為其基礎理論的寬泛和模糊，存在很多不合理之處，但與后來很多制度經濟學家的觀點有相似的地方。比如，巴澤爾認為，如果界定產權的成本過高(比如帶來的快樂不如痛苦多)，不如不設立產權。邊沁還有一個觀點，即將“財產”、“權利”認定為“人為之物”［17］349，并認為私有財產權能為人們提供快樂和保障。這是與其經驗主義思維模式相吻合的，他極力反對布萊克斯通等人的自然法思想，認為他們的研究嚴重脫離實踐，陷入概念之中不能自拔。2．邊沁功利主義理論對解讀廣義民法物的貢獻邊沁的功利主義財產理論適應了資本主義發展的需要，為新制度經濟學的誕生奠定了哲學和理論基礎。與自然法的財產權理論相比，更加務實，更具有可操作性，而且其理論具有一脈相承、一以貫之的特點，具有較強的解釋力。該理論的核心概念“效用”，解釋了民法上物的本質特征，即能滿足人類的需求。其“快樂與痛苦”(快樂經濟學)的計算方法，雖然比較粗糙，甚至有些觀點是錯誤的，但是為后來的產權理論指明了方向，即產權的本質應該是能讓社會帶來正效益。進一步推論，凡是能夠讓社會產生正效益的財產權制度安排都應該得到國家的支持，雖然邊沁的財產(民法上的物)概念是“土地、房屋、工具等有形的財產”［9］282，但是他的理論對無體物也具有很強的適應性。

科斯的理論與廣義民法物

1．科斯理論的主要內容科斯的理論主要通過其1937年發表的《企業的性質》、1959年發表的《聯邦通信委員會》和1960年發表的《社會成本問題》三篇文章逐步提出的。其核心思想有交易費用理論、外部性理論和談判理論。(1)交易費用理論。科斯是首個發現交易本身存在費用的經濟學家。他在《企業的性質》中，對傳統的價格理論提出了質疑。傳統的微觀經濟學認為，價格作為資源配置的信號，可以自動地調節市場以至達到“帕累托最優”狀態。科斯提出了疑問，即如果市場中的價格機制可以完全有效地協調配置資源，那么為什么還需要有企業或者廠商存在?通過分析，他v發現市場交易本身存在費用(成本)，而企業和廠商正是有效減少交易費用(成本)的工具。后來，他在《社會成本問題》中對這一思想進行了更深入的分析。他發現，為了保證市場交易的順利進行，有必要付出交易費用，主要包括確定交易價格的費用(包括獲取市場交易信息、尋找締約對象等所付出的費用)、談判與簽約費用以及監督契約履行的費用。也就是說，在交易成功之前，需要做很多“前期工作”，而且交易費用的高低與交易的成功率成反比。交易費用理論為“民法上的物”的確立提供了一個新思路，即將某“物”轉變(確立)為“民法上的物”就是為了克服其配置過程中較大的交易成本，也為糾紛的市場化解決提供制度前提。(2)外部性理論。外部性(Externality)是指一個人的行為對他人產生了不利或者有利的影響，而這種影響不能通過市場得到克服或者補償，從而導致了市場失靈的特性。有利的影響稱之為“正外部性”，如公園旁邊的住戶因為公園環境的改善而免費享受了美景;不利的影響稱之為“負外部性”，如鄰居家養狗，狗的叫聲導致的噪音。狗的主人并沒有承擔噪音的全部成本，也沒有采取防止自家狗叫聲外傳的措施。產權規則是外部性私人解決方法之一，此外還有道德規范、社會約束、慈善行為等幾種私人解決方法，各種私人解決方法中，產權規則是最有效、最常用的解決方法。但是，私人解決方法并非總能有效，在科斯看來其主要原因是因為有“交易費用”問題，有時候交易費用過高，市場各方都不愿或者沒有能力承擔這個成本。這個時候，解決外部性問題，必須要依靠公共政策。此種解決方法主要包括政府管制和以市場為基礎的政策調節。所謂管制，就是指政府“通過規定或者禁止某些行為來解決外部性問題。”［18］208例如，政府規定嚴重污染行為是犯罪。但是，政府要制定出良好的管制政策，必須對所有有關信息都詳細掌握，但這往往是十分困難的，因此以管制的方法控制外部性問題的效果也是有限的。