農村宅基地流轉的困境及出路

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一、“最高院合同糾紛典型案例(5)”引發的思考

(一)案情簡介

2015年12月24日最高人民法院合同糾紛典型案例，其中，鄒克友訴張守忠合同糾紛案①，引起學界關于宅基地使用權流轉問題的爭論。2003年，外村村民鄒克友以56900元的價格購買村民張守忠之樓基地，并且簽訂“樓基地買賣協議”。2013年，由于該地未能辦理樓房建設手續，房屋最終被居委會收回，同時將安置房作為補償給了張守忠。鄒克友認為自己受讓了樓基地，理應由其享受該安置房，但與張守忠協商卻無果，便一紙訴狀將其告至法院，請求法院令張守忠返還購買樓基款并賠償損失。最后山東省日照市嵐山區人民法院最終根據《土地管理法》第63條的規定②，判定雙方的《樓基地買賣協議書》因違反法律強制性規定無效，責令張守忠返還購買樓基地款并賠償損失。

(二)相關案例評釋

最高人民法院以此為典型案例頗具爭議。最高人民法院以此案例欲最終確認宅基地使用權僅可在村集體經濟組織間流轉。因而，此前著名的“畫家村”③案件的命運，我們便不難理解，也為我們探討宅基地使用權上房屋之流轉埋下伏筆。檢索近年來關于宅基地上房屋買賣合同糾紛的判決書，筆者發現，各地法院始終秉持“畫家村”案的判決精神，或依“雙方房屋買賣行為涉及宅基地買賣，違反國家法律、行政法規之強制性規定”④，或依“宅基地使用權是以農民身份為依據、基于集體經濟組織成員之身份而取得的，非農民則無法獲得宅基地之使用權，因此基于買賣合同的手段取得宅基地的使用權有違上述法律內容”⑤，或依“因未經集體經濟組織同意和準許，原告與被告之間的宅基地買賣屬于非法買賣，應屬無效合同”⑥等理由，均否定了宅基地上房屋買賣合同的效力。總結上述所列案例，不外乎是將房屋買賣合同之效力從屬于宅基地使用權的流轉性，再根據現行法律禁止轉讓集體土地使用權的規定，最終拋棄了房屋買賣合同的有效性。在筆者看來，這類的判決讓農村宅基地負載了過于沉重的使命和負擔，限制農宅流轉似有斟酌余地。為維護農民應有的財產處分權，塑造獨立完整的農宅所有權，筆者傾向于肯定此類合同的效力。下文就將針對宅基地上房屋買賣合同的效力問題，進行敘述分析。

二、農宅流轉的法律困境

(一)宅基地流轉規則之限制

我國實行土地公有制度，《憲法》把土地劃分為國家所有土地和集體所有土地，農村的宅基地屬于集體所有土地。同時，《物權法》規定農村村民依法享有在集體所有的土地上建造、保有住宅及附屬設施的權利，并稱之為宅基地使用權。顯而易見，宅基地的所有權歸屬于集體經濟組織享有，而農民作為集體經濟組織的成員只享有對宅基地的使用權。宅基地所有與宅基地使用分離，逐步形成歸屬的主體和經營管理的主體分離之二元構造。乍看之下，宅基地使用權法律制度既保障了土地之公有屬性，同時又使農村村民在土地之上建造房屋的需求得以滿足，可謂一舉兩得，實則不然。修訂后的《土地管理法》第63條①，國家儼然明令限制和禁止包括宅基地使用權的流轉等在內的農村土地權利。國務院及相關部門的規范性文件中也做出類似規定②?，F行立法認為，農宅物理上占用了宅基地，而宅基地僅由農村集體經濟組織享有，有且只有本村集體經濟組織之成員才可通過申請獲得宅基地之使用權，并禁止宅基地使用權流轉至本集體經濟組織以外。只要向村委會提出申請并經審批，符合條件的村民便可免費取得宅基地使用權，故同為一個集體經濟組織內的農民一般沒有流轉的需求;相反，有意置買農宅的城市居民卻又為法律所禁購。法律法規對宅基地之流轉的不合理桎梏，凍結了宅基地使用權的交易，使農民的宅基地使用權在法律上淪為一種“死產”。

