國際貿易術語的風險轉移規則綜述

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論文摘要：在國際貨物貿易中，風險轉移關系到每個人的親身利益，是國際貨物買賣中最具現實意義的問題，它是買賣雙方承擔貨損責任的關鍵。各國法律和國際條約都對此問題做出了明確的規定，但是缺乏統一性，尤其是適用法律方面，顯得十分繁瑣無序，這無疑增加了國際貿易的無序性和危險性，不利于經濟貿易的發展國際貨物買賣的國際慣例主要是指現行的(2000年國際貿易術語解釋通則》，共收集了l3個貿易術語，每一個對其風險轉移都有明確的規定在國際貨物買賣中，風險轉移的關鍵是時間，本文試從法律經濟學的角度對影響風險轉移的相關因素進行研究，并對其利弊作了比較分析，嘗試提出一種新的思路來解決風險轉移問題

論文關鍵字：風險風險轉移風險成本法律經濟學

一、風險和風險轉移的基本概念

風險是買賣合同必須考慮的問題，它關系到買賣雙方的切身利益，但是法律卻沒有給出一個明確的定義。不論是中國的《合同法》、英美法系的《貨物買賣法》，還是《聯合國國際貨物銷售合同公約》，對此均未作一—明確定義。而風險轉移是用來確定買賣雙方當事人對這些可能發生的各種貨物意外損失的承擔責任何時由賣方轉移到買方。在國際貨物貿易中，如果貨物風險已經由賣方轉移至買方，則貨物由于意外事件所遭受的損害或滅失，其損失應由買方承擔；而且買方不能以貨物遭受損害或滅失為理由拒絕支付貨款r如果貨物的風險尚未移轉給買方，則貨物損害或滅失的損失就仍然由賣方承擔，而且賣方不能以此為理由要求免除其交貨義務，除非賣方能證明這是由于不可抗力事件造成的。風險轉移原則決定風險在何時、何地、以何種方式從賣方轉移至買方。為此，需要全面地認識風險，風險的本質是不確定性因素的影響，對投資主體預期收益產生的上下波動，從結果來看風險可能產生收益，又可能產生損失。只有從風險的產生因素、風險的承受主體、風險的作用方式及其影響結果來分析，才能把握風險的本質。有風險就需要風險管理等一系列措施，因此就需要風險成本。風險成本的概念最早由美國著名的保險業組織RIMS的前任主席道格拉斯·巴(DouglasBarlow)于1962年提出，RIMS及其戰略伙伴Enrst&Young公司在的報告中將其界定為與風險相關的如下費用：保險費、置留損失、內部管理；對外服務包括咨詢、必備管理和其他銷售服務；融資擔保；費、稅和類似費用。

法律經濟學研究的風險涉及的不僅僅是適當降低風險的目標，而且還涉及到第二個目標：風險配置和分散來自風險的損失。筆者認為，在國際貨物買賣中，所謂的風險是在對貨物轉移所有權時由于不可抗力、意外事件和第三人造成的風險帶來的成本損失，因為每個人都是理性和自私的，這樣的風險成本是不愿接受的。亞當．斯密曾說：”我們接受殺豬者、制啤酒者和烤面包者的服務，這不是因為他們的慈善恩惠，而是因為他們的謀求私利。”風險轉移就是通過某種機制將這種風險成本轉移給別人。在作為合同當事人制定風險轉移條款時，會盡可能將自己風險成本降至最低，因此在猶如戰場的談判桌上，最終的結局必定是綜合因素的影響，如心理和信息的博弈，甚至是歷史因素。即使是法律經濟學的權威代表人物理查德．波斯納和吉多．卡拉布雷西兩大法官也承認：在實踐中，我們不能簡單地將法律經濟分析作為法律或判決的高效理論進行應用一我們需要更多的東西本文僅從法律經濟學的角度對國際貿易術語中風險轉移的相關因素進行分析，嘗試一種新的公平合理并且簡便可行的解決風險轉移的方法。

二、國際貿易術語中風險轉移的形成

現在許多部門法中都有習慣和慣例的存在，它們雖然不是成文的法律規范，卻也起著調節社會生活的重要作用，但存在不一定代表合理，許多習慣是由于歷史原因積淀而來，并被人們傳統的道德觀和”身在現在，面向過去”的大眾輿論所保護。大象作為一種大型動物，力氣是不可小覷的，運用其粗壯的鼻子拔樹、搬運等力氣活自然不在話下但馬戲團的大象在向觀眾施展才能之后，卻能怪怪地受縛于一個既輕又細甚至能被小孩隨意移動的”栓象樁”上。這就是從小訓練的習慣對其行為的影響。在韋伯看來，絕大多數人以某種符合法律規范的方式行事，但是人們卻不是把它作為～種法律義務來遵守的，而是因為周圍許多人獲知具有某種權威的人贊賞這種行為并且非難相反的行為，或者僅是由于人們對某種生活常規性的不假思索的習慣而己。對于國際貿易術語同樣如此，雖然其在世界上130個國家擁有會員，但是各國家、各地區的經濟發展水平和經濟發展要求不同，難免會有強勢和弱勢的劃分，這就自然影響到了合同的當事人在談判桌上的談判地位，處于弱勢的一方為了滿足低層次的經濟發展要求，肯定在締約方面受到一定限制，而強勢的一方則處于有利地位，可以將合同制定盡量利于自己，比如在風險轉移的方面，處于強勢地位的一方會將風險成本大部分或全部轉移給另一方。

