論行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”

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論行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”

論文摘要：由于當(dāng)前我國正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革的社會轉(zhuǎn)型時期加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚。但是筆者發(fā)現(xiàn)在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認(rèn)為這與刑法中規(guī)定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”有關(guān)。因此本文就此開展論述，在文中從兩個方面詳細(xì)的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”設(shè)置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當(dāng)”或“不正當(dāng)”均應(yīng)定性為犯罪，之中的兩個方面分別是：一、從犯罪的本質(zhì)特征入手說明“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄也為犯罪，同時提出“為謀取正當(dāng)利益”行賄也有其嚴(yán)重的社會危害性。二、從現(xiàn)行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當(dāng)前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”的設(shè)置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當(dāng)利益”和“為謀取不正當(dāng)利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對我國的行賄罪作出立法構(gòu)想即做出如下定義：行為人給予國家工作人員以財物的是行賄罪對于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關(guān)鍵詞：本質(zhì)特征實踐可行性構(gòu)想

由于當(dāng)前我國正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制的社會轉(zhuǎn)型時期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動搖了為人民服務(wù)的宗旨。當(dāng)然，這里面有國家工作人員意志薄弱、理想信念動搖、經(jīng)不住金錢的誘惑的原因，但行為人有恃無恐大肆進(jìn)行行賄也是不容忽視的一個重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞了社會主義的法律秩序，阻礙了社會的健康發(fā)展和全面進(jìn)步?！靶匈V與受賄是對向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時，必須打擊行賄犯罪活動。”⑴然而現(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動面前卻顯得有些蒼白，力不從心?，F(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！备鶕?jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當(dāng)利益之目的而進(jìn)行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當(dāng)利益時的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進(jìn)行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實務(wù)上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征

修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國權(quán)，領(lǐng)土完善和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”這個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學(xué)概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個基本特征，即犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有應(yīng)受刑罰懲罰性。犯罪的這三個基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說它要解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會成為一種純形式的東西，就會把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認(rèn)定一個具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護(hù)的實質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對刑法所保護(hù)的實質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來揭示其內(nèi)涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔(dān)當(dāng)對行為的社會屬性與價值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價值評判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對于深刻認(rèn)識犯罪體質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達(dá)到罪刑法定實現(xiàn)刑法公正價值有著重要的意義”。⑷由此可見，一種行為對犯罪客體的侵犯足可以說明該行為的社會危害性的程度，也即是可以說明該行為的犯罪性。

眾所周知，行賄罪的客體特征是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行為人不論是為了謀取正當(dāng)利益或是為了謀取不正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄，其行為本身都有已造成了對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯和褻瀆，具有嚴(yán)重的社會危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。行為人之所以給予國家工作人員以財物，就是因為看中了其所處的地位和手中掌有的權(quán)力。國家工作人員公務(wù)行為的廉潔性的本質(zhì)在于其公務(wù)行為的不可收買性。國家工作人員為國家所雇用而依法履行公務(wù)，其報酬只能由國家以薪金的形式支付。此外，不應(yīng)當(dāng)接受其他任何機(jī)構(gòu)和任何個人給予的任何財物。而行為人為謀取正當(dāng)利益向國家工作人員進(jìn)行行賄的行為是對其公務(wù)行為的收買，對其公務(wù)行為廉潔性的破壞，和為謀取不正當(dāng)利益向國家工作人員行賄的本質(zhì)特征是一樣的。行為人以正當(dāng)利益為目的向國家工作人員行賄只能說明其主觀惡性要比以謀取不正當(dāng)利益目的的行賄行為輕，僅對量刑有影響，有意義，并不影響其嚴(yán)重危害社會性的實質(zhì)。這正如有學(xué)者指出的那樣，受賄罪不應(yīng)以“當(dāng)他人謀取利益”及“為請托人謀取不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件，接受了賄賂就是以說明其嚴(yán)重的社會危害性。⑸只不過是與行賄罪相比，任何目的（不當(dāng)和不正當(dāng)）的行賄行為是從外部對國家工和人員公務(wù)行為廉潔性的侵犯，并沒有實質(zhì)的差異。因此，為謀取正當(dāng)利益的行賄行為也應(yīng)規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，我們不能反駁說，因為刑法沒有將為謀取正當(dāng)利益的行賄行為規(guī)定為犯罪，所以就不具有嚴(yán)重的社會危害性，那樣的話就等于什么問題也沒有回答。⑹我們在這里討論的是“實然”與“應(yīng)然”的問題而已。