所謂以市場為基礎的政策調控，比較典型的有矯正性稅收與補貼。這種方法最早由經濟學家阿瑟•庇古提出，因此也被稱為庇古稅(Pigoviantaxes)。相對于管制，庇古稅在解決外部性問題方面有社會成本低的優點，但也有不少缺點。科斯認為這種方法并不理想，因為它導致的結果不是人們所預期的，甚至也不是令人們滿意的［19］3。也就是說，庇古稅扭曲了激勵，真正受損害的人得不到合適的補償。還有一種以市場為基礎的政策調控方法是可交易的污染許可證，這種方法與科斯的產權規則有相似之處，讓那些能以低成本減少污染的企業轉讓他們的多余污染權許可證，而那些只能以高成本減少污染的企業則必須購買到他們所需要的污染權許可證。這種方法的實質就是在“污染權利”這個“無體物”上配置私有產權，然后將其置于市場自由交易，“不論最初的配置怎樣，最后的配置都會是有效率的。”［18］216通過對外部性問題及其解決方法的分析，我們可以發現，負外部性作為一種市場摩擦力會始終存在，在解決負外部性問題的諸多方法中，產權規則相對較為有效。(3)談判理論。談判理論是博弈論的一種形式，是指博弈參與人為了共同存在而又相互沖突的利益進行“討價還價”，最后達成一個各方均能接受的意見，使得各方均受益。科斯在《社會成本問題》中多次提到“討價還價”，以此代替法律途徑來解決糾紛。談判是解決外部性問題的一種有效方式。假設“在外部性制造者和受外部性影響的人們之間談判沒有任何障礙的話，從理論上講，各方就能在恰當的時候達成一個雙贏或者多贏的協議。”［20］27但是這個假設的理想結構在一些時候往往不能保證，原因是有信息不對稱、當事人之間的距離較遠、當事人數量較多、對外部性影響缺乏了解等情況存在。談判很多時候是自愿地在交流與合作中達成共識，這種共識往往比強加在他們身上的法律或者其他規則更有效，交易成本更低。在特定的條件下(比如科斯提到的交易成本為零的條件)，私人談判“將規定什么是財產，誰擁有財產權，所有者可以如何處置財產以及誰可以干涉所有者財產的問題。”［21］73但是在交易成本不為零的條件下，談判不能對產權進行配置，但是可以在產權已經配置清晰的基礎上達成“合作博弈”。2．科斯理論對解讀廣義民法物的貢獻科斯以交易費用理論為基礎，運用相互性和博弈論的思維方法考察了產權構造的效率，解釋了外部性產生的原因，為確定與時俱進的多元化財產制度奠定經濟學基礎。科斯對財產法的具體貢獻主要體現在以下幾方面:一是解釋了什么能成為“民法上的物”。交易費用的存在，是對“物”界定權利的基本原因。同時，并非所有的“物”都能在其上確立產權，有些物因為交易費用低沒有必要界定，因為界定本身也是需要成本的;同時，有些物因為交易費用過高是無法界定產權的。如有些物(閃電)因為特殊的自然屬性，人類至今仍然沒有有效的方法予以控制，無法從法律上確定其歸屬;空氣污染，雖然可以設立排污權交易制度，但是對其精確測定污染程度與范圍，仍然有難度，因此對于空氣的權利無法界定。但這不是說就不能采取方法予以控制，可以通過政府管制等非市場的方法予以防控。知識產權等無體物，因為不存在有形的物理狀態，不能如土地等物一樣規定四周高低，對其進行權利界定，但是可以通過立法確定“商標權”、“專利權”、“植物新品種”和“著作權”等，從而從法律上劃定一個權利范圍，消除其外部性。二是解釋了將權利配置給誰更有效率。科斯定理指出，產權可以降低交易成本從而很好的促進交易。但是，將產權配置給誰更有效率這個問題上，為了減少交易成本，應該將產權配置給評價最高的一方。因為將產權初始配置給了評價最高的一方，就不需要再通過交易來二次配置資源，從而節省了交易費用。三是指出了產權規則在解決糾紛時具有更優的效率，更進一步解釋了對“物”權利的界定異常重要性。四是說明了產權的界定過程本身是物的外部性內部化的過程。對于有體物，法律直接確定其歸屬，使得權利人在其上產生了排外性的支配權，權利外觀一目了然，不太會有爭議存在，可以起到“定紛止爭”和“有恒產者有恒心”的作用;至于“知識產權”等無體物，因為法律上權利的界定，確定了權利邊界，就像在其四周圍上了柵欄。不管是有體物，還是無體物，通過確立權利邊界，就賦予了權利人一定的獨占空間。五是間接地說明了財產權是一個動態的體系，而不是一成不變的。