《2000年國際貿易術語解釋通則》共收集了l3個貿易術語，可分為四組，即E組、F組、c組和D組。雖然四組貿易術語之間有差別，但都與風向轉移相關，故也可以用風險轉移為標準區分這四組術語。E組：包括一個術語，即EXW，可譯為工廠交貨，指在賣方的庫房或營業地交貨，風險在工廠交貨時由賣方轉移至買方。F組：包括三個術語，即FCA、FAS和FOB，就風險轉移而言，風險都是在將貨物交付給買方指定的承運人或船舶時轉移。C組：包括四個貿易術語，即CFR、CIF、CPT和CIP，風險是在賣方將貨物交付給賣方簽約的承運人或船舶時轉移。D組：包括五個術語，即DAF、DES、DEQ、DDU和DDP，這些術語的共同特點是在目的地或目的港入關前交貨，故風險也在這些地點交付時轉移。

筆者認為，這四組貿易術語很好的反映了風險轉移規則形成及變化。在市場經濟下，當貨物供不應求時，賣方自然處于強勢地位，不僅可以在商品價格上一錘定音，而且還可以再交貨地點、運輸、保險、辦理出入境手續等方面制定有利于自己的合同條款，尤其是風險轉移方面，風險在賣方工廠轉移，賣方不承擔任何運輸中的風險。這就是典型的E組中的情況，這時貨物的價格明顯高于價值。

當通貨緊縮后，市場的調節和政府的宏觀調控會立即對貨物的供銷比例施加影響，賣方的優勢地位逐漸削弱，這時風險轉移的時間慢慢后延，從賣方工廠到賣方在指定地點交給承運人，再到賣方的海港港口，然后到賣方港口的船舶上。不僅在風險轉移方面做出了讓步，甚至在運輸和保險方面，賣方從不需要承擔任何費用到需要承擔費用，很清晰的反映了市場調節和政府的宏觀調控下的商品供銷比例對于賣方談判地位的影響。國際貿易術語中的F組和c組就反映了賣方地位的變化，這時貨物的價格在價值標準線上下波動，但相差不大。

在市場調節和政府宏觀調控之后，生產者認為生產某種貨物有豐厚利潤，會暫停或者放棄原本的生產計劃，大量生產這種貨物：而銷售者則大量囤積以待更高價格出售，而消費者由于無法支付高額的售價而選擇不買或者少買這種貨物，生產．銷售一消費的鏈條在消費處出現了瓶頸，這自然導致了通貨膨脹。這時買方由原來的弱勢地位成為談判桌上的強勢主體，合同條款自然會利于買方，在運輸和保險方面，由原來的買方支付費用到賣方支付費用，在風險轉移方面，由在賣方工廠轉移風險到在買方工廠轉移風險。國際貿易術語中的D組反映了買方地位的變化，這時貨物的價格明顯低于價值。

在市場經濟的背景下，買賣雙方像是在”智豬博弈”，都有可能成為”小豬”，在”智豬博弈”的模型中，小豬最佳的策略是選擇等待，然而現實中小豬卻沒有權利選擇等待。在社會主義初級階段，大豬和小豬即使充分實現了民主，決定輪流去踩按鈕，大豬按按鈕時他們的受益比為4：4，小豬按按鈕時的收益比為9：—1，他們單次的平均收益應該是6．5：1．5，這樣的分配對于小豬也是不公平的。而在資本主義時代，大豬就是資本家，占有絕大多數資源，雇傭小豬去按按鈕，報酬是你可以和我同時吃豬食．于是小豬只好每次都去按按鈕，他們的利益分成是7：1．就算是大豬和小豬充分實行了民主也充分建立了信用機制，于是他們輪流去按按鈕，然后另一方等按按鈕的豬回來以后一起吃．那么大豬按鈕時候利益分成是5：3，小豬按按鈕的利益分成是7：1，平均單次收益比為6：2。處于弱勢的一方不能選擇等待，市場也不允許等待，即使承擔風險成本也要去踩”按板”，少吃點總比餓肚子強，慢速發展要比停滯不前強，投機雖然成本低，但是行不通，只有當自己擁有了談判桌上的強勢地位后，這種境遇才會改善。在市場經濟下的買賣雙方不存在”志愿者困境”，利益和發展的需求推動著”小豬”去按按板，因此需要法律對權利進行配置，調節這種不公平，使雙方的勞動和報酬。