(二)農宅所有權權能之殘缺

依據《物權法》和《城市房地產管理法》規定，在建設用地使用權上之建筑物的轉讓、互換、出資或贈與時，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并處分。從該規定可以推測出，國家采取的是房地一體的結合主義模式:雖然土地和土地上之附著物的所有權歸屬分離，但國家在流轉問題上又堅持“地隨房走，房隨地走”。脫胎于公權力深度介入的宅基地使用權之上，農宅所有權有著先天性的不足。從物理角度來看，房地一體的事實狀態必然導致土地與地上房屋之間的依附關系，自然屬性的不可分性決定了農宅和宅基地使用權在法律調整上的密切聯系。如前所述，宅基地使用權之流轉在我國本就被多加限制，因此，農宅雖為農民所有，但其并未被定位成純粹獨立的財產權，農民對農宅的支配力受到極大限制，不完全的處分權能使其難以稱為自主的所有權。據此，且不說法律對農宅買賣合同之效力的不明朗態度，即便國家開放了這個交易市場，農宅的買賣同樣面臨房地一體的流轉尷尬。農宅所有權以宅基地使用權的流轉為物權變動要件，宅基地使用權的限制流轉綁架著農宅買賣合同的效力，買賣合同面臨被架空的法律風險和現實困境。房地一致的原則雖然簡化了法律技術上的操作，但同時也犧牲了農宅主體財產權利和市場交易的自由，導致流轉限制、權利“無有”的空虛化狀態，衡諸法理，似難謂妥。

三、法律困境的原因分析

(一)家父主義的理論思維

1.生活保障論。宅基地使用權的主要功能在于供農民居住、建造房屋，宅基地被認為是中國農民的安身立命之所。《憲法》《物權法》中宅基地二元構成的選定以及限制流轉的規定，負載著沉重的使命———農民基本的生活保障。宅基地使用權是個身份權利，有司法者認為與宅基地有關的任何權利主體必須有特定身份，禁止土地流轉至集體經濟組織之外，是為了保護本集體組織成員的利益。所以農宅的買賣主體應受嚴格限制，只能是集體經濟組織成員。故城鎮居民所簽署的受讓農宅的買賣合同是無效的③。于私法權利的宅基地使用權之上附加公法的生存保障功能，好比在私權的權利外衣上打下難以消退的行政烙印，這是立法上的矛盾與沖突。社會保障本應是國家責任，現今國家不僅冠冕堂皇地剝奪宅基地使用權流轉的私權，還美其名曰是在保護農民利益，這種國家責任個人化的行為豈是農民孱弱之身軀所能承受?另外，新農村建設的發展速度超人預料。牛耕田、人割禾，農民于田地里躬耕千年的畫面已漸漸成為歷史的回憶，一時從“面朝黃土背朝天”過渡到“新型農民”。農村的家庭漸以外出務工為多數，農宅不再是所有農戶的長居之所，此時對農宅流轉再多加限制，究竟是保護農民利益還是損害農民利益，值得定奪。2.農村社會穩定論。宅基地屬于集體所有，由農村集體經濟組織管理，未經農村集體經濟組織同意和準予，宅基地使用權不得隨意流轉。有人提出，若開放農宅買賣市場，將會使宅基地使用權旁落農村集體經濟組織之外，甚至會因此造成農村集體經濟組織的瓦解，導致農村社會的動蕩。筆者認為，土地的私益性表現為生存利益和財產利益兩個方面，當前我國法律對宅基地的管理重在確立土地財產權的生存利益而限制其財產利益。但在現實中其實并不存在沖突或矛盾，承認宅基地上房屋買賣合同的效力并不影響國家對集體土地的有效管理。其一，雖然集體組織成員可以通過申請使用宅基地，但基于土地資源的不可再生性，《土地管理法》規定了嚴格的審批程序:村民提出申請后村委會要審核，還需經村民會議同意及鄉人民政府的審查，最終由縣級土地管理部門審批才可。其二，農宅流轉絕不可能改變宅基地集體所有的性質，宅基地所有權仍然是集體，沒有脫離集體落入非集體成員手中的可能，集體經濟組織對宅基地的監督管理不受影響。其三，《土地管理法》第62條將農民申請宅基地的次數限定為一次，并確立了一戶一宅原則。同時還規定出讓或者出租后不再予以批準申請宅基地。所以借助于現行管理制度，農宅買賣濫用土地資源的情況較難發生，原始取得的程序限制和房屋轉讓后不可再申的處分，已足夠對集體土地進行有效的行政管理。無償取得宅基地使用權保障宅基地的生存利益，流轉促進資本功能發揮則觀照到宅基地的財產利益，二者完全可以實現利益雙贏，以農村社會管理為由否認農宅買賣合同的效力，以生存利益之盾抵御財產利益之矛，似無依據，也無必要。