以上僅就為謀取正當(dāng)利益的行賄行為對行賄客體的侵犯來說明其嚴(yán)重的社會危害性的，這是直接造成的危害。其實，一個行為的社會危害性的程度還不只是對客體直接的侵犯，還包括間接造成的后果。為謀取正當(dāng)利益之行賄行為的嚴(yán)重的社會危害性還表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、滋長了行賄行為的進(jìn)一步發(fā)展，進(jìn)一步造成了權(quán)力的異化變質(zhì)。行賄與受賄是一對孿生兄弟，是消長同步的。行賄行為的泛濫，必然造成受賄行為的成災(zāi)，從而更進(jìn)一步加劇權(quán)錢交易的頻度和程度。

2、造成了社會公眾心理負(fù)擔(dān)。在當(dāng)前社會中，大多數(shù)人都有認(rèn)定，辦任何事情（正事和非正事，大多數(shù)情況下是正事）都需要“送禮”，否則根本辦不成事。其與行為人的經(jīng)常行賄而刑法對謀取正當(dāng)利益進(jìn)行行賄行為的“寬厚仁慈”是分不開的。人們認(rèn)為這是自然而然的事情，這是“正道”。因此，在大多數(shù)人民不富裕的情況下會因此失去很多應(yīng)得利益的，因為“沒錢辦不成事，其對社會造成的負(fù)面影響是不可估量的。”

3、破壞了執(zhí)政黨和國家機(jī)關(guān)的良好形象。中國共產(chǎn)黨是為人民謀取福利的黨，其宗旨就是為人民服務(wù)，作為一名黨員，一名國家工作人員除了人民的利益之外，沒有自己的任何私利，而為謀取正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄行為嚴(yán)重破壞了執(zhí)政黨的形象，降低了其在人民群眾心目中的地位。人們認(rèn)為其是金錢政府，而不是為民政府，久而久之只能失去廣大人民群眾的信任。

4、阻礙了依法治國進(jìn)程的推進(jìn)和發(fā)展。九屆全國人大二次會議通過的憲法修正案明確規(guī)定：實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”是我國法制建成設(shè)的基本要求，特別是國家工作人員更應(yīng)該身體力行，做嚴(yán)格執(zhí)法、依法辦事的模范，而謀取正當(dāng)利益的行賄行為促長了國家工作人員對物質(zhì)的占有欲，從而動搖了其依法行政的信念和觀念。

當(dāng)然，行為人為謀取正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄到底是無奈還是由于其他原因都有不影響其對國家公務(wù)人員職務(wù)行為的收買性質(zhì)。在此情況下，我們可以選擇其他救濟(jì)途徑來保護(hù)自己的合法權(quán)益。

