行政性壟斷法律規制分析論文

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一、行政性壟斷的一般分析

（一）行政性壟斷的含義及其與國家壟斷的區別

簡單地說，行政性壟斷是政府及其經濟行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強行配置資源，長期封鎖市場，持續限制競爭，致使市場機制失敗。其主體不是參與市場的經營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因為是否實行行政性壟斷以及實行什么樣的行政性壟斷都是由行政機關決定的，從事生產經營的企業本身并沒有、也無權實施行政性壟斷行為。這一點意味著一旦因行政性壟斷發生訴訟，這些行政機關將首當其沖地成為被告。

在實踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區間商品自由流通。二是政府的經濟行業主管部門以行政性公司的名義實施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實施的，但這種市場主體以行政權力為支撐參與市場交易，甚至與行政權力合二為一，本質上屬于行政性壟斷。

但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同。“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經濟政策導向密切相關的，是國家對經濟運行的一種干預和保護。”[①]它是中央政府實施的合法壟斷，目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規制的對象。

國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時期內的經濟政策導向密切相關”[②]，而行政性壟斷則與國家經濟政策無關。(2)“國家壟斷往往以國家權力機關制定的法律作依據，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權力的濫用實現的，并以有關地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據，是一種不符合法律規定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運用行政權力在全國范圍內統一實施的，具有統一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨立實施的，不具有統一性。(4)國家壟斷的目的是調整和保護國家的經濟運行，維護國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護地區利益或行業部門的局部利益，其結果是破壞了市場的統一。

行政性壟斷的實質是行政權力的濫用，沒有行政權力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經濟性壟斷的區別。經濟性壟斷是指經營者、經營者聯合體或者經營者組成的社會團體在市場競爭中利用企業聯合限價、分割銷售市場及企業濫用其經濟優勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權力的強行介入市場競爭而形成的，并非市場運行規律的體現。

（二）行政性壟斷的特征

行政性壟斷具有以下的特征：

第一，壟斷的行政驅動性。行政性壟斷狀態的形成不是市場競爭的自然結果，而是依賴于行政權的驅動。其與經濟性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結果，完全沒有介入行政權力的因素。

第二，行政權運行的違法性。行政性壟斷狀態的形成乃是行政權違法運行的結果。一方面表現為行政權的濫用，即雖然限定在職權范圍內，但卻違背法律賦予職權的目的行使職權；另一方面表現為任意超越職權，突破法定權限的疆域行使權力。

第三，行政權運行的分散性。行政權的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現為行政管理活動過程的決策、執行、監督沒有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執法中多標準，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權運行過于分散的集中體現，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執法正是行政壟斷的具體表現。

第三，壟斷實施的強制性。行政性壟斷以行政權力為后盾，在實施中往往是通過地方各級政府行政機關或經濟行業部門行政管理機關的一種或明或暗的自上而下的在一定區域內或在一定行業部門內有約束力的經濟命令而實施的。例如，通過頒布規章或授權，使個別企業在某些產品的生產或銷售方面、在某一行業部門處于人為的壟斷地位等。

第四，壟斷后果的破壞性，即與經濟性壟斷相比，行政性壟斷一經生成，其對市場機制與效率提高的內在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應。

（三）行政性壟斷的主要表現

行政性壟斷的主要的表現形式為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘和政府限定交易等。

1、地方貿易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經濟發展和社會長遠利益，濫用行政權力搞地區封鎖，市場分割，采用設卡堵口、提高標準、價格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區間的競爭。其主要表現為地方政府為企業組織生產要素和劃分銷售市場，企業為地方政府提供財政收入。

2、部門貿易壁壘。即政府的經濟主管部門為保護其特定行業的企業與經濟利益而實施的排斥、限制或妨礙其它企業參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。

3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權力，限定他人購買使用其指定經營者的商品，服務和勞務，限制其他經營者正當的經營活動。通常表現為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權，從而達到限定他人購買其指定商品的目的。實踐中，諸如指定建筑項目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。

