勞動合同不平等性論文

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中圖分類號：D922.52文獻標識碼：A文章編號：1008-7699(2007)05-0033-06

平等是合同的本質和根本屬性，《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。然而，勞動合同不同于一般民事合同，它僅僅是確立勞動關系存在的一種法律形式，《勞動法》第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議”。實際上，不平等才是勞動合同與一般民事合同的主要區別，看不到勞動合同的這種不平等性，必然產生理論上的不同認識①，實踐中的認識模糊，往往是以合同的平等性特征掩蓋勞動合同的不平等，從而無法正確適用《勞動合同法》、也無法切實保護職工的合法權益，《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)也就會變成一紙空文。

一、勞動合同的性質

《勞動合同法》的頒布，對于保障勞動者的合法權益，發揮勞動者的積極性和創造性，增強企業活力，促進市場經濟建設，都具有重要作用。但我國當前的勞動法理論和法制實踐仍然非常薄弱，使得《勞動合同法》實施的預期大為降低，導致這種薄弱狀況的重要原因之一就在于對勞動合同的特殊性質缺乏正確的認識。

對于勞動合同的性質，目前學術界存在著許多爭論，有的認為勞動合同應獨立于民事合同；有的認為《合同法》的一般規定可以適用于勞動合同，或者說《合同法》是勞動合同的基礎性法律規定；有的學者甚至把《合同法》未能在有名合同的種類中規定雇傭合同視為一大憾事。[1]同時，在司法實踐中，涉及勞動合同的糾紛不服仲裁起訴至法院的，按規定由各級法院民庭來審理，這使得在司法實踐中勞動合同與民事合同也存在一些模糊認識。筆者認為，勞動合同確實源于民法的雇傭契約，但勞動合同有其自身的特點，其內容之一是作為當事人的勞動者須提供自己的勞動，這有別于一般的商品交換，不能簡單地將勞動者提供勞動，雇主給付報酬看作簡單的商品交換。所以，勞動合同是一種完全獨立于一般民事合同的特殊協議，勞動合同盡管也是由合同雙方當事人協商簽訂，也體現為一種“合意”，但與一般民事合同有很大區別，勞資雙方的不對等性是勞動合同的天然屬性，勞資雙方在競爭上的天然不對等性，是勞動合同不同于民事合同的內在基因，勞動者的弱者特性決定了勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則，這是把握勞動合同的本質屬性的重要前提。

考察國外勞動合同的發展歷史，完全可以得出相同的結論。19世紀以前，勞動關系的法律調整一直沿用羅馬法的體系，羅馬法關于勞動給付關系是置于租賃關系中的，當時的租賃關系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃[2]，勞動力雇傭完全被作為財產關系來調整。1804年的《法國民法典》繼受了羅馬法的分類，雇傭合同關系被當作勞動力的租賃，是租賃契約的一種，而非獨立的契約類型。繼《法國民法典》之后，在相當長的一段時間內，對勞動關系的調整都置于勞動力的租賃之下，如此規定，盡管勞動者人格是獨立的，可以自由決定與任何的雇主簽訂合同，表面看來是一種非常自由的方式，可以隨時簽訂，也可以任意解除，雙方權利義務的內容完全取決于當事人在合同中的約定，也不會產生其他任何的附隨義務，但卻掩蓋了在強大的資本支配力下勞動者為了生計不得不接受苛刻的盤剝的無助。19世紀末以來，隨著社會的發展，勞工問題成為各國政府關注的社會問題，許多國家開始加強勞動立法，并逐步推行社會福利的政策。各國對勞動關系的法律調整開始擺脫了傳統民法關于勞動力租賃的規定，對勞動合同的法律屬性的定位上，開始出現多元化的發展。有的將勞動合同作為雇傭合同的一種，由民法典來規定；[3]有的將勞動合同完全取代雇傭合同，仍然在民法典中規定；②有的則將勞動合同作為勞動法內容來規定，勞動合同脫離于民法典；③由此不難看出，勞動合同作為確立勞動關系的法律形式，也隨著經濟發展的脈搏而發展演變，在當前世界各國，雖然對勞動合同的性質還存在不同的認識，但大多數學者普遍認識到了勞動合同的獨立性和特殊性，從而對勞動合同作出專門規制。

二、勞動合同不平等的表現形式

單從《勞動合同法》條文本身似乎很難找出對勞動者的不公平之處了，因為《勞動合同法》第1條所規定的宗旨“保護勞動者的合法權益”，已最大限度地照顧了勞動者合法權益的維護，但是，正像馬克思曾經指出的：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系”一樣，勞動合同對于勞動者仍有諸多不平等之處，這也是《勞動合同法》之所以做出傾斜性規定的根本原因。