有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行刑事立法對社會生活的干預(yù)已經(jīng)過廣過深，我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)當(dāng)今世界非犯罪化的國際潮流，犯罪化是不尊重刑法謙抑原則的表現(xiàn)。⑺我們認(rèn)為，刑法對謙抑性并不是讓刑法在新的危害行為面前無所作為。事實上，謙抑是指力求的最少支出—少用甚至不用刑罰，獲得最大的社會效果，有效地預(yù)防和控制犯罪。⑻其要義就在于將刑罰權(quán)的行使限于必要的干預(yù)，即要求刑法對禁止行為與致任行為的范圍確定具有合理性，將沒有必要用刑法加以規(guī)范的行為犯罪化固然有違謙抑原則，而將有必要用刑法加以規(guī)制的行為非犯罪化也同樣是與謙抑原則背道而馳的。況且非犯罪化是針對度犯罪化的矯正。過度犯罪化現(xiàn)象的存在是非犯罪化的前提。我國與西方國家相比，刑法犯罪化的范圍及其程度究竟如何？有沒有實行非犯罪化的客觀必要，這是一個值得研究的問題。⑼但至少可以說，我國刑法并不是處處都需要非犯罪化。如果為謀取正當(dāng)利益行賄行為具有以上所論述的那樣的嚴(yán)重的社會危害性，并且有繼續(xù)深入發(fā)展的勢頭，在這種情況下要不要動用刑事法？我們認(rèn)為回答是肯定的。否則，與刑法中犯罪概念實質(zhì)定義理論不符合。

二、“為謀取不正當(dāng)利益”在實踐中的困惑

從近幾年來我國經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)展趨勢來看，伴隨著官員紛紛落馬成為階下囚的同時，行賄人（包括為謀取正當(dāng)利益和為謀取不正當(dāng)利益）大多數(shù)都逍遙法外，以致造成了他們僥幸的心理，從而也更進(jìn)一步加速成了受賄犯罪持為的急劇攀升，這是一個值得深思的問題。

儲槐植教授指出，我國刑法網(wǎng)不嚴(yán)主要表現(xiàn)在罪狀設(shè)計過多附加目的條件，諸如“以非法銷售為目的”、“以牟利為目的”、“非法占有為目的”、“以勒索財物為目的”、“以出賣為目的”、“以報復(fù)為目的”、“為謀取不正當(dāng)利益為目的”等達(dá)20處之多，數(shù)量之大在各國刑事立法中實屬少有。立法者的動機(jī)是縮小打擊面，誠有可取，但考證作為至觀因素的目的徒增公訴機(jī)關(guān)的證明難度從而導(dǎo)致作惡者逃脫法網(wǎng)概率上升的局面，這是立法技術(shù)上的失策。而且他進(jìn)一步指出法網(wǎng)不嚴(yán)還表現(xiàn)在罪名設(shè)定看重主體的內(nèi)心起因，典型事例是關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)刑法保護(hù)的方法，貪污罪與挪用公款罪，職務(wù)侵占罪與挪用資金罪，這四個罪名的分產(chǎn)有兩層標(biāo)準(zhǔn)，一層是主體身份是否國家工作人員（前2項與后2項的區(qū)別），另一層是行為動機(jī)（前2項之間的以及后2項之間的區(qū)別）……定貪污罪還是定挪用公款罪，定職務(wù)侵占罪還是定挪用資金罪，麻煩出自主心態(tài)。刑法將貪污（以及侵占）與挪用（公款、資金）分罪規(guī)定，根據(jù)是主觀心態(tài)不同，學(xué)界的通說認(rèn)為貪污（侵占）經(jīng)非法占有為目的，挪用（公款、資金）以非法使用權(quán)用為目的，即擅自動用但準(zhǔn)備日后歸還還而不具有永久占有的。刑法條文雖未明寫這樣的目的，但理論上說基本符合立法本意和司法實踐。刑法貴在可操作性強(qiáng)。據(jù)此要求。凡行為特征能夠確定犯罪性質(zhì)的就無需另附心態(tài)要件（例如“XXX目的”因為行為人的想法難以被公訴機(jī)關(guān)證明，相應(yīng)地也就容易成為作惡習(xí)者脫逃法網(wǎng)的借口。⑽反觀我國的行賄行為立法也有目的條件，即為謀取不正當(dāng)利益之目的刑法規(guī)定為行賄罪和謀取正當(dāng)利益之目的（在這里，我們擬定它是另一種行賄犯罪）。由此使我們進(jìn)入了尷尬的境地，一方面是行賄犯罪案件的急劇上升，另一方面卻是行賄犯罪案件的打擊不力，甚至個別地方，一年辦了幾個受賄案件，卻辦不成一起行賄案件，這不能不說是司法實踐中的一大遺憾。在實踐中，對行為人進(jìn)行行賄的行為司法機(jī)關(guān)一般不難查證，但查證其是否為謀取不正當(dāng)利益之目的，特別是沒有謀取到不正當(dāng)利益的行為，卻顯得有些力不從心。同時也大大增加司法成本，盡管有些學(xué)者指出通過行為人的行為可以判斷行為人的目的。但我們認(rèn)為那只是一個推理和判斷，有現(xiàn)實生活中一般情況下是很難準(zhǔn)確掌握（明顯違法犯罪行為除外）的。在目前的立法體制下，要證明一個人犯了行賄罪，不僅要證明其有行賄的行為和事實，而且要證明其具有謀取不正當(dāng)利益之目的，將會帶來兩個方面的麻煩，一方面是投入大量人力物力資源，其結(jié)果是怎么也查不清楚，也許明知他有謀取不正當(dāng)利益之目的，但證實不了，到頭來放縱了行賄人；另一方面即使證明了他具有謀取不正當(dāng)利益的目的，但在司法實踐中容易造成“口供”定罪的現(xiàn)象，從而利于律師，犯罪嫌疑人、被告人反駁辯解，最終結(jié)果也是打擊不了行賄人。司法工作人員的普通心理是寧查10起受賄案件，也不愿意查一起行賄案件，往往查不成案，這不能不引起我們立法者的思考。

