經濟學視角審視修改理論論文

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內容摘要：經濟學家判斷法律合理性最基本的原則是效率原則，即能否提高資源配置效率和使經濟剩余總產出最大化。其次是合理判斷原則，經濟學家通常假定經濟人有合理判斷能力。最后是合同原則。而法學家注重的是公平原則。盡管二者在學術原則或體系方面有些不同，但經濟學家和法學家在許多方面仍能取得共識。經濟學家主要用“企業理論”、“合同不完備”理論說明公司法的基本構架。本文嘗試用這些原則和理論來分析我國公司法的修改。

關鍵詞：公司法效率公平經濟學分析

在2005年10月，全國人大通過了對《公司法》的修訂案，并于2006年1月正式實施，這次對公司法的修改及有關法律的一些規定，使得大眾產生疑問：“公司法是否有必要具體明確股東會、董事會、總經理的職責”、“關聯交易投票大股東應回避嗎”等。

經濟學家從經濟學的角度，對公司法進行了分析。走在前面的是美國學者。20世紀中葉美國開始了“法和經濟學”（LowandEconomics）的研究，許多法學家和經濟學家進入這個領域，眾多研究成果對法律的解釋、制定產生重大影響?？偟膩碚f，經濟學家和法學家用經濟學方法和觀點研究法律，具有重要意義。

公司法經濟學分析理論概述

（一）公司法釋義

公司法是以公司利害關系者（股東、經營者、債權人為中心，有時包括職工）關系調整為重點的法律，是公司組織法，又是行為法，同時有實體性和程序性的規定。

公司法和一般民法的不同的特點是它有不少強制性規定，即有當事者合意亦不能排除之規定，如章程只能規定董事有盡職忠誠義務，不能規定除故意損害外不承擔責任。當事者合意也不能排除的法律規定，在合同法中亦存在。但公司法中此類規定甚多。這一特點引起學術界關于公司法是私法還是公法的爭論。

各國公司法都有上述共性，亦因多種原因有所不同。德國等部分歐洲國家及中國公司法中有職工參與制的規定，但英美公司法無此規定。這個差異與國家的社會政治歷史有關，如德國有社會民主主義傳統，20世紀70年代德國公司法做出大公司監事會一半來自工會和職工的規定時，就業率就很高。

實際的經濟及經濟關系的影響亦很大。如實際存在的股權結構差異。歐日等經濟體中金融和商業法人是最重要的持股機構，而美國機構投資者持股量大，前者股東重交易收益，后者重股權收益。因此歐日和英美公司法中股東保護的程度及股東力量對公司法的影響程度均有差異。法律理念和體系差異亦有影響。德日是重條文的大陸法系國家，英美是重判例的海洋法系國家，由此引致規定差異。

（二）經濟學判斷法律合理性的原則及和法學的初步比較

經濟學家，尤其是制度經濟學家一直關心法律的規定，其觀察視角是：法律的經濟學意義何在？對人和企業有何影響？為達到目標怎樣的規定從經濟學的角度看是合適的？過去經濟學對法律的分析較少。除學科領域差別原因外，主要原因是：認為法是為明確產權和私人合同關系提供保證的司法裁判制度；假定企業是“黑箱”，除稅收問題，經濟學對其內部問題分析較少；只討論與市場失效有關的法律問題，如反壟斷法的問題。但后來情況和環境發生改變，有用經濟學分析法律規定的需求，此外經濟學理論及分析工具發展了，不再認為企業是黑箱。

經濟學家研究法律的方法，其一，是將法律視為外生變量，考察法對經濟行為的影響，如考察稅對經濟行為的影響；其二，是根據法的目標，從經濟學角度考察法的必要性和作用等。本文主要用后一種方法進行有關討論。

經濟學家和法學家分析判斷的原則及思維模式有所不同。一般認為法學家特別重視公平和程序原則，經濟學家判斷分析法律合理性時則更關注效率、合理判斷及“合同”三個基本原則。