三、法律經濟學對風險轉移的透視

(一)市場經濟影響權利的配置

市場經濟的變化影響合同當事人的談判地位，進而影響到了當事人的具體權利義務。在權利配置上，法律經濟學追求的是”社會財富的最大化”，在波斯納看來，只有能夠實際上拿出貨幣購買好處或者預防損失的人才有發言權。權利的變化也是如此，比如說現在有一項法案準備授權奴隸最基本的人權，這些權利對于他們是寶貴的，但如果按照波斯納的理論，只要奴隸主能夠拿出足夠的貨幣，那么就可以阻止此項法案的通過，標準就是所謂的價值最大化。但是這里的價值最大化并不等于社會財富的最大化，即”帕累托最優”并不一定等于社會財富最大化。而科斯認為在權利配置時，外部性的存在并不可怕，只要全局收益大于全局的外部性即可，而且在無交易成本的情況下，法律不論怎樣配置權利，它都是有效的，只是對于不同階級的利益不同。以買賣雙方為例，在不存在交易成本的情況下，權利配置都是有效力的。若將權利配置給賣方，買方會承擔運輸、保險及風險成本；若將權利配置給買方，賣方會承擔運輸、保險及風險成本。買賣雙方承擔的成本是一樣的，對于權利配置的社會成本來說，這樣的權利配置都是有效的，但是對于買賣雙方的利益卻是不同的。然而市場是存在交易成本的，所以法律或者一項決議的立場既涉及分配也涉及效力。

(二)權利配置及保護的公平和效率

沒有交易成本的市場是不存在的，因此怎樣在這樣的環境下進行權利配置和保護就涉及到了公平和效率的問題。羅爾斯認為，社會地位、自然天賦都不應成為不平等的因素，他主張將談判主體置于無知之幕后進行權利分配，他所追求的是最小值的最大值，倡導機會的平等與正義。路易斯．卡普洛和斯蒂文．沙維爾在其著作《公平與福利》中嘗試用福利制度扶助權利的救濟，雖然以公平的觀念來看，”受害人有權向加害人要求賠償”是無可挑剔的，這個觀念指導和影響著許多法律規則的制定與實施。如果實現賠償請求的成本過高，則支持獲得賠償的權利將極有可能使每個人的境況變得更糟。這就意味著，如果沒有合理的救濟實現機制的話，一味地要求”損害者賠償”的公平觀念反而會導致不公平的結果。筆者認為，國際貿易術語中的風險轉移規則在確立權利配置時，不僅需要考慮權利配置的公平和效率，還要盡量在各國的不同規則中發現共同點并反映在其風險轉移規則中，因為在一個國際貨物買賣中，效率和推動貿易的發展和交流優先于公平。因為在買賣合同中，當事人有自我的審視權，如果合同顯失公平，他可以選擇不締結合約。筆者更傾向科斯的市場經濟模式，只要是全局的利益大于全局的外部性，在國際貨物買賣中，這樣的規則就是可行的，有效力的。

(三)在權利實施中追求社會財富的最大化

個體的外部成本不同，可以合作達到社會財富的最大化。所以在風險轉移的規則中，買賣雙方應該進行完全信息的合作，并通過建立信任和強制規則，使買賣雙方共享風險的信息，從非合作博弈走向合作博弈。博弈論中有狩獵博弈模型：假設有甲乙兩個獵人，狩獵時他們的主要謀生手段。再假設主要的獵物只有兩種，鹿和兔子。在古代，人類的狩獵手段比較落后，弓箭的威力有限。假設兩個人～起去獵鹿，才能獵獲一只鹿，如果一個獵人單兵作戰，他只能達到四只兔子。假設四只兔子只能夠食用4天．一只鹿卻能滿足一個人20天的生活需要。明顯的事實是，兩個人合作狩獵的收益比客自去打兔子的收益要大得多。狩獵博弈的結局，在博弈各方之間存在充分信任的情況下，最大可能的具有帕累托優勢的納什均衡，即雙方一起去獵鹿的收益最夫。然而現在的世界時一個高速發展的世界，但是這種高速發展另一方面還意味著我們處在一個迅速變化的社會中，社會秩序的穩定程度較低，甚至給人形成的是一切都在變化”的感覺，人們之間卻反相對一致的價值觀念和標準，尤其是在國際貨物買賣中，因此基于信譽的信任很難建立起來。這就要求建立基于制度的信任，所以在國際貿易術語的風險轉移規則中需要建立強制制度來迫使買賣雙方進行完全信息的合作。如果風險是一方故意或者是不分享風險的信息等不完全信息的合作，那么另一方可以突破風險轉移的局限而對其進行追償。