4、設立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權力，設立在一定行業具有統制功能的公司。行政公司兼具經營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權，也具有行政機關所沒有的經營權，實現了金錢和行政權力的結合。這種公司的優勢不是在競爭中形成的，其實質也不是經濟優勢，而是濫用行政權力的結果。

二、行政性壟斷的危害和成因

（一）行政性壟斷的危害

根據我國《反不正當競爭法》的規定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或濫用行政職權而實施的后果表現為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現為以下幾個方面：

1、行政性壟斷使行政機關無法發揮正常職能。

在市場經濟的發展進程中，始終存在著如何協調發揮市場與政府的作用的問題。而現代市場經濟國家的政府都會通過一定措施干預和規范經濟。我國在完善市場經濟體制過程中也存在著處理市場與政府之間關系的問題。

從競爭法的角度講，市場與政府之間的關系問題，其實質就是如何合理界定并實現政府及其所屬部門適應市場經濟需求的職責權限，市場經濟作為有效配置資源的經濟運行機制是迄今最有活力的一種經濟形式，但是自發的市場有“失靈”的時候，表現在競爭領域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責任等有關整體競爭秩序的內容；在競爭狀態下，依法保護競爭者的合法權益，實現有序競爭的目標，調整國家的競爭政策與目標，并在實踐中付諸實施。

由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機關在市場競爭中的職能只能界定在規范、確保競爭的層面上，其職責權限設定的目的只能是維護國家法律所確定的競爭秩序。行政機關假借行政權力、濫用行政權力、超越行政職權實施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進行，相反還會限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經濟的發展。因此，從行政機關依法行政及其經濟管理職能而言，行政性壟斷將會導致行政機關不能發揮正常職能，這將使行政機關地位或信譽下降，同時還會腐蝕行政機關及行政體制。

2、行政性壟斷破壞了統一市場的建立和完善。

經濟學理論認為，市場經濟得以運行的前提條件在于供求、競爭、價值等經濟規律能夠綜合發揮作用，這些經濟規律發揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運行要求建立統一的政府、統一的法律、統一的稅制、統一的貨幣和統一的國內市場。必須打破封建割據對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統一市場，并與國際市場建立密切聯系。因此，是否具備統一的市場，經營者能夠在市場中有效進行商品生產與交換是判斷市場經濟完善與否的標志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會破壞統一市場的建立和完善，“政府濫用行政權力將市場作分割，用行政權力庇護一部分企業，從而侵害了另一部分市場主體的經營權，使‘優’不能勝，‘劣’不能汰，社會資源得不到合理有效的配置。”[④]這必然不利于經濟的發展，不適應整個國內市場和國際市場開放的要求。

3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權，也從根本上否定了競爭。

競爭是推動市場經濟繁榮的原動力。事實上，競爭者依據天然的競爭權利參與競爭的過程也即市場的經濟運行的過程，只有保障競爭者的競爭權才能推動市場經濟的有效運行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權。

（二）行政性壟斷的成因

引發行政性壟斷的主要成因有以下三個方面：

第一，新舊經濟體制轉換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。

我國歷來就有行政干預經濟的傳統，在“國家本位”的觀念之下，行政權力極度膨脹，關系國計民生的各項社會性事業都納入由國家統管的體制，經濟發展也不例外。伴隨著社會主義市場經濟的確定與發展，行政力量在社會經濟運行中的功能趨于弱化，市場機制的基礎作用相對強化，現代行政性壟斷幾乎都是計劃經濟的產物。西方國家從18世紀取消重商主義而遵從經濟自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發達國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經濟發展歷史和現時的經濟發展水平所決定的。與此相反，我國的市場經濟體制是從高度的計劃經濟轉軌而來的，沒有經過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經濟發展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。