效率原則：從靜態到動態。經濟學家判斷公司法合理性最基本的原則是效率原則，即能否提高資源配置效率和經濟剩余總產出最大化。經濟學家亦重視公平原則，但較強調事前公平、機會公平，因為它符合經濟學關注的激勵機制原則，有利于通過激勵提高效率。而法學家常常根據公正，特別是公平或平等原則考慮公司法的規定。后來一些經濟學家還強調應當考慮各種規定對長期效率，或者說動態效率的影響。

合理判斷原則：從理性到有限理性。經濟學家通常假定經濟人有合理判斷能力，即：以自己能獲得的信息為前提；以自己利益最大化為目標；有能力合理選擇。由此推論是，強調自己對自己的決策和行為負責。但法學家看法往往不同，他常質疑人的行為是否合理，因此法律中常有許多限制性規定。以后經濟學家認識到當事人只有有限合理的決策能力，但并不認為因此在經濟學上就有限制當事人的理由，因為限制也未必合理。

合同原則：重要性、不完備性和控制權。過去的經濟學假定人們有合理判斷能力，只要能明確產權關系，確保合同執行，一般任何交易都可以以合同形式提供法律保障。但是法學家未必完全贊成這種看法，因為有顯著不公正的合同，應允許司法介入，糾正存在的“不公正”。以后經濟學認識到由于信息不對稱、機會主義等多種原因合同難以完備，但合同不完備不等于公司法的強制性規定一定合理、有效率。經濟學家發現要說明企業的內在關系，僅用當事人平等的合同概念不行，還必須引入控制權概念。

（三）對效率和公正原則的看法

盡管學術原則或體系有些不同，但經濟學家和法學家在許多方面仍能取得共識。如企業給員工與績效掛鉤的工資合同，業績不同，工資不同。經濟學家和法學家一般都不反對這個結果。

經濟學家的效率原則是目標判斷原則，而“合理判斷”、“合同重要”原則是強調通過經濟人的合理判斷和市場（合同）行為能夠獲得更優的資源配置效率。以后提出的動態效率、有限合理判斷、公司控制權理論，是對三原則的發展，不是否定。如果能有效率，即使只能進行有限合理的判斷，經濟學家也未必會反對合同的合理性及意義。經濟學家的效率原則與法學家強調程序公平和結果公平（包括事后公平）等原則有所不同。但一些更深入的研究表明，二者盡管可能確有不同之處，但其具體結論和結果亦可能相同或互補。

（四）用“企業理論”、“合同不完備”理論說明公司法的基本構架

公司法規定的公司決策分工體系是：股東會控制董事會人選和進行有限的重要決策，董事會進行經營決策，管理者進行日常決策。為什么公司法有這些規定，并且其中不少規定是強制性的。法學家由于公司法強制性規定較多，甚至有公司法到底是公法還是私法之爭。一種解釋是公司法既是組織法，又是行為法，涉及行為的不宜有強制性規定，涉及組織的因事關重大可有強制規定。

早期認為企業是黑箱，以后認為企業的存在是以存在信息不對稱和長期交易關系為前提的，是對“市場”和“組織（企業）”根據交易費用選擇的結果（科斯定理）。但這不能很好地說明為什么需要強制性的法律規定。因為市場上亦有信息不對稱、有交易費用，市場交易仍可以長期持續。企業內即使存在信息不對稱、合同不完備，亦可在不對稱的范圍內獲得效率，合同亦應有效。信息不對稱至少不是公司法應有強制法規存在的充分條件。

