電子郵件營銷法律障礙論文

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電子郵件營銷作為網(wǎng)絡(luò)營銷的一種重要方式，因其便捷、成本低等特點(diǎn)被廣泛采用，在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)成熟的網(wǎng)絡(luò)營銷應(yīng)用行業(yè)。據(jù)市場(chǎng)調(diào)查公司Gartner的研究，電子郵件營銷方式比直接郵件更快、更便宜并且更有效率，它最終將取代直接郵件營銷，我國眾多的企業(yè)和商家也采用了這種營銷方式，但由于我國的法律缺位，使得電子郵件營銷的發(fā)展出現(xiàn)了不健康態(tài)勢(shì)。眾多的企業(yè)和商家在利用電子郵件進(jìn)行營銷時(shí)走進(jìn)了誤區(qū)，使得電子郵件營銷的發(fā)送垃圾郵件混為一談，嚴(yán)重破壞了正規(guī)的Email營銷的名譽(yù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。電子郵件營銷的健康發(fā)展在我國現(xiàn)行法律之下必須突破兩大障礙。

一、垃圾郵件的法律定位

垃圾郵件已經(jīng)成為包括我國在內(nèi)的世界各國在互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題。國外與網(wǎng)絡(luò)廣告相關(guān)的大量法律，都集中在垃圾郵件領(lǐng)域。我國尚沒有打擊垃圾郵件的明確法律規(guī)定，從而造成了垃圾郵件的概念不明確，與正常的電子郵件營銷相混淆。電子郵件營銷的規(guī)范發(fā)展首先必須與垃圾郵件劃清界限，這就需要立法明確垃圾郵件的概念和范圍。

對(duì)于垃圾郵件的定義，在整個(gè)世界范圍內(nèi)還存在有爭議。主要有兩種觀點(diǎn)：

第一、采取“Opt-in”直譯為“選擇性加入”，這是一種最簡單的用戶許可方式，即用戶主動(dòng)輸入自己的Email地址，加入到一個(gè)郵件列表中。“Opt-in”通常又可分為兩種形式，一種是用戶在網(wǎng)頁上的訂閱框中輸入自己的郵件地址之后，網(wǎng)站無需給予Email通知，是否加入成功要等正常收到郵件列表的內(nèi)容才知道；另一種是在用戶輸入Email地址并點(diǎn)擊“確認(rèn)”之后，網(wǎng)站會(huì)立即發(fā)出一封郵件通知給用戶，如果用戶不想訂閱，或者并不是自己訂閱的（比如他人輸入郵件地址錯(cuò)誤或者惡作劇），可以按照確認(rèn)郵件里的說明來退出列表，可能是點(diǎn)擊某個(gè)URL，或者是回復(fù)確認(rèn)郵件來完成。

“Opt-in”觀點(diǎn)之下，垃圾郵件認(rèn)定的決定權(quán)在消費(fèi)者手里，企業(yè)和商家直到得到你同意才被允許發(fā)送郵件給你。未經(jīng)請(qǐng)求所發(fā)送的郵件就為垃圾郵件，業(yè)內(nèi)大部分是采取的這種觀點(diǎn)。

第二、采取“Opt-out”觀點(diǎn)：“Opt-out”直譯為“選擇性退出”，我們形象地稱為“自愿退出”郵件列表。要加入郵件列表，卻使用“退出”的字眼，這本身就有點(diǎn)奇怪，這出從字面意思即可看出使用“Opt-out”的用戶許可方式顯得不正規(guī)。“Opt-out”的基本方法是這樣的：網(wǎng)站將自行收集來的用戶Email地址加入某個(gè)郵件列表，然后在未經(jīng)用戶許可的情況下，向列表中的用戶發(fā)送郵件內(nèi)容，郵件中有退訂方式，如果不喜歡，允許用戶自己退出“Opt-out”的操作方法也不完全相同，有些網(wǎng)站會(huì)在將用戶加入之后向用戶發(fā)一封Email，告訴他已經(jīng)被加入郵件列表。

“Opt-out”觀點(diǎn)之下，接受郵件的選擇權(quán)在選擇權(quán)在商人手里，市場(chǎng)商人可以一直發(fā)垃圾郵件給你，直到你要求停止發(fā)送。這種理論之下的垃圾郵件的范圍將會(huì)大大縮減。