具體表現為：市場機制發育相對遲滯，對社會經濟生活應有的主導功能不能及時有效發揮，導致傳統行政體制慣性效應的過度釋放；市場法制建設不完善與市場規范機制的殘缺，引發實現市場行為的無序與混亂；壟斷性行業與競爭性行業理論界定與現實認定的失調，誘發行政性市場壟斷的廣泛滋生。

第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經濟動因。

市場經濟的一個必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎上才能產生市場行為的驅動力，展開競爭。當代中國在創造市場經濟前提下，強調利益分化的同時，又走向了另一個極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現為中央政府對地方政府及行業主管部門的放權，使它們自主管理的權利不斷擴大，同時又實行財政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強化了地方和部門利益。在利益機制的驅動下，權力與市場便容易產生蛻變的結合。

第三，政治體制改革與創新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎。

世界各國社會經濟變革的歷史與現實充分表明，政治體制改革與經濟體制創新的有機結合是一個社會進步與經濟發展的根本動力；而且，與各國實際國情相聯系，政治體制改革與經濟體制創新的時空序列呈現出明顯的多樣性。

就我國的情況而言，經濟體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經走到了盡頭；在市場經濟條件下，在我國經濟體制明顯創新的同時，作為上層建筑的政治體制也進行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統計劃經濟時期的框架模式，特別是政府機構與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發展與蔓延，為經濟體制改革的深化設置了不應有的障礙。更為嚴重的是，在市場化改革日趨深入的社會背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機構職能轉換不到位，致使權力蛻變為一種壟斷性的利益資源，從而產生權錢交易與行政腐敗，最終導致市場失效與權力異化，難以真正實現以市場為基礎的資源優化配置。

三、行政性壟斷的法律規制

行政性壟斷是計劃經濟體制向市場經濟體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計劃性和行政隸屬性，其產生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計劃經濟體制下政府管理的無限性不存在了，但經濟體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權力的介入，使得它比經濟壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據經濟學家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。

從法律上來說，要解決我國現存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：

（一）運用行政指導制止行政性壟斷行為

行政指導是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機關在其所管轄的事務的范圍內，對于特定的行政相對人，運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的的行為。工商行政管理機關作為《反不正當競爭法》的主要監督檢查機關，在現有法律未明確規定工商行政管理機關對行政性壟斷具有處罰權的情況下，可以運用行政指導制止行政性壟斷行為。工商行政管理機關在對行政性壟斷行為主動調查，查清事實后，可以向行為人的上級機關提出行政建議，建議其責令改正，或者直接向實施行政性壟斷的機關提出行政告誡，建議其改正違法行為。

（二）嚴格執行現有的《反不正當競爭法》

根據《反不正當競爭法》第三十條的規定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規定，實施限定他人購買其指定的經營者的商品，限制經營者正當的經營活動，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機關責令其改正，情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實施上述行為的，工商行政管理機關可以在查清事實的基礎上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實施的限制競爭行為中，被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，工商行政管理機關應當立案查處，按照《反不正當競爭法》第三十條的規定，沒收其違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

（三）借鑒相關國家立法經驗，盡快制定我國的反壟斷法

中國現階段存在的行政性壟斷對市場經濟新秩序的危害要遠遠大于經濟性壟斷。所以，中國反壟斷立法規制的重點也應當放在反對行政性壟斷上來。

其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規定，如匈牙利的《禁止不正當競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規定，如果國家行政機關或地方政府機構做出可能產生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關于競爭和在商品市場中限制壟斷活動的法律》，用三個條款對行政性壟斷做出了規制。主要內容有：