巴澤爾的產權理論與廣義民法物

1．巴澤爾產權理論的主要內容(1)產權的概念。早期的經濟學并不存在“產權”(property)概念，從亞當•斯密到近代古典經濟學家，都強調“所有權”，直到近現代新制度經濟學誕生后，才賦予“產權”一詞特定的經濟含義，并成為制度經濟學的核心概念和重要分析工具。與登姆塞茨、阿爾欽、張五常等經濟學家相比，巴澤爾對產權下了一個相對簡單的定義，即“個人對資產的產權由消費這些資產，并從這些資產中取得收入與讓渡這些資產的權力或者權利構成。”［22］2從這個定義可以看出，經濟學上的“產權”不同于法學上“財產權”的兩層意思:一是產權體現一種客觀經濟關系，不一定必然存在法律關系。如初民社會，不存在法權意義上的財產權，但存在產權事實關系;二是財產權是一種法權，是產權上升為國家意志之后形成的一種權利義務關系。沒有產權作為基礎，就不會存在法權意義上的財產權。因此，經濟學上的產權概念是法學上財產權概念的基礎。一般來說，法學上的財產權會增強經濟學上的產權［22］2，能為經濟學上的產權提供保障。(2)產權的特性。在巴澤爾看來，產權有兩大特性:其一是產權的相對性。“產權不是絕對的，而是可以通過個人的行動改變的”［22］3，因為界定、轉讓、獲取和保護產權均需要成本，往往因為這些成本過高而自動放棄一部分權利束(產權是一個權利束)，另外還有“外來的干預(或侵害)”［13］67。正因為如此，以往的產權文獻，都是假定產權要么得到了明確界定，要么出于理性卻忽略了產權，這些思想都是不正確的。實際上，人們對產權的界定處在只能部分界定的中間狀態，因此也不存在對“物”的絕對支配權。其二是產權的漸進性。巴澤爾認為，只要交易成本不為零，產權就不能完全得到界定。一些資產(物)的屬性，未來和現在的所有者都不能完全掌握或者因為交易費用太高而不愿去掌握，因此對物的屬性界定不完全，理性地將這些資源(物)的權利保留在“公共領域”，留到以后再作處理。以后，如果隨著“物”中新價值被發現，并且所花費界定產權的收益大于其成本的時候，人們又會對“物”上的權利作進一步的界定。由此可見，物上權利的邊界，是取決于界定權利的成本與收益分析的。換句話說，“當人們相信界定產權的收益，將超過界定產權的成本的時候，他們就會運用權力，將此物納入民法物的范圍，相反，當擁有產權的收益并小于界定產權的成本時，他們就不會去運用權力，就會選擇將該物置于‘公共領域’。”［22］89巴澤爾對產權兩大特性的發現，很好地解釋了為什么有些物在歷史上被置于“公共領域”，不界定為民法上的物，而在歷史的演進中又逐漸進入“民法上的物”的范圍。這方面的例子很多。如歐洲人到達拉布拉多之前，海貍皮的價值很低，海貍聚集的海域被視為共同財產，但當海貍皮進入歐洲市場以后，其價格迅猛上升，因而海貍聚集地也很快轉變為私有財產。原因就在于交易成本的變化和物中新價值的發現。進一步，我們也可以解釋“民法上的物”保持一種開放性姿態的必要性，因為物的屬性是不斷地被發掘出來的。2．巴澤爾產權理論對解讀廣義民法物的貢獻巴澤爾的產權學說，是對科斯理論進一步補充和發展，為新制度經濟學和財產權理論提供思想保障和分析工具。此學說立足于經驗和實證分析，讓人清晰地看到了產權的本質，澄清了財產權(產權)法定的錯誤觀念，為構建開放多元化的財產權體系找到了理論支撐。