我國制定相關(guān)反垃圾郵件的法律，應(yīng)該采取何種觀念適宜呢？我國從立法到實(shí)踐應(yīng)該堅(jiān)定的采取“Opt-in”的觀點(diǎn)來定位垃圾郵件。原因如下：（1）從立法的目的出發(fā)。制定反垃圾郵件法律的目的在于保護(hù)消費(fèi)者及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的財(cái)產(chǎn)權(quán)及消費(fèi)者的通信自由權(quán)。從美國、日本到歐盟的立法都以此為出發(fā)點(diǎn)。大量的垃圾郵件給消費(fèi)者及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的財(cái)產(chǎn)權(quán)帶來了極大的損害。在收大未經(jīng)請(qǐng)求的、無用的郵件時(shí)，收件人及ISP會(huì)花費(fèi)較多的時(shí)間來下載、清除，同時(shí)會(huì)浪費(fèi)大量的金錢。歐盟最近公布的一個(gè)調(diào)查報(bào)告《未經(jīng)許可的商業(yè)信件和數(shù)據(jù)保護(hù)》顯示，“如果再不對(duì)未經(jīng)許可發(fā)送的商業(yè)信件（一般稱為垃圾郵件）予以控制，不出多久，所有互聯(lián)網(wǎng)用戶的郵箱就會(huì)被這些垃圾信息填滿。拋開這些不請(qǐng)自來的垃圾郵件給人產(chǎn)帶來的憤慨不說，單是下載它們所花費(fèi)的上網(wǎng)費(fèi)和電話費(fèi)就將花費(fèi)全球網(wǎng)民94億美元”。如果立法采取“Opt-out”的觀點(diǎn)，就置廣大消費(fèi)者的利益于不顧，把商家利益放到首位，大量的垃圾郵件必將充斥消費(fèi)者的郵箱，廣大消費(fèi)者及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的財(cái)產(chǎn)權(quán)利仍然不法得到保護(hù)。（2）從垃圾郵件產(chǎn)生的根源來看。1994年的綠卡事件，是垃圾郵件的起源。美國一對(duì)律師夫婦，在國際互聯(lián)網(wǎng)上大量散發(fā)一條內(nèi)容相同的虛假廣告，稱他們可以幫助新移民申請(qǐng)綠卡，成功率達(dá)到100%。綠卡事件引起了網(wǎng)民的極大憤慨，這種憤怒主要不是針對(duì)假廣告，而是沖著這對(duì)律師夫婦胡亂發(fā)送垃圾郵件。從此垃圾郵件登上了互聯(lián)網(wǎng)的歷史舞臺(tái)。如果立法采取“Opt-out”的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是認(rèn)為1994年的綠卡事件根本就不是垃圾郵件，也就是否認(rèn)了目前我們郵箱中90%以上的垃圾郵件不是“垃圾郵件”，也就沒有治理的必要。（3）從反垃圾郵件的法律救濟(jì)來看。立法打擊垃圾郵件，必定會(huì)賦予消費(fèi)者反垃圾郵件的法律救濟(jì)手段。無論哪一種法律救濟(jì)手段，都必須重證據(jù)。如果立法采取“Opt-out”的觀點(diǎn)，選擇權(quán)在商家手中，就必然帶來消費(fèi)者舉證的困難，不利于打擊垃圾郵件。因此，我國在目前這個(gè)階段為了更好地打擊垃圾郵件，應(yīng)該采取“Opt-in”觀點(diǎn)，消費(fèi)者利益優(yōu)先。垃圾郵件即未經(jīng)請(qǐng)求大量發(fā)送的電子郵件。這樣才能讓電子郵件營銷回歸到許可營銷上來.

二、個(gè)人資料的法律保護(hù)

在電子郵件營銷中必然用到大量的個(gè)人電子郵件地址，電子郵件地址屬于個(gè)人資料的一種，在使用中又要強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)人人格權(quán)，問題就在于這種利用應(yīng)當(dāng)在一個(gè)合理的范圍之內(nèi)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等現(xiàn)代通信技術(shù)的發(fā)展為商家合法或非法收集、復(fù)制個(gè)人資料以及將收集來的個(gè)人資料加以商業(yè)化利用提供了非常方便的條件。因此使得個(gè)人郵件地址的法律保護(hù)問題變得更為突出。據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，大量的個(gè)人電子郵件地址在被作為商品在網(wǎng)上被叫賣。我國尚沒有相關(guān)法律出臺(tái)，僅有《民法通則》對(duì)隱私權(quán)的籠統(tǒng)性規(guī)定。而對(duì)于個(gè)人郵件地址的保護(hù)并不局限于隱私權(quán)的保護(hù)。

個(gè)人郵件地址的法律保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定應(yīng)該置于個(gè)人資料的法律保護(hù)規(guī)定之下。在不少國家都有個(gè)人資料的法律保護(hù)相關(guān)規(guī)定，象我國臺(tái)灣地區(qū)就有《電腦處理個(gè)人資料保護(hù)法》等等。

對(duì)于個(gè)人資料保護(hù)的法律規(guī)定至少應(yīng)該包括個(gè)人資料的不當(dāng)利用、收集和使用的基本原則、收集和利用的規(guī)則三個(gè)方面。