(二)房地一體的司法混亂

土地與其地上房屋的關系存在統一主義和分離主義兩種截然不同的立法模式。我國的農宅和所依附的宅基地為各自分離的權利客體，所有權人相互獨立。同時，“地隨房走，房隨地走”的原則決定了農宅與宅基地在實際利用、經濟交易上必須時刻捆綁在一起。如此，一方面法律在宅基地權外另立農宅所有權，預留了農宅所有權和宅基地使用權的異主空間;另一方面，當宅基地為農宅提供物理基礎，宅基地權利(至少是宅基地使用權)貌似成為農宅所有權的正當權源，為避免房權人無權占有土地的尷尬，只得強行要求“房權地權一起走”。分離主義、“房地異主”在先，禁止房地單獨交易在后，現行法混合主義的色彩必然導致司法的混亂和不確定。為避免法律內部矛盾引發一系列的問題，因而對法律提供制度上的建制的要求迫在眉睫。

四、農村宅基地上房屋流轉的實現

(一)“房地異主”法律關系的詮釋

1.宅基地用益的債權法構成。根據《民通意見》第186條規定①，在外觀上而言，房屋和土地的確難以分割，我們統稱不動產，但客觀的不可分離同法律的歸屬問題不可一概而論，把房屋所有權和宅基地使用權視為一體，有混淆之虞。關于宅基地用益，所有權和使用權是兩種慣性思維中的狀態，前者是自物權，后者是用益物權，固然其能解決基本的宅基地歸屬問題，但二者都是物權法上的概念，我們忽略了宅基地上第三種的存在狀態———債法上的權利，即基于農宅所有對其所占宅基地對應部分的利用權。在傳統民法理論上，存在地上權和土地租賃權之比較分析，就是作為用益物權和作為債權的土地使用權的差異問題［1］(P15)。有關宅基地用益的物權法構成和債權法構成，清華大學法學院教授韓世遠提出設立“宅基地法定租賃權”，同宅基地所有權和宅基地使用權相列而論，以解決宅基地上農宅的自有流轉問題。不同于固有的模式思維，韓世遠教授認為宅基地的使用收益之處理模式除了傳統的物權法構成模式，還可以包含債權法的構成模式?；诖说膫鶛喾嫵啥?，宅基地之用益也有“有償”與“無償”之劃分:前者往往為租賃關系，后者對應于無償借用情形中。借助租賃之債，賦予農宅新所有權人法定租賃權，從而解決了農宅占地的權利正當性問題，避免了“房地異主”的尷尬［2］?！抖砹_斯民法典》的立法同樣突破了土地財產權二元體系的傳統思維，出現了土地租賃權的概念，明確了土地租賃權的債權物權化，確立了以土地租賃為核心的土地有償使用制度，將土地租賃權作為獨立于土地使用權和土地所有權之外的權利類別進行規定［3］。我國臺灣地區提供的推定也有異曲同工之處，即建筑物受讓人對建筑物坐落之土地享有租賃權［4］(P38－47)。推定租賃的補救思路值得贊同，我國大陸地區亦可推定農宅所有權人與宅基地使用權人之間與此同時達成關于農宅買賣和土地租賃的債權合意。房走了，地上的使用權不一定要跟著走，該租賃權的成立意味著農宅出賣人的宅基地使用權并未消滅，只是由占有、使用轉變以收益為內容的一項權能。2.宅基地租賃合同的推定適用。正如弗里德曼闡述的法律與環境的關系①，因為俄羅斯采取的是部分土地私有的制度，這與中國的國情不可同日而語，所以將土地租賃權引入中國的宅基地制度之中，這樣的想法是否合乎法理還有待商榷。但是筆者認為強化債權方式的土地使用，為隨房屋買賣一并轉移的土地利用權賦予一個獨立地位，對于中國房地一體但權屬各自獨立的不動產框架來說，實屬可行的解決方法。根據《俄羅斯聯邦土地法典》第35條第4款規定，若建筑物處于禁止流通的土地之上，其仍可被轉讓，且建筑物之所有權人將獲得一種與所有權不同的其他土地權利［5］(P300)。禁止流通土地的表述同宅基地在中國法律制度中的地位相近似，可見在俄羅斯，即便土地不被允許流通，但是其上的建筑物還是可以被轉讓的。當房屋所有權人不擁有對土地進行利用的物權時，《俄羅斯聯邦土地法典》引入新的權利概念———土地有限占有權。有限占有權是土地所有權人和其上建筑物所有權人達成的對土地的“利益平衡”，是一種通過協商達成的債權合意。倘若參見這個思路，雖然宅基地的所有權歸集體，且宅基地使用權依法是不能轉讓的，但這都無妨，當宅基地使用權人轉讓地上的農宅所有權時，推定雙方之間也達成有限占有宅基地的債權合意。具體來說，受讓人成為農宅所有權人后，在為使用農宅所必要的范圍內，取得對該宅基地地塊的有限占有權。故而，農宅買賣并不必然牽扯到宅基地使用權的物權轉讓問題，土地債權的介入對宅基地使用權的轉讓和農宅買賣合同的效力分離做出很好的解釋。

