建設工程設計質量的司法確認

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一、問題的提出

筆者以重慶某建筑工程設計有限公司訴某房地產開發有限公司建設工程設計合同糾紛一案為例，該案主要是關于發包方某房地產開發有限公司設計費用拖欠問題。該案件的原告方提出被告的某房地產開發有限公司于設計工作完成交付后尚未全部支付合同約定的設計費用，被告方提出的抗辯事由是由于原告方的設計不符合被告方的設計要求，被告方因此并未使用原告方的設計方案進行報建，而是另行委托了第三方進行了設計，并報建。某房地產開發有限公司認為其既然沒有采用某建筑工程設計有限公司的設計方案，也就不應當支付其合同約定的設計費用。這里就產生了一系列問題，若由于設計方的設計方案無法達到發包方的要求而不能為其采用，發包方是否仍需按照合同的約定支付設計費用?不能達到發包方的要求是否就是存在質量問題?設計合同成果存在質量問題適用何種判定標準?

二、法院關于設計合同成果質量問題審理的現狀

同樣的在(2008)昆民一終字第xx號關于某有限公司與某裝飾工程有限公司建設工程設計合同糾紛上訴案的判決中，法院也認為某裝飾工程有限公司于約定期間提交了圖紙，雙方沒有約定圖紙所需達到的標準程度就應當認為該公司已經履行了合同義務。從上述的判例加之調研，筆者將法院現行對待建設工程設計合同糾紛主要做法歸納為兩類:

(一)合同有效的情形

設計合同作為建設施工合同的內容之一，設計合同與建設工程合同應當是有極大的相似之處，故法院一般參照合同法對于建設工程施工合同的規定來對設計合同的有效性問題進行判定和處理。在合同有效的情況下，設計方履行了合同，交付了圖紙，按照現行法院的一般作法來看，是認為在此種情形下，只要設計方交付了圖紙，發包方就應當支付設計費用。簡而言之就是只要合同有效，設計方交付圖紙即已無瑕疵地履行了合同義務。

(二)合同無效的情形

與建設工程施工合同一樣，設計合同對于設計方的主體資格有著特殊的要求，若承接設計合同一方不具有這個資質的話，那么他們與發包方所簽訂的設計合同自然是無效的，故設計合同本身是可能存在著無效的情形。在合同無效的情形下，參照建設施工合同，根據最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第二條規定:建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。筆者認為若設計合同參照關于建設施工合同無效的規定，就也應當具有一個成果驗收合格的程序。而實際上無論是法律上還是行業內均無關于設計成果驗收程序的規定，法院通行的做法是參照《合同法》第五十八條規定:合同無效或者被撤銷以后，因該合同取得的財產應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所收到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。由于設計成果的特殊性，即使是返還也失去了返還的必要，故就應當參照合同折價補償。筆者認為法院此種處理有所不妥，根據《合同法》第一百一十一條的規定，質量不符合合同約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任，對違約責任沒有約定或者約定不明確的依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重做、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。設計合同本質上也是合同，對于合同而言，交付的標的物本身就應當對其的質量問題進行考量，不論是設計合同還是其他的合同，都有可能存在瑕疵履行的情形。但在實踐中，對于設計合同的成果問題的不予考慮就相當于不考慮存在著瑕疵履行的可能，這樣就直接裁判一方面有失公正另一方面也有悖于合同法的規定的精神。

三、既有方式的不足及其完善

發包方與設計方在簽訂設計合同時，通常會載明對設計方案的要求，包括總體規劃的設計理念和設計的一些框架性的要求。除類似于設計的內容、地址、數量等具體可量化的問題外，仍存在很多抽象的需待設計方具體化的問題，而在這個方面發包方與設計方易產生分歧。任何一個產品都有其本行業的檢測標準，若未達到這個標準自然就是存在瑕疵或者質量問題。但是設計合同的成果因其本身是一個概念性的產物，是將人腦中的理念和想法實物化，那么要如何認定人腦中的想法理念是由質量問題的呢?由于現行的法律并未對此做出過多的規定，僅僅規定若有質量問題設計人應當繼續完善勘察、設計，減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。法官們在實踐中無法對設計成果質量問題進行檢測判定，也就無法認定設計人是否應對此承擔不利后果。

