淺析政府采購法學(xué)

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摘要：政府采購，也稱公共采購，是各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，為了開展日常政務(wù)活動或?yàn)楣娞峁┕卜?wù)的需要，使用財(cái)政性資金，依照法定的標(biāo)準(zhǔn)，通過法定的方式和程序，依法獲取貨物、工程或服務(wù)的行為。

《中華人民共和國政府采購法》于2003年1月1日正式開始實(shí)施，這標(biāo)志著我國從1995年開始試點(diǎn)的政府采購制度步入了法制化的軌道。這一年，據(jù)我國財(cái)政部統(tǒng)計(jì)，全國政府采購規(guī)模超過了預(yù)定目標(biāo)，達(dá)到1659.4億元，比2002年增加650億元，節(jié)約預(yù)算資金196.6億元，資金節(jié)約率為10.6％，采購規(guī)模比上年同期增長64.4％，分別占當(dāng)年財(cái)政支出和GDP的6.7％和1.4％，比上年同期分別增長2個(gè)百分點(diǎn)和0.4個(gè)百分點(diǎn)。政府采購法實(shí)施的第二年，我國政府采購規(guī)模達(dá)到了2000億元，2005年的既定目標(biāo)是2500億元。

政府采購問題多多

隨著全國政府采購規(guī)模逐年不斷擴(kuò)大發(fā)展，關(guān)于政府采購方面的爭議也普遍增多，法律和制度本身所存在的問題也日漸顯現(xiàn)，例如：政府采購法中沒有公開招標(biāo)的具體操作規(guī)程，雖然有關(guān)部門出臺了一些規(guī)章，但由于所處的法律位階和效力層次較低，且與法律規(guī)定內(nèi)容相沖突，實(shí)際上不具有可操作性，下位法與上位法相矛盾的規(guī)范普遍存在，造成當(dāng)事人不知依據(jù)何部法律提出訴訟；競爭性談判、詢價(jià)、單一來源采購等非主要采購方式實(shí)踐中廣泛應(yīng)用，但卻無相應(yīng)的監(jiān)管和制約機(jī)制；采購主體所選擇的采購方式具有較大的隨意性，陪標(biāo)、圍標(biāo)、串標(biāo)等暗箱操作的違法現(xiàn)象隨處可見；采購監(jiān)管機(jī)關(guān)與政府采購中心職能不分，雖名義上脫鉤，實(shí)際上還是存在著千絲萬縷的聯(lián)系；以營利為目的的社會中介機(jī)構(gòu)招標(biāo)采購公司幾乎享有不受任何法律約束的“權(quán)力”，為所欲為、隨意侵害供應(yīng)商合法權(quán)益的現(xiàn)象普遍存在，致使許多供應(yīng)商敢怒而不敢言；采購主體確定中標(biāo)或成交結(jié)果帶有巨大的主觀任意性，雖然有質(zhì)疑和投訴機(jī)制，但實(shí)際執(zhí)行效果卻微乎其微；法律雖賦予供應(yīng)商這些弱勢群體多元救濟(jì)途徑，但相關(guān)的救濟(jì)渠道并不暢通；全國各地財(cái)政執(zhí)法部門對于政府采購與相關(guān)法律等專業(yè)方面的知識普遍欠缺，從而導(dǎo)致實(shí)際的執(zhí)法案例也是五花八門，造成當(dāng)事人無所適從的局面。

緣何訴訟少之又少

然而，盡管政府采購有這樣或那樣的問題存在，涉政府采購的訴訟卻少之又少。原因何在？有專家分析存在五大因素，即：政府采購的證據(jù)具有較大的隱蔽性、前置程序限制了供應(yīng)商多元救濟(jì)權(quán)、供應(yīng)商畏懼采購主體進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)、供應(yīng)商自身存在一些不正當(dāng)競爭行為、政府采購法本身所存在的嚴(yán)重缺位論文。

首先，在政府采購活動中，采購主體所控制的證據(jù)具有較大的隱蔽性。由于這些證據(jù)都在采購主體內(nèi)部，不在第三者手中，變更和毀滅相當(dāng)方便，而且不易被他人所察覺。這對于供應(yīng)商或其律師收集證據(jù)帶來了相當(dāng)大的難度。而侵權(quán)的采購主體也不會如實(shí)承認(rèn)其實(shí)施侵權(quán)行為或主動披露侵權(quán)證據(jù)。而判斷采購活動是否合法，有無侵害供應(yīng)商的合法權(quán)益，首先必須審查采購過程中的原始證據(jù)材料。由于這些材料全部為采購主體所控制，供應(yīng)商及其律師無法進(jìn)行查閱和復(fù)制，而采購主體對己不利的證據(jù)，肯定不會主動向質(zhì)疑供應(yīng)商提供。這樣一來，受到侵權(quán)的供應(yīng)商往往只是在主觀上感覺到自己的合法權(quán)益受到采購主體的侵害，但卻無法發(fā)現(xiàn)或獲得受到“傷害”的證據(jù)線索，也無法或很難獲取具有證明力的有效證據(jù)，只能徘徊在法院的大門之外。

其次，自政府采購法實(shí)施后，政府采購活動往往將質(zhì)疑程序作為質(zhì)疑供應(yīng)商提起投訴之前不得不經(jīng)過的階段，即政府采購救濟(jì)機(jī)制前置程序。實(shí)踐中，質(zhì)疑供應(yīng)商如果未經(jīng)過這一前置程序，財(cái)政部門一般就不受理投訴。