1、個(gè)人資料的不當(dāng)利用

法律應(yīng)該明確規(guī)定哪些行為屬于個(gè)人資料的不正當(dāng)利用。一般來說，對(duì)個(gè)人資料的不當(dāng)利用主要有下列情形：（1）未經(jīng)當(dāng)事人知曉或同意收集個(gè)人資料。（2）個(gè)人數(shù)據(jù)二次開發(fā)利用。商家利用自己所收集掌握的個(gè)人資料建立起種種類型的資料庫，從中分析出一些個(gè)人并未透露的信息，進(jìn)而指導(dǎo)其營銷戰(zhàn)略。（3）個(gè)人數(shù)據(jù)交易。個(gè)人數(shù)據(jù)交易有兩種形式，一種是商家之間相互交換各自收集的信息，或者說是與合作伙伴共享信息。這種共享使個(gè)人數(shù)據(jù)用于交易以外的目的，使個(gè)人數(shù)據(jù)有可能被更多的商家知曉和利用，無異于變相侵害個(gè)人隱私。另一種是將個(gè)人數(shù)據(jù)作為“信息產(chǎn)品”銷售于第三人或轉(zhuǎn)讓給他人使用，第三人可能用于其他目的。由于將個(gè)人資料商品化，這是對(duì)個(gè)人隱私侵犯最為嚴(yán)重的一種侵權(quán)行為。在電子郵件營銷中，這是最典型的個(gè)人資料的不當(dāng)利用，將電子郵件地址以商品的行為轉(zhuǎn)讓他人。

2、個(gè)人資料收集和使用的基本原則

個(gè)人資料收集和使用規(guī)范相當(dāng)復(fù)雜，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下已經(jīng)成為一個(gè)世界性的課題。我國目前漢有明確的法律規(guī)定，但是一些國際組織的提出了的相關(guān)建設(shè)性的基本原則，如經(jīng)合組織1980年頒布的《隱私保護(hù)和個(gè)人資料跨界流通的指南》。其中一些基本原則，值得我們借鑒和參照。

《隱私保護(hù)和個(gè)人資料跨界流通的指南》確立的要求成員國在保護(hù)個(gè)人資料方面遵循的8項(xiàng)原則是：（1）收集限制原則。個(gè)人資料收集應(yīng)存在限制，獲得資料的手段必須合法和公平，且需經(jīng)資料享有人知曉或同意。（2）資料定性原則。個(gè)人資料應(yīng)當(dāng)與使用的目的有關(guān)，且適用于該目的的資料應(yīng)當(dāng)正確、完全、有效。（3）目的特定化原則。資料收集的目的應(yīng)當(dāng)在收集時(shí)確定，隨后的使用限制在該目的的實(shí)現(xiàn)，或者用于其他與該目的不相沖突的目的和每次目的的實(shí)現(xiàn)。（4）使用限制原則。個(gè)人資料為不得被公開、被利用于或被使用于超出根據(jù)前項(xiàng)原則確定的目的，除非資料主體同意或法律有如此的授權(quán)。（5）安全原則。個(gè)人資料應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨踩Ｗo(hù)，防止丟失或未經(jīng)授權(quán)的接觸、毀壞、使用、修改或公開。（6）開放原則。應(yīng)當(dāng)存在有關(guān)個(gè)人資料的開發(fā)、實(shí)踐和操作規(guī)則的公開政策。應(yīng)當(dāng)存在有關(guān)個(gè)人資料的開發(fā)、實(shí)踐和操作規(guī)則的公開政策。應(yīng)當(dāng)提供現(xiàn)實(shí)可行的手段證實(shí)個(gè)人資料的存在和性質(zhì)、被使用的目的以及資料持有人身份和住址。（7）個(gè)人參與原則。個(gè)人有以下權(quán)利：要求資料持有人或其他什么人確認(rèn)資料持有人是否持有有關(guān)資料；在合理的時(shí)間內(nèi)、以不過分的費(fèi)用（如果有的話）、以合理的方式、以可辯識(shí)的形式向個(gè)人通告與他有關(guān)的信息；如果上述兩項(xiàng)要求被拒絕，那么可要求說明理由且對(duì)拒絕可以提出反對(duì)意見；對(duì)有關(guān)他的資料正當(dāng)性提出質(zhì)疑；如果正確，可刪除、校正、完善或修改該資料。（8）可解釋原則。資料持有人應(yīng)當(dāng)對(duì)是否遵守了上述原則做出說明。

3、個(gè)人資料收集和利用的規(guī)則

對(duì)于企業(yè)和商家收集和利用個(gè)人資料應(yīng)該遵循下列規(guī)則：（1）目的特定化原則。企業(yè)和商家在收集個(gè)人資料時(shí)必須明確并限定其用途或目的。（2）公告或告知原則。個(gè)人資料受法律保護(hù)，收集他人信息者應(yīng)當(dāng)向被征集人明示為什么要收集該信息，該信息將用于何處，將采取哪些步驟來保護(hù)信息的秘密性、完整性和質(zhì)量等。（3）當(dāng)事人事先同意。世界各國對(duì)于個(gè)人資料的收集大多要求實(shí)現(xiàn)征得當(dāng)事人的同意或者讓當(dāng)事人知道其個(gè)人資料被收集用于特定目的。為防止當(dāng)事人反言或以后難以舉證其同意，這里的同意應(yīng)當(dāng)理解為事先書面同意。（4）合理、合法使用個(gè)人數(shù)據(jù)對(duì)于收集的個(gè)人資料，資料收集者應(yīng)當(dāng)按照明確的目的和范圍使用，并履行法律規(guī)定的義務(wù)。而且，除非經(jīng)實(shí)現(xiàn)授權(quán)或同意，不得將資料轉(zhuǎn)讓他人為商業(yè)利用。