三、“為謀取正當(dāng)利益”與“為了謀取不正當(dāng)利益”均定為犯罪之可行性

我們知道，利益一般情況下可分為正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益。利益是人類社會的一切歷史活動的根本動因。需要作為人類生命活動的表現(xiàn)和必然要求，引起人們對利益的追求，人類普遍的逐利心理具有客觀性質(zhì)。首先，逐利心理是人類生存這一需要和滿足的矛盾統(tǒng)一的意識反映。但我們憑借考古資料和現(xiàn)代人的邏輯理論推論分析早期人類的生存心理時，得出來的結(jié)論近乎荒謬：人類的這種心理現(xiàn)象很難同野生動物的生理本能區(qū)別開來……其次，逐利心理是人的自我發(fā)展和完善的需要的能動反映，當(dāng)作自我一般，可以說每個人都有著發(fā)展和完善自我的要求。人們是在長期地維持本能需要的努力之中，與其說民族部落之間的弱肉強(qiáng)食是為了其社會整體發(fā)展的需要，倒不如說更是為了使勝者社會的每一個成員生活得更好些。民族內(nèi)的人與人之間也是如此。階級的產(chǎn)生，只能說是為一部分人充分發(fā)展和完善自我需要的實現(xiàn)提供了可能性，而絕不能說另一部分被壓迫者發(fā)展和完善自我的需要已經(jīng)泯滅。因此，每一個正常人，普通存在自我發(fā)展和完善的需要從而普遍地存在著逐利心理……再次，社會利益對個人利益的湮滅是個人利益的充分發(fā)展和完善階段。假定從將來的一個社會階段開始，人們改造和轉(zhuǎn)化自然的能力足以使社會能夠提供滿足每一個成員的特殊要求（是高級的，發(fā)展了的需要），那么還有沒有個人的利益可言呢？只要我們承認(rèn)每個人相對其他成員都有是特殊的人—有特殊的相貌、形體、特殊的心理、情感、特殊的素質(zhì)、愛好和志趣等等，則社會的成員總體，依然只能被視為抽象意義的同一體，每個人仍然存在著特殊的追求和滿足……社會越是發(fā)展每個成員越是把社會看作自己的私有物。從而社會利益和個人利益高度和諧地被統(tǒng)一起來，人們發(fā)展和完善社會的同時，最清楚地表現(xiàn)為發(fā)展和完善自我的過程。⑾“人們奮斗爭取一切，都有同他們的利益有關(guān)”。⑿“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”。⒀客觀存在的逐利心理貫穿于整個社會發(fā)展過程中，追求利益是人類最一般基礎(chǔ)的心理特征和行為規(guī)律。因此，我們可以毫無疑問的說，任何一個行為人進(jìn)行行賄都有其目的。當(dāng)然包括正當(dāng)利益目的和非正當(dāng)利益目的，絕對沒有單純的行賄行為。在一般情況下（謀取非正當(dāng)利益構(gòu)成犯罪另當(dāng)別論），我們不必在行為人主觀目的上煞費心思，可以大大節(jié)約司法資源。以謀取利益作為行賄罪的一個主觀方面的要體，只要證明其有行賄行為就行，而不必去證明其為謀取利益之目的，因為，利益是任何一個行為人進(jìn)行為都具有的。沒有無目的之行為。也許有人說，個別人進(jìn)行行賄只是一種感情投資行為，而此根本談不上正當(dāng)否。但是我們細(xì)細(xì)分析考察一下就會發(fā)現(xiàn)，他們向國家工作人員感情投資絕不單單是一種感情投資，而是為了將來獲得某種利益，采取一種“放長線釣大魚的方式”。不惜重金拉攏收買國家工作人員。在行賄時，并沒有且明確的請托事項?？雌饋硐袷墙⒏星?，其實質(zhì)毫無疑問是為以后謀取利益創(chuàng)造條件。⒁不以謀取不正當(dāng)利益為構(gòu)成要件，可以更有力地查處行賄犯罪行為，從而進(jìn)一步遏制受賄犯罪行為的不斷蔓延。