(二)農宅買賣合同的效力認定

1.合同有效的合法性。對于宅基地使用權的流轉，根據相關法律、行政法規等②，可知宅基地使用權只能在集體內部成員之間轉讓，城鎮居民受讓宅基地使用權是違反現行法律和國家政策的。然而，就此認定轉讓合同是無效的，筆者實難贊同。一方面，國土資源部的意見以及國務院的決定和通知，其效力層級過低，不屬于認定合同無效應依據的法律或行政法規;另一方面，雖然《土地管理法》第63條禁止農村宅基地之任意流轉，但《土地管理法》以“管理”為名，顧名思義，《土地管理法》第63條理應是管理性的強制性規范而非效力性的強制性規范。誠然，根據《合同法》司法解釋(二)第14條的規定，其中關于合同效力的“強制性規定”，僅指效力性強制性規定，因此，《土地管理法》第63條不屬于認定合同無效的法律規定，不能成為否認合同效力的依據。私法應當最大限度地尊重主體意思自治，只要農宅買賣不存在《合同法》第52條規定的無效事由，就應當肯定合同的有效性。2.合同有效的理論可行性。(1)遵循誠實信用原則如前所述，實踐中司法人員的裁判偏向于限制農宅的流轉，糾紛中的買賣合同多數被宣布無效。論其功能，法庭的裁判具有引導作用，應當符合正確的價值取向和道德觀念，遵循基本的私法準則，但是合同無效的判決可以發揮此等功效嗎?頗為質疑。質言之，依判決加以推論，合同無效的判定相當于肯定出賣人出爾反爾的行為。倘若房屋出賣后市場發生情勢變動，賣方再以房屋不可買賣為名，以房價上漲利益有損為實，主張合同無效的話，試問，這樣違反誠實信用、擾亂交易秩序的行為豈能被容忍?故法院務必謹慎考慮否認合同效力產生的影響。為實現社會的誠信與公平，筆者強調以誠實信用原則為據，倡導肯定買賣合同的效力，否則司法難免淪為鼓吹不誠信、幫助惡人利用不法行為獲利的工具。(2)尊重私法主體的意思自治傳統契約理論的基本精神在于平等自由和意思自治，除了《合同法》第52條規定的法定無效情況以外，契約成立與否，內容如何，原則上由當事人自由決定。未置可否，合同相對人享有一定程度的自主權利。既然農宅的所有權屬于農民，那么基于農民真實意思表示而達成的買賣合同，法律上有什么理由對其否認呢?只要協議是基于雙方自有、自愿、公平發生的交易，那買賣合同就應當被肯定，這既是對私法主體意思自治最基本的尊重，也是民法作為私法應當遵循的基本原則。(3)維護農民對自有財產的處分權開放農宅的流轉不僅能形成有效的市場，體現房屋的現實價值，還維護了農民作為財產所有人的處分自由。其符合現代社會需要的制度方為良善之制。如果說宅基地使用權的免費取得具有公共福利性，宅基地乃農民賴以生存的所在，國家限制宅基地使用權之流轉是對農民弱勢群體的關懷，那么城市的經濟適用房又何嘗不是呢?