同時提供了界定何為“民法上物”的基本標準，也就是關鍵要看將其納入“民法上的物”范疇的交易成本的高低，如果交易費用過高，就應該置于“公法上的物”的范圍，但是當經濟社會發展，界定權利的交易成本降低時又應該將其納入“民法上的物”范疇。所以我們看到“民法上的物”概念外延是動態的，是隨社會發展而不斷變遷的。巴澤爾的產權學說為“廣義民法物”概念提供了分析工具。一些資產(物)的屬性，未來和現在的所有者都不能完全掌握，或者因為交易費用太高，或者因為技術條件的限制不愿或不能去掌握，因此對物的屬性界定不完全，理性地將這些資源(物)的權利保留在“公共領域”，留到以后再作處理。隨著“物”中新的價值被發現，或者隨技術條件的改善，界定產權的受益大于其成本，物本身或者其上的一些新價值又會進入“民法上的物”的范圍。因此，民法上的物是歷史形成的，是一個漸進的范疇，不僅包括傳統的有體物，還包含有諸多資產屬性集合的“無體物”，以及未來隨時可能出現的“新型物”。

邊沁的功利主義財產理論，具有承前啟后，繼往開來的作用，闡明了財產權的本質應該是能給社會帶來正效益，并指出了凡是能夠讓社會產生正效益的財產權制度安排都應該得到國家的支持，無體物和一些新興財產可以滿足這樣的功效，所以應該納入廣義民法物范疇。科斯的交易費用理論解釋了什么能成為“民法上的物”以及“民法上的物”配置給誰更有效率，并支持“民法上的物”的界定過程本身是物的外部性內部化的過程，還間接地說明了財產權是一個動態的體系，這個觀點與巴澤爾的論述暗合。巴澤爾的產權學說，是對科斯理論進一步補充和發展，他澄清了財產權(產權)法定的錯誤觀念，為構建開放多元化的財產權體系找到了理論支撐，同時為界定何為“民法上的物”提供了基本的標準，為“廣義物民法”概念提供了分析工具。“財產及其財產觀念既是一種人類基本信念的延伸，也是隨著社會發展而不斷變化的”［2］30，表明民法物及其觀念是隨著社會發展而不斷變化的概念。2007年10月1日起施行的《物權法》第2條第2款規定“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”可見，我國現行《物權法》對于“民法物”概念基本上是完全繼受了德國和日本民法中的“有體物”(即動產與不動產)概念，將大量的“無體物”和“新型物”排斥在財產基本法之外。同時，由于有體物自身的封閉性和固定性特征，使得有體物法本身不能回應有體物財產制度的變遷需求。這樣的制度安排不僅使得《物權法》作為財產基本法的地位名不副實，而且造成了國家資源的大量閑置和浪費，增加了社會整體的交易費用，帶來了很大負外部性。無疑，要讓一切能為社會帶來正效益的資源得到有效配置，在未來的民事立法中讓民法上的物回歸本來面貌，就必須讓廣義民法物融入財產法并成為其基礎性概念，未來《民法典》或者財產的基礎性立法應對“物”重新定義，宜采取一般性規定與特別規定相結合的模式，表述為:“(第一款)法律意義上的物，是指特定民事主體直接支配的，有一定經濟價值的特定客體。(第二款)自然人的人身不是物，但自然人的人身分離部分和人體所生之物以不違背公共秩序與善良風俗的方法使用的，可以視為物。(第三款)動物是特殊的物，不得以違反環境法規的方式利用。(第四款)法律、法規禁止流通的客體只能為國家所有，限制流通的客體可以為特定的民事主體在不違反法律和行政法規的條件所有;釋放噪音、煤煙、臭氣、塵埃等不可量物質的民事主體須承擔相應的社會責任。”［23］87－91在此基礎上構建一個權利開放、形式多樣的財產法體系［3］77－81，這樣的財產法體系將是邊沁所認為的可以帶來快樂或者減少痛苦的制度，也是科斯所謂交易費用較低、負外部性較小，易于達成合作博弈的制度，還是巴澤爾所支持的最符合產權本質的制度。

本文作者：盧志剛工作單位：華中科技大學