第一，對行政機構抑制競爭的法令和行為的規制。依據該法第7條規定：(1)對機構的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機構不得在任何領域中無理由地阻礙經濟實體的活動。一是不得禁止經濟實體從俄聯邦的一個區域進行銷售（購買、交易、收購）的權利。二是不得對經濟實體下達指令，要求對特定買方（消費者）團體優先購買商品或優先簽訂契約，而不顧俄聯邦的法規和正式法令所規定的優先順序。三是不得在任何活動領域中無正當理由阻礙創建新經濟實體。無理由地授予特定經濟實體或若干經濟實體以好處，使這些實體與在同一商品市場中運行的其他經濟實體相比，處于更優越的特權地位。四是對經濟實體的形成、重組和停業所的決策以及授予一個或若干經濟實體的特權，在俄聯邦立法機關的法令未做規定的情況下，都必須經過反壟斷當局的批準。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設立機構的限制。

第二，對行政機構抑制競爭的協議的規制。根據第8條的規定，一個聯邦行政權力機構、俄聯邦部門的行政權力機構和市政當局與另一個聯邦行政權力機構、聯邦部門的行政權力機構、市政當局達成的任何形式的協議(協同行動)，如果導致或可能導致抑制競爭或損害其他經濟實體或自然人的利益時，可根據已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協議是指可以產生下列后果的協議：(1)抬高、壓低或操縱價格(價目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費者)集團；(3)限制經濟實體進入市場或將其排除在市場之外。

第三，對權力經商的規制。根據第9條的規定,不允許國家權力機構和國家行政機構的官員參與企業性活動,禁止官員從事下列活動：(1)參與自主的企業活動；(2)擁有企業；(3)在一個公司或合伙機構的全體會議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈、股份或共享股份的表決權；(4)在一個經濟實體的管理機構中占有一個職位。[⑥]

僅對照俄羅斯的立法實踐就可以發現，中國目前的行政性壟斷的法律規制存在以下問題：

第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉型國家,與中國有著相同的經濟基礎、社會制度、文化背景，目前都屬于轉制國家，都處于從計劃經濟向市場經濟轉軌過程中。但這些國家在轉制工作一開始，就注意到了運用反壟斷法對行政壟斷進行規制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務進行規制。而中國的各種反行政性壟斷規定只是散見于各種單行法律規范之中，這些現行規則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。

第二，法律級次低，權威性差。大部分規則是國務院各部委的行政法規,權威性不夠。現代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數都對行政性壟斷作了明確的規制。雖然反行政性壟斷在市場經濟國家不是重點內容,但只要有政府,只要政府還在經濟領域行使權力，就有可能產生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。

第三，法律責任規制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當競爭法》，在該法中對政府濫用權力限制競爭的法律救濟手段，只規定“由上級機關責令其改正”。實踐中，往往上級機關對濫用行政權力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態度，從而使受害者的合法權益得不到保護，政府濫用權力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責任規定全面,一般都具有民事責任、行政責任和刑事責任。

第四，規制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業的限制競爭上。美國在20世紀70年代末，在反壟斷法實踐中就確立了“同等對等”原則,規定政府行政機關,在實施壟斷、限制競爭時與企業實施壟斷、限制競爭時處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調整。[⑦]

打破行政性壟斷，不僅涉及到行業管理體制的變更，更直接涉及行業既得利益的調整。許多壟斷企業都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現在政府既是這些壟斷企業管理政策的制定者又是監督者，還是具體業務的實際經營者。這種狀況短期內難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責任、執法機構上作了明確具體的規定。我們應當博采眾長，從中國實際出發，結合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規制作為重要內容的科學完備的反壟斷法。

參考文獻：

1.文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版。

2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。

3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。

4.王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期。

5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。

6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。

7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學》2001年第3期。

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[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。

[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規制》，載《中國社會科學院研究生院學報》1998年第5期。

[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。

[④]王曉曄：《依法規范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》，1998年第3期，P91。

[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。

[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。

[⑦]黃欣、周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》[J]中國法學,2001,(3)P105

摘要：本文探討了現代市場經濟條件下的行政性壟斷。簡要分析了其含義、實質、危害、成因，并結合國外的壟斷法立法實踐，提出我國行政性壟斷立法的缺陷，并嘗試從這些方面入手，找尋解決方法。

關鍵詞：行政性壟斷反壟斷法立法規制