(一)勞動合同的訂立不平等

勞動合同的主體一方是用人單位，另一方是勞動者，按照現行法律規定，用人單位有權招工信息，有權決定是否招用人員，還可以制定招工條件，對應招人員進行筆試、面試、選拔，直至最終決定是否與勞動者簽定勞動合同，即使合同簽定的時間、地點都由單位確定，訂立合同的主動權完全掌握在用人單位手里，而作為勞動者只能按照用人單位的要求，適應用人單位的需要，無法真正表達自己的訴求。而且，勞動合同大多是格式合同，由于勞動工作的趨同性，用人單位往往按照勞動部門制定的合同示范文本事先打印好聘用合同，供勞動者簽字，表面看起來，這種合同似乎無可挑剔，可是具體條款卻總是有利于用人單位自己，實際上剝奪了勞動者的平等協商權。

由于勞動者和雇主所處的經濟上的不平等地位，在沒有任何社會保障的前提下，勞動者只能通過提供勞動才能獲取必要的生活資料，在訂立雇傭合同時，往往是被迫接受雇主所提供的工資報酬和勞動條件，“對那些為了換取不足維持生計的報酬而出賣血汗的人談論契約自由，完全是一種尖刻的諷刺”。[4]

(二)勞動合同的履行不平等

勞動合同的履行過程是勞動者付出自己的勞動、完成一定工作，從而獲得一定報酬的過程，在勞動過程中，個體勞動者作為整個用人單位的一部分，必須服從于用人單位的生產需要，接受用人單位的工作安排與統一管理，并遵守用人單位制定的規章制度。在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還受勞動合同的約束，這種不平等性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動合同。除法律規定的權利外，勞動者幾乎無法主張自己的權利，只能履行義務——付出勞動完成工作，甚至由于各種因素的制約，即使法律規定的權利也不能或不敢行使(比如隨意加班、加點而又不按國家規定給付報酬的現象普遍存在，勞動者卻只能接受)，用人單位卻憑借法律規定的權力，通過規定規章制度或行使管理權而對勞動者進行獎懲，并通過其建立的管理機構對勞動者進行控制，勞動合同履行的過程并不是雙方平等地享受權利承擔義務的過程。

(三)勞動合同解除的后果不平等

在我國現在的勞動力要素市場上，勞動力的供給大于需求，就業機會稀缺形成“買方市場”，在“買方市場”結構中，勞動者之間的就業競爭加劇，勞動者的選擇余地大為減弱，對于一個用人單位而言，解除一個工人的合同只是失去了一個勞動者，他們可以在勞動力市場上迅速找到替代者，甚至是更優質的勞動力，而對于一個勞動者則意味著失去了生活的來源，甚至是失去了生活的全部。

(四)違約責任不平等

1.追究責任的方式不平等

由于用人單位掌握著權力資源，通常情況下，在勞動者違反規定時可以直接追究勞動者的責任，比如處分、罰款、扣工資直至開除等，無須借助外在的力量就可以實現責任的追究，達到維護自己權益的目的，勞動者卻由于不掌握任何有效資源，無法直接對單位追究責任，只能通過國家機關進行仲裁或訴訟，而維權成本的高企和法律執行力的弱化使勞動者的權益很難得到對等的保障。

2.責任形式不平等

違反勞動合同承擔的法律責任與民事合同上的違約責任有所區別，民事合同當事人雙方多以獲取經濟利益為目標，因此，損害賠償方式主要是金錢賠償，但勞動合同除了追求經濟利益外，很多情況下以獲得勞動權益為目標，勞動者與用人單位的利益訴求不同，一旦其權利受到損害，經濟賠償無法完全彌補，雙方的要求不同，導致承擔的責任也不同。

雖然《勞動合同法》規定了雙方的責任形式，而且為保護勞動者的合法權益，加重了用人單位的責任，但仔細分析可以看出，用人單位承擔的責任大多屬于行政責任，而不是違約責任，在為數不多的違約責任條款中，絕大多數又是以工資為基礎的經濟補償責任④，在我國勞動力工資普遍偏低，一般只有數百元，最多不過數千元的狀況下，用人單位承擔的責任有限，而勞動者承擔的則是無法確定數額的損失⑤，可以是數十萬也可以是數百萬，同時，承擔的責任后果對雙方的影響也完全不同，一個單位即使支付數千元無關痛癢，或許那僅僅是勞動者自己創造價值的一部分，而一個勞動者支付數千元甚至數萬元則可能傾家蕩產，完全失去了生活保障。