如果僅僅將公司法理解為當事人圍繞公司財產權的合同集合，公司就只需要任意性的規定。由于合同合理性有限，司法判斷合同的合理性也有難度，公司法的作用將很有限。

公司法要適應公司必需有控制權，并且控制權應給承擔投資風險的股東的要求，就必需有與控制權有關的強制性規定，如關于董事責任、股東和股東會權利的規定。這樣的公司法才能從法律上保障公司控制權所有人的意志能夠得以實施，有利于解決合同不完備問題。如果合同合理完備，法律的強制性規定作用不大。如果合同不完備，公司法就提供了解決合同不完備問題的手段。美國公司董事會權力來源，在理論上有股東授予和法律授予兩種解釋，但兩種授予論都沒能說明授權的經濟關系制度基礎和意義。現代企業理論對此給予了較有力的說明。

沒有企業控制權理論，僅憑效率原則、合同不完備理論，不能解決公司法強制性規定存在意義的問題。因為：合同不完備不等于無效率（如未按約出資未必一定影響公司經營），解決合同不完備亦有多種方法；法不一定能改善效率，因為具體情況千差萬別，法難一一對應，法的實施靠司法，法院或法官也很難判斷效率問題。

公司法不僅有強制性規定，還有指導性、任意性規定。因此綜合地看，公司法的經濟學意義將體現在多個方面，如：其是公共品，是所有當事人可以共享的思想產品和資源；用法律標準形式降低合同成本，包括自愿的和強制性的合同成本；提供當事者交易的法律平臺，有提升效率、強化激勵（如對出資人的激勵）的功能。

對公司法修改的經濟學分析

（一）如何看待股東利益沖突問題

股東特別是大小股東間利益沖突的處理，是公司法要處理的重要問題，亦是難點。在中國，上市公司“一股獨大”帶來掏空上市公司等各種問題。有些部門為此提出“三分開”等措施，但仍無法有效解決。國外也有“一股獨大”問題，有不少家族、大機構控制上市公司，如日本上市子公司中的10%-20%，其大股東有1/4以上股權。

大小股東的利益沖突主要發生在有利于母公司的商業交易、資產（包括股份）交易、項目安排及分紅安排上。在探討公司法如何處理大小股東關系的規定時，有必要對母子公司關系作經濟學分析。母公司會吸盡子公司利益嗎？存在這種可能。但吸收子公司利益未必無效率，關鍵在于條件及結果。與非上市公司相比，上市公司的母公司在正常情況下不會吸盡子公司的利益，因為這使上市變得無意義，對母公司通過上市子公司持續發展不利。

何謂分配不公平，“分配不公正”是否就無效率？有人認為分配不公正的標準是交易價格，但因有長期利益和當期價格不匹配問題，僅看當期交易價格未必恰當；是否只要價格合理即可，但一些經濟學家指出“按獨立交易商價格交易”未必效率高；為集團利益限制某些子公司的某些項目可能有些不公正，但未必無效率。

母公司過多介入子公司經營可能導致資源配置低效率。這不是因為母子公司間有交易，而是因為：子公司因利益分配不確定，決策條件不穩，發展因此受影響，最終影響企業效率；方針不一、不穩定導致信用成本上升，影響集團的資源配置效率。如果開始就明確上市子公司就是母公司訂單的加工廠，無其它承諾，股東則可接受，同時出臺相應價格。

大股東有“道德風險”問題，使中國有關防止措施落后，有必要出臺相應舉措，但出臺規定應考慮經濟學依據及管制成本。設計相應防止舉措，可以進行硬規定，但按效率、信息透明化、強化責任、事后救濟入手設計措施可能更有效。

本文注意到在2005年公司法修改后第125條規定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。出席董事會的無關聯關系董事人數不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議”。

這一規定規范了母子公司之間或其他關聯企業之間的交易。但對于非上市公司并沒有這一規定，所以這一修改并不徹底。實際上，對于非上市公司，也應該適用這一規定，給少數股東更大的經營參與權，要求與母公司交易必須經少數股東同意、向小股東公開信息。