由于有了質(zhì)疑程序這一前置階段，無形中增加了投訴供應(yīng)商保護(hù)自己合法權(quán)益的時(shí)間長度和累贅。因?yàn)樵谫|(zhì)疑程序前置的情況下，行政主體受理投訴案件以質(zhì)疑程序的經(jīng)過為前提條件。采購人或采購機(jī)構(gòu)若不受理質(zhì)疑申請，或在法定期限內(nèi)不作出答復(fù)意見，就表明爭議沒有獲得解決，從而限制當(dāng)事人訴訟。第三，供應(yīng)商畏懼采購主體進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)。雖然政府采購當(dāng)事人作為民事主體，在采購活動中的地位都是完全平等的。但采購主體尤其是不受任何法律約束的社會中介采購機(jī)構(gòu)，由于依附于公共權(quán)力機(jī)關(guān)，往往享有一種準(zhǔn)司法行政權(quán)，對采購過程中的許多事項(xiàng)享有完全自由的裁量權(quán)。采購主體行使自由裁量權(quán)侵害供應(yīng)商合法權(quán)益時(shí)，供應(yīng)商只能忍氣吞聲。

一位不愿透露姓名的供應(yīng)商道出了難言之隱。他說，實(shí)踐中，采購主體的每次政府采購活動，在符合條件的三五家供應(yīng)商之間進(jìn)行，倘若供應(yīng)商不符合條件，采購主體或者供應(yīng)商幫助找?guī)准液细竦墓?yīng)商來陪一下標(biāo)。雖然政府采購的信息是公開的，參加的供應(yīng)商也是無數(shù)的，但能夠中標(biāo)、成交的只有這三五家供應(yīng)商中的一位。其他的供應(yīng)商，基本上都是屬于綠葉，用來襯托的。只要供應(yīng)商不打破游戲規(guī)則，在三五家固定供應(yīng)商之間，采購主體又是經(jīng)常性會給予輪標(biāo)機(jī)會的。這次給三五家中之一機(jī)會，下回再來輪流。這種情形常常發(fā)生于以營利為目的的社會中介機(jī)構(gòu)，也就是采購主體之一。這些采購主體常年在三五家之內(nèi)的供應(yīng)商之間輪換著給予中標(biāo)、成交機(jī)會，社會上的其他供應(yīng)商，有些是知情的，有些是不知情的，不論是前者還是后者，常年不斷地在陪標(biāo)，有些始終沒有獲得一次機(jī)會。有的供應(yīng)商參與多了，持之以恒，幾個(gè)月下來，也就漸漸地摸索出政府采購的規(guī)律和其中的奧妙，也就漸漸地跟進(jìn)，之后與采購主體慢慢地有了些“感情”，也成為其中固定的三五家供應(yīng)商，之后，中標(biāo)、成交的機(jī)會也就漸漸地多起來了。有的供應(yīng)商參加了幾次，一直未能如愿以償，想打官司，卻苦于沒有證據(jù)，無法證明采購主體的違法行為。也有的一些供應(yīng)商卻永遠(yuǎn)也無法領(lǐng)悟采購過程中的“操作規(guī)程”，最終只能遠(yuǎn)離政府采購的交易市場。而熟悉政府采購市場交易規(guī)則的供應(yīng)商，盡管有時(shí)感覺自己非常冤枉，想討個(gè)說法，但又惟恐失去更多的中標(biāo)機(jī)會，所以只能忍氣吞聲。如若不然，采購主體一旦打擊報(bào)復(fù)，則將永遠(yuǎn)也進(jìn)入不了政府采購市場。

第四，供應(yīng)商自身也存在一些不正當(dāng)競爭行為，不愿訴諸法律。有法律專家認(rèn)為，供應(yīng)商是政府采購活動中的重要當(dāng)事人之一，誠實(shí)信用原則也是政府采購過程中當(dāng)事人所必須嚴(yán)格遵守的行為規(guī)則。在高手如林的政府采購競爭市場，供應(yīng)商為了脫穎而出，提供虛假的資信證明、與采購主體共同串謀、供應(yīng)商之間相互伴標(biāo)和圍標(biāo)等不正當(dāng)競爭行為也是屢見不鮮。供應(yīng)商自身所存在的一些不正當(dāng)競爭行為，一方面嚴(yán)重?cái)_亂了我國有序的政府采購競爭市場，另一方面也給政府采購活動的主管部門提出了監(jiān)管的難題。

第五，相關(guān)法律還不完善。政府采購法中沒有公開招標(biāo)采購的適用條件和程序的規(guī)定，實(shí)踐中，采購主體是依據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，開展政府采購活動的。然而，政府采購法和招標(biāo)投標(biāo)法在法律責(zé)任和救濟(jì)渠道方面的內(nèi)容并不完全相同。由于政府采購法中缺少公開招投標(biāo)的相應(yīng)章節(jié)，故采購過程中的許多活動都必須援引我國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定。而招投標(biāo)采購方式所引起的爭議，雖然是屬于政府采購監(jiān)管部門的主管范圍，但又離不開招標(biāo)投標(biāo)法的調(diào)整，包括招投標(biāo)的法律責(zé)任和救濟(jì)途徑。然而，政府采購活動中，財(cái)政部門所實(shí)施的行政行為都是依據(jù)政府采購法和財(cái)政部相關(guān)的行政規(guī)章作出的。由于法律適用方面沒有統(tǒng)一，造成當(dāng)事人尋找救濟(jì)途徑的不確定性。這樣一來，勢必造成政府采購當(dāng)事