三、造成勞動合同不平等的原因

(一)勞動關系的市場化導致的勞動力過剩造成了勞動合同雙方簽約地位的不平等

伴隨著《勞動法》的頒布，我國逐漸推行了勞動合同制，勞動力的雙向選擇和合理、適當地流動，有利于滿足勞動者和企業雙方的需求，有利于人盡其才，有利于社會勞動力資源的合理配置、有效利用和消除浪費，但大多數勞動者由于為謀生的壓力所迫，或因為勞動力供過于求，以及其它如住房、交通、家庭負擔等實際困難的牽制，在謀職時不得不委曲求全，因而企業在雙向選擇中處于更加主動有利的地位，勞動力市場上供需雙方的雙向選擇，必然使一部分勞動力得到雇用，而另一部分暫時得不到勞動力需求方面的雇用，失業成為必然的現象，根據調查顯示，我國勞動力近幾年出現了嚴重的過剩⑥，工人找不到工作，即使大學生都無法找到合適的工作，為了能夠獲得一個能夠維持生計的工作，勞動者不得不委曲求全，簽下自己不得不簽的合同。姜俊祿博士指出：“對于勞動者，勞動合同本身所包含的，比如平等自愿原則，在實施過程中從根本上是得不到實現的，‘協商’只是幻想，在實踐中行不通，因為，在勞動合同的訂立、變更、終止、解除等一系列過程中，勞動者處于弱勢地位，無法與企業平等談判”。⑦

(二)由于勞動合同主體地位本身的不平等，決定了合同的不平等

雖然從法律上講，主體享有形式意義上的平等地位和平等權利，但是在實際生活中，主體之間的地位及其權能的實現往往是不平等的，通常狀況下，用人單位是一個獨立的法人，而勞動者是一個自然人。作為一個法人組織，有自己的機構，有著雄厚的社會資源和經濟實力，在勞動力市場上，勞動者個人手中掌握的談判籌碼只是用人單位的幾十分之一或幾百分之一，甚至幾千分之一、幾萬分之一，一般情況下勞動者根本不具備與用人單位討價還價的能力，不可能和用人單位談出一個對自己來說比較公平的勞動合同。鑒于這種因掌握資源的數量不同而導致的談判力極其懸殊的情況，單位總是處于挑選者的地位，勞動者總是處于被考察的境地，用人單位可以把求職者了解的清清楚楚，而求職對于單位卻知之甚少。史尚寬先生采用分類方法來解釋這種現象：“權利能力又可分為一般的權利能力與特別的權利能力……。一般權利能力，對于各人，平等的賦予，任何人皆有得為權利主體之抽象的適格(權利能力平等之原則)，不因男女、老幼、宗教、種族、階級、黨派、職業、地位、健康狀態，而有差別。然基于各個制度，享有各個權利之能力，依其權利內在之目的或為權利主體者方面之特別情事，不必就各人為同一。自然人與法人基于性質上之差異，對外國人基于政策上考慮，得認有特別權利能力上之差異。”在市場經濟條件下，不平等和差異乃是效益的必要前提，市場主體的社會的、自然的差異性，就決定了他們參與市場交易過程條件的不平等性，這種不平等性決定了勞動合同的不平等。

四、對勞動合同不平等性的矯治

(一)矯治的理論依據

由于民法理論的源遠流長，民事法律理論被運用到勞動合同中是順理成章的結果，法國學者勒內·達維德在其《當代主要法律體系》一書中指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎學科的作用，法的其它門類曾以其為模式(行政法)或為某些類的關系努力使之完善(勞動法)”，世界上的許多國家勞動法都根源于民法，如德國、日本、瑞士都曾在民法中規定“雇傭”章節，意大利直接把勞動法制定在民法典中。我國的現行的勞動法理論也是以勞動合同為契機，以形式平等為基礎，從民事法律理論發展起來的，因此，傳統民法的“契約自由”觀念就成為矯正勞動合同不平等性理論的最大障礙。雖然限制“契約自由”早已成為19世紀末，特別是20世紀以來法律發展的主旋律，正如梁慧星先生指出的：“19世紀資產階級合同法律制度的發展主要表現在不斷擴大合同自由，與此相反，逐步限制和縮小這種自由卻正是20世紀以來資產階級合同法律制度的重要特征”。[5]但“契約自由”仍被當作《合同法》的基本原則之一，甚至有學者認為“在我國目前，討論契約自由原則比在任何其他國家更具有意義”。[6]對此，必須徹底消除“契約自由”對勞動合同領域的影響，否則，奉行契約自由原則，將會出現“經濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工具”之情形，從而造成災難性的社會后果，危及社會穩定。為達到社會平衡，必須充分承認社會主體之間在資格平等條件下掩蓋著的事實差別與利益不平等，確立《勞動合同法》的社會法屬性，明確勞動合同關系的“形式上平等實質上不平等”的社會關系性質。