不過，我們要注意區(qū)分贈與和行賄。行賄是拋餌鉤魚有求于對方的犯罪行為，而贈與是表示致意無求于對方的禮尚之舉，不能認(rèn)定為犯罪。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于主觀目的不同，行賄是行為人為了使對方利用職務(wù)之便給自己謀取利益，具有以賄買權(quán)的性質(zhì)；而贈與則是為了增加親友情誼，具有禮尚往來的性質(zhì)。從上述論述可知主觀目的判斷是個較為復(fù)雜的問題。根據(jù)實踐，要劃清二者的界限，應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方感情交往的程度，給付財物是否附備件，給予財物的數(shù)額或價額，給予財物是否公開，給予財物是否出于自愿等各種因素，綜合分析，分別對待。

四、完善行賄罪立法構(gòu)想

在對行賄罪的主觀方面進(jìn)行了上述論述和闡述后，我們建議對我國的行賄罪作以下立法構(gòu)想：

（一）行賄罪之定義界定

我們建議對行賄罪作如下定義：行為人給予國家工作人員以財物的是行賄罪，其主要法律特征為：

1、本罪的客體是國家工作人員公務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，行賄對象是國家工作人員。

2、本罪的客觀方面表現(xiàn)為給予國家工作人員財物的行為。其方式是多種多樣的：有直接給予的，也有轉(zhuǎn)手間接給予的，有事中給予的，也有事前或事后給予的，有明示給予的，也有心照不宣給予的；有主動積極給予的，也有由對方索取被動消極甚至無奈地給予的，如此等等。

3、本罪的主體是達(dá)到法定責(zé)任年齡并且肯有刑事責(zé)任能力的我國公民或在我國境內(nèi)外國人以及無國籍人。

4、本罪的主觀方面是直接故意，明知自己的行為對國家工作人員公務(wù)行為廉潔性的侵犯。

另一方面就是行賄罪數(shù)額起點問題，按照現(xiàn)行的行賄標(biāo)準(zhǔn)行賄數(shù)額在1萬元以上的予以立案。但是我們認(rèn)為應(yīng)該降低其數(shù)額起點，與受賄標(biāo)準(zhǔn)一樣，做到對行賄犯罪打擊的“嚴(yán)密”（儲槐植教授在《議論刑法現(xiàn)代化》一文中對此進(jìn)行了定義，意即對一個犯罪的規(guī)定要做到周延，我國刑法曾遍存在不周延現(xiàn)象，主要是司法解釋的結(jié)果）。只有這樣，才能更好地打擊行賄犯罪，使公眾認(rèn)識到行賄與受賄具有同樣的侵犯國家工作人員公務(wù)廉潔性的實質(zhì)，消除社會公眾“行賄正當(dāng)”的錯誤心理。