為何宅基地不可像經濟適用房那樣自由流轉呢?出于對土地資源的合理配置以及農民基本居住保障的考慮，不可否認，這樣的出發點就是基于社會福利，但保障措施的進一步優化還需努力。關于農民利益之保護，其真實癥結并非防范非農戶對農村宅基地的侵占，國家及行政機構對集體土地之肆意掠奪才是對農民利益的威脅所在。3.合同有效的現實必要性。(1)農民的融資需求允許宅基地上之農宅買賣是個現實需要。隨著市場經濟的發展，宅基地作為財產權的資本功能日益凸顯，城市化的進程和人口流動性加強，萌生了農民進城的渴望。若要在城市扎根立足，農民必須有必要的資金保障，但農民住宅產權的不完整性將限制農民對于僅有的宅基地進行資本操作。農村宅基地只能固守傳統，無法進行商品化和資產化，遲遲未能進入市場，對農民來說是一種財產利益的制度性損失。既為了不影響金融資本進軍農村，也為了幫助農民在城市里有更豐裕的物質條件，允許宅基地上房屋的買賣流轉，又有何不可?何況，土地是農民的命根子，房子更是他們安身立命之所，非必需的情況下農民輕易不會出賣房屋，現實中的萬不得已往往是因為存在更急迫的資金需求，或是治病救人或是為生產經營籌資等。承認合同的有效性，創造了一條融資渠道，對農民們的裨益尤為明顯。2015年2月，國家出臺農村宅基地改革試點草案。草案的出臺讓無數傳統躬耕于田的農戶看到曙光，也使筆者之見有了更多實現的可能，為之欣喜。(2)稀缺資源的充足利用現今農民的宅基地已不單純是一個基本生存保障的問題，隨著農村勞動力的大量轉移，在城里買房舉家搬遷的現象已然普遍。類似于城市大量“鴿子樓”的存在，農民市民化使得原住宅基地被部分閑置，形成“空心村”，農村多余房產的處置問題亟待解決。為了充分利用土地這一稀缺資源，不得不說出賣農宅是最佳的處置方式，故承認農宅買賣合同的效力實有必要。再者，《土地管理法》規定有且只能由農村集體經濟組織之成員享有宅基地使用權，當農宅作為遺產發生繼承問題時，面臨非集體成員繼承人對宅基地繼承權利的阻礙。如果肯定農宅買賣合同的效力，意味著農宅的流轉并不以經濟組織成員為主體要件，如此便能解決上述的權利沖突，故合同有效符合事理，足以采取。(3)市場買方的客觀存在或是投資建設，或是養老居住，或是休閑度假，現實存在城市居民的買方需求，并且有供有需的買賣之勢日趨高漲。當下農村集體成員生死更替，或有己宅而不居，然宅基地之調整，卻未能總是與居住需求之多變相匹配，因而現實的住房需求持續存在。尊重市場調整，承認買賣合同效力，正是適應社會需要之良舉。

作者:張文 單位:華僑大學

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