(二)法律規定的傾斜性保護

為了保證勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預，以確保任何用人單位提供的條件不低于法律規定的底線，以此確保勞動者在勞動合同中的相對公平。“在當事人處于不平等的地位時，不能夠真正地說，他們之間的協議是他們意志自由交流的結果。在這種情況下，處于劣勢的一方會受到極大的壓制，就像真的受到了強迫一樣。為了維護這種平等，社會可以進行干預”。[4]《勞動合同法》應當對勞動關系的雙方實行不平等的差別待遇，具體在法律條文中規定勞動者享有較多的權利、承擔較少的義務，而雇主承擔較多的義務、享有較少的權利，這種立法上的不平等正是針對勞動關系本身存在的不平等采取的矯正措施，屬于“形式上不平等而實質上平等”，是實現實質正義的必須措施。

(三)國家機關包括行政機關和司法機關的專門保護

1.實體保護。加大勞動行政部門對勞動合同履行的監察執法力度，建立監督體系，規范企業行為，防止用人單位以勞動合同的名義利用自己的特權損害勞動者的合法權益。勞動合同管理部門運用行政手段規范企業合同行為是調整勞動合同關系的重要方式，勞動合同管理部門應當對經常發生違反勞動合同、侵害勞動者權利的企業加強管理和監督，對隨意辭退勞動者、強迫加班加點、欠繳社會保險費和克扣工資等行為加大處罰力度，糾正用人單位違法行為。

司法機關審理勞動合同糾紛不能完全適用意思自治原則，必須以《勞動法》、《勞動合同法》以及相關的法律法規規定為準，某些權利義務不能由當事者完全自由約定。作為具有社會法屬性的勞動合同法體現的是一種底線保護原則，對勞動者實行底線保護，不僅體現在立法中，還應體現在司法過程中。將《勞動合同法》“保護勞動者合法權益”的立法宗旨貫徹到具體案件的審理中，甚至可以作為疑難案件的斷案依據，尤其是在具體事實上無法查清、具體法律很難適用的情況下，體現該法核心價值的功能。

2.程序保護。雖然《勞動合同法》對勞動者權益保護做了諸多傾斜性規定，但若僅有實體規定而沒有程序保障，勞動者的實體權益將無異于畫餅充饑，《勞動合同法》的價值將無法實現。因此，在為《勞動合同法》鼓與呼的同時，更要重視其實施狀況。目前，不利于勞動者維權的程序很多，比如：勞動仲裁收費制度；⑧勞動爭議時效制度；⑨以及勞動爭議仲裁機構設置制度等，⑩都嚴重制約著勞動合同糾紛解決的實效。一個良好的法律實現機制是法律價值實現的保障，因此，健全勞動合同法律實現機制是保護勞動者權益的迫切需要。一方面，司法機關應依法切實履行其對勞動者的保護職責，另一方面，在司法程序中必須確保程序的實質公正。

3.救濟保護。目前，困擾勞動者維護自己權益的一個重要問題是維權成本過大，勞動者為了幾千塊錢，為了幾個月的工資，花光自己僅有的賴以維持生活的積蓄，常年奔波于單位、國家機關之間，卻無法討到本屬于自己的血汗錢，最后不得不因為沒有足夠的經濟實力而放棄維權，甚至演變成“綁架”“自殺”“跳樓”等一幕幕悲劇或鬧劇，這樣的例子并不鮮見。(11)因此，國家機關應該建立勞動者維權的救濟制度，對于沒有能力自己處理的勞動合同糾紛，通過法律援助或專門組織，幫助勞動者維護自己的權益。

(四)勞動者組織的保護

在當前勞動侵權較多，而勞動者處在弱勢地位的情況下，單靠勞動者個體的力量實現與用人單位的抗衡是難以做到的。為此，必須依靠團體的力量，工會組織作為勞動者利益的代表，其維權與協調職能應該得到進一步發揮，我國《工會法》規定：“工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織。”“中華全國總工會及其各工會組織代表職工利益，依法維護職工合法權益。”但是，我國企業工會與企業在工會主席的產生、工會主席的待遇、工會主席的勞動關系以及工會經費的撥繳等多方面存在著密切的依賴關系，甚至非公有制企業中大多尚未建立工會組織，這決定了在目前的狀況下，企業工會在為勞動者維權方面的作用大打折扣，嚴重制約著工會職能的發揮，因此要加強工會組織的建設工作，各級政府有關部門應給予大力支持，使之成為相對獨立的組織機構，真正承擔起為勞動者維權的責任，切實發揮出工會的作用。