在2005年公司法修改時，也有不少人建議在新法中列入“大股東投票回避制度”，但實際上一般的“大股東投票回避制度”使公司可能喪失集資功能，夸大小股東知識，導致資源配置低效率。關鍵是發展完善獨立董事獨立評估制度，明確其責任。這是因為獨立董事有責任、有義務能利用獨立資源做獨立評價，因此能有效率，而一般小股東無此能力。事實上國外上市公司的大股東投票回避制度是有嚴格限制的。所以在新公司法中并未采納這一建議。

為了更好地保護小股東的利益，2005修改后的公司法106條引入了“累積投票制度”，這使得代表小股東的董事能夠進入董事會。所謂的累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。同樣，為保護小股東利益，第75條規定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；公司合并、分立、轉讓主要財產的；公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟”。

這實際上給了少數股東以大股東收購股份請求權，即在大股東實施侵犯小股東的舉措而不能對抗時，允許小股東要求大股東收購其所持股票。這是事后救濟措施，很有意義，并通過司法介入支持小股東擁有此項權力，但這里有一個股票定價難的問題。

2005年修改后的公司法第22條規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。股東依照前款規定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。公司根據股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應當向公司登記機關申請撤銷變更登記”。

以上規定是事后司法救濟措施，既保證決策效率，又有對濫權者的威脅作用。

（二）取消了原公司法中對外投資不超過凈資產50%的限制

原來的限制規定存在很多問題：該限制降低效率，不能適應企業多樣化要求，逼迫企業加大資本成本；誘使企業做假；監督管制成本高。過去日本有此規定，但日本也已調整。但也有人主張維持原來的規定，主要理由：股東擔心經營者只經營殼公司；債權人擔心碰到皮包公司。

從經濟學角度看，取消限制更有利企業發展，這是因為：要相信當事人，包括股東的判斷能力；有利于提升資本利用效率；主要應從信息披露角度防止可能的弊端。還可以采取一些法律和管理措施防止可能出現的問題，如：強調大公司信息披露；引入法人格否認原則；引導債權人慎重交易；股東強化治理管理；股東通過母公司董事、監事對子公司加強監督，母公司監事或董事對子公司有調查權；實行合并報表和母公司報表共同報告制度；要求大公司獨立審計；在子公司盈利但長期不分紅的情況下，母公司股東可通過母公司要求子公司分紅。

（三）實行了更靈活的公司代表制度

舊公司法規定董事長是公司唯一法人代表。這樣規定帶來的問題是：董事長是唯一法人代表，違反董事會負責原則，不利于發揮董事會作用；一人代表公司效率低，公司代表是誰，是否一人，宜由董事會和投資者定；很多董事長是兼的，承擔法人責任亦過重；對董事長授權雖有不能對抗善意第三者的約束，但仍有法律瑕疵，即公司可以被授權人越權承諾為由否認合同條款。從經濟學角度看，唯一法定代表人規定不利于提升效率，不能解決公司內部混亂帶來的代表混亂問題。

2005年修改時，有人提議新公司法可以考慮允許公司設多個法人代表，同時通過董事會決議登記或公司提供的文件公開信息，以防誤導他人。

2005年修改后公司法第13條規定：“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記”。這一規定，解決了董事長是唯一法人代表的問題，也為公司設立多個法人代表預留了空間。當然，在現階段公司設多位法人代表一定要慎重，不然有可能給公司管理帶來混亂。

（四）實行了更靈活的資本制度有利于提高資本效率

舊公司法規定，注冊資本與實收資本一致，這一制度與國外尤其是美國相差甚大，資本制度包括資本注冊、資本減資和回購、資本金調整時異議等制度。經濟學家分析表明，美國的資本制度靈活，無明確注冊資本下限限制，使公司一般能按投資機會成本是否等于邊際股本成本判斷投資可行性，這使其投資效率較高。

為了實行較靈活的資本制度，2005年修改后的公司法第26條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足”。從而降低了股東投資的風險。

參考文獻：

1.王保樹.全球競爭下的公司法改革.社會科學文獻出版社，2003

2.劉俊海.股份有限公司股東權的保護.法律出版社，1997