（二）行賄罪之法定刑

對行賄罪的法定刑，刑法學(xué)理上曾有兩種觀點：即重罰論和輕罰論觀點。所謂重罰論，即主張將行賄受賄一并追究，適用相同的法定刑。其主要理由是：一、行賄的社會危害性并不亞于受賄罪。二、本來行賄受賄“一對一”的證據(jù)難以查尋，憑行賄人檢舉揭發(fā)也是徒勞的，除非沒有獲得利益（包括正當(dāng)和不正當(dāng)利益）的行賄人可以做到，一般情況下行賄人所獲取的利益要大于付出的利益。因此，讓其揭發(fā)受賄者也是不切實際的。輕罰論者也從如下兩個方面的理由進(jìn)行分析其必要性：一、行賄罪的社會危害性與受賄罪相比較輕。二、為政清廉要指的主攻方向，是同受賄犯罪作斗爭。如果對行賄罪量刑過重，不利于行賄人交待行賄行為，主動揭發(fā)受賄。筆者同意后者觀點，但對其理由分析并不完全贊同。筆者認(rèn)為行賄罪的社會危害性并不比受賄犯罪輕，在有些情況下，國家工作人員的受賄行為并不是自愿的，而是在行賄人的“不遺余力下敗倒的，筆者贊同輕罰論的觀點基于以下理由考慮：一、刑法理論一直認(rèn)為，刑罰的威懾力并不在于刑罰的多么嚴(yán)厲，而在于刑罰的不可避免性。因此，對行賄犯罪懲處的關(guān)鍵不是對其重罰的問題，而是應(yīng)該不放過任何一個行賄者。二是刑事政策考慮，對行賄罪制定較輕的刑罰。并與受賄罪相比有一個較大的從輕幅度，對分化解行賄，從而解受賄的確能起到一定積極作出。因為，量刑過重勢必使行賄、受賄者產(chǎn)生生死與共的消極作用。因而導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)被動。因此，作為與行賄人的一個交易條件，對行賄人處以較輕的處罰，在司法實踐中是有益的。最后，從外國刑事立法中的法定刑來看，對行賄罪的法定最高刑規(guī)定為無期徒刑的國家，從筆者掌握的資料看尚無一立法例，而對于受賄罪的最高刑罰規(guī)定為死刑的不乏其例。絕大多數(shù)國家對行賄罪的處罰都屬輕刑制，并且在法定刑的規(guī)定上，相對來說，行賄輕于受賄。⒂當(dāng)然我們認(rèn)為對行賄進(jìn)行輕罰還有另一層含義，也即是說對行賄人特別是謀取正當(dāng)利益的行賄人應(yīng)以罰金刑為主。這樣一方面使公民認(rèn)識此種行為是違反法律行為，另一方面也避免造成公眾失衡的心態(tài)（畢竟目前中國的法治進(jìn)程并不是人們想象中的那樣順利）。同時也適應(yīng)國際刑法趨勢。

據(jù)此，對行賄罪法定刑這樣規(guī)定：因犯行賄罪的，處三年以下有期徒或拘役，并處或單處罰金，謀取不正當(dāng)利益的從重處罰。情節(jié)嚴(yán)重的，包括謀取非法利益巨大（當(dāng)然達(dá)不到犯罪程度），用公款行賄的及其它情形的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。因行賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成犯罪的實行數(shù)罪并罰。

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