注釋：

①中國人民大學勞動關系研究所所長、勞動法博士常凱教授和董保華教授是爭議“兩派”的代表，他們兩位之間的分歧被學界詼諧地稱為是《勞動合同法》上的“京派”和“海派”之爭。以董保華為代表的“海派”認為，《勞動合同法(草案)》對勞動者保護“過度”，不符合實際情況；而以常凱為代表的“京派”則認為，《勞動合同法(草案)》正是為了平衡我國勞動關系中勞方處于弱勢地位的現狀。

②1971年瑞士對其民法典中的債法進行了重大的修改，將其中雇傭合同一章改為勞動合同，條文從原來的44條擴大到121條，為民法典中以“勞動合同”取代“雇傭合同”之創舉。落伍的雇傭合同概念從此由民法中消滅，具有濃厚社會連帶色彩的勞動合同正式成為民事普通法的一部分。

③法國《勞動法典》其余各卷的內容分別為：第2卷：雇傭勞動條件；第3卷：安置和雇用；第4卷：受雇者的職業協會、代表、分享和物質鼓勵；第5卷：勞動爭議；第6卷：對勞動法規實施的監督；第7卷：對于某些職工的特殊規定；第8卷：對駐外部門的特殊規定；第9卷：作為終身教育一部分的繼續職業培訓。法國自民法典頒布后一直將勞動關系作為勞動力租賃來規范，20世紀以來，隨著勞動法觀念的形成和發展，法國將雇傭關系法從民法中分離出來，規定了獨立的《勞動法典》，該法典共分為9卷990條，其中第1卷關于雇用的規定主要規定了勞動合同。

④《勞動合同法》第82條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。第83條規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

⑤《勞動合同法》第90條規定：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

⑥國家發改委公布的《2006年就業面臨的問題及政策建議》報告認為，2006年16歲以上人口增長達到高峰，勞動力資源增量有1700多萬人，預計全年城鎮需要安排就業總量逾2500萬人，同時，預計今年城鎮可新增就業崗位約1100萬人，勞動力供大于求將達到1400萬人，比2005年增加100萬人。

⑦參見《專家會診勞動法WTO為白領維權帶來八大轉機》，人民網2001年11月14日。

⑧在仲裁費用方面收費較亂，很難讓勞動者信服，如在法院訴訟費每件勞動案件最多收50元，而一些勞動仲裁則按4％標準收取仲裁費；同樣一件標的1萬元的勞動案件，在法院訴訟收費是50元，勞動仲裁費卻要400元。使不少勞動者難以承受如此高的仲裁費。

⑨《勞動法》第82條的規定，勞動者在知道權益被侵害之日起60天內必須申請仲裁，否則，因超過時效，法律不予保護。超過勞動爭議仲裁時效，不僅勞動爭議仲裁委員會駁回申請，人民法院也不支持其訴訟請求；然而，在用人單位拖欠勞動者一、二個月工資或加班費的情況下，勞動者為保住工作，往往不敢聲張，60天的時間很快過去了，使本應得到的勞動權益，得不到保護。

⑩目前，我國的勞動爭議仲裁機構隸屬于當地政府勞動行政主管部門，由于在機構、人員、經費上都受制于當地政府，因此在處理案件中，受到行政干預較多。許多地方領導往往從一方經濟發展的角度出發，尤其是對三資企業、利稅大戶的企業，在違法用工或侵犯職工合法權益時，時常采取縱容的態度，使仲裁委員會難以依法獨立仲裁。

(11)曾有不少農民工、包工頭向筆者憤懣地談論維權“線路圖”——找開發商或施工單位，單位讓你滾蛋；找政府主管部門，工作人員推諉扯皮，讓你跑斷腿也解決不了事；找仲裁部門，調解往往成為“馬拉松式”的扯淡，于事無補；訴訟法院，法院審理的高成本、時間長，讓討薪者望而卻步。更有甚者，打官司往往是贏了官司贏不了錢，一些討薪者在大街上公開叫賣“法律白條”的新聞就是典型的范本。所以，當今社會很多討薪者，往往相信自己，而不相信政府和法律，于是，各種討薪亂象粉墨登場，社會矛盾凸顯，上演了五花八門的討薪悲劇。參見惠銘生《民工討薪為何多以悲劇而收場》，人民網，2007年07月24日。