(一)判定方式的缺失

由于并未有一個明確的對于設計合同成果的質量問題判定的一個標準或是程序，因此在個案中只有完全依賴于法院的自由心證。但是這樣就易產生公平正義的流失，同時還會形成同案不同判。故就此筆者認為需確定一個對于設計合同成果質量的判定方式。通過相關調研，筆者發現在行業間主要存在有兩種判定方式:以發包人報建成功與否為標準和以發包人自己接受為標準。1.以是否以該設計合同來報建作為判定標準的首先，并非所有的建設工程報建均需要編制設計方案的。根據相關法律規定，臨規劃的20米寬以下城市道路(包含20米)兩側或其他不臨街地段的層數不超過6層的單項住宅建筑不需要報審建設工程設計方案。其次，就算是需要報建設計方案的，在報建中需要提交的包括有建設用地土地使用證件或《建設用地規劃許可證》，必要時還需提供建設工程可行性研究報告以批復等文件，并不僅僅只有設計方案編制的圖紙及附圖。因此筆者認為在報建過程中存在著很多影響建設工程通過報建的因素，既然有這些非可歸因為設計者的因素存在，就不應當使得設計者全權承受這個不通過的不利后果，故筆者認為以報建成功與否作為判定標準是不合適的。2.以發包人接受與否作為判定標準的誠然發包人作為設計成果的受益人對它自然是有著發言權，但是也正是由于其是設計成果的受益人，與設計成果有著很大的利害關系，而單純依靠一方單面的主觀判斷為依據，有很大的不確定性也存在著一定的不公正的風險。因為設計合同往往牽扯的利益較大，無法達到客觀的公正而期待著主觀的不確定明顯是不恰當的。故筆者認為以發包人的接受與否作為判定標準也是不合適的。既然兩種方式都不合適，那只有尋求一個客觀的能確保公平正義第三種的解決辦法，筆者提議引進專家鑒定的判定方式。

(二)完善方式———引進專家鑒定的方式

專家鑒定在法學實務中已被普遍的適用了，由于很多案件的內容涉及一些專業性的知識，而這類知識的缺失由使得審判法官難以進行事實和法律上的判斷，他們必須借助于鑒定人提供的鑒定結論才能準確把握案件事實從而作出裁判。此種做法常見于醫療事故鑒定等。故筆者在設計合同成果的專家鑒定的設想中結合我國現行民事訴訟法的相關規則同時引入醫療事故鑒定的相關程序及規定。

1.增設設計專家名單入庫

設計專家名單的人員即對設計合同的成果進行判斷，出具專家意見。目前法院對于鑒定通常是設有一個鑒定機構名單，由當事人獨立自主協商的擇其一進行鑒定，但就目前的鑒定名單中的單位尚未有對設計合同成果進行鑒定的項目。由于設計合同涉及的領域的專業性，需要專門的人員進行鑒定，故筆者提議增設這個設計專家的名單。由于設計合同牽涉的利益重大，需謹慎，所以筆者認為應當對入庫的專家的資質進行一定條件的限定:1)、必須是取得了設計甲級證書的人員。2)、必須有十年以上的從業經歷(自取得資質證書之日起算)。3)、在設計期間未受到因設計受到過處罰。4)、自愿。

2.鑒定專家的個案選擇問題

被選入庫的專家作為一個設計者本身也屬于一個營利性的單位，而設計合同本身就涉及巨大的利益，未免公平正義的流失，筆者建議對于個案中的設計鑒定專家的選擇，可以參照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第21條的規定:醫學會對當事人準備抽取的專家進行隨機編號，并主持雙方當事人隨機抽取相同的數量的專家編號，最后一個專家由醫學會隨機抽取。具體個案的操作是:首先由法院向當事人雙方出具設計專家名單，由原被告各選取一個，然后由法院隨機抽取一名組成臨時性的專家小組，由法院隨機選取的專家擔任組長，對涉訟的設計合同的成果進行鑒定，出具專家意見。

3.鑒定專家的回避問題

為保證設計合同鑒定的公平公正，筆者遵循《民事訴訟法》第44條的規定，做出以下的回避情形:專家鑒定組成員是設計合同糾紛當事人或者當事人的近親屬;與設計合同糾紛有利害關系的;與設計合同糾紛當事人有其他關系，可能影響對案件的公正審理。有以上情形的，可以向法院提出回避申請，由審判長決定。

4.鑒定人出庭作證

根據最新修改的《民事訴訟法》第78條的規定，當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據。筆者認為設計合同專家鑒定小組的成員在出具鑒定意見以后，若當事人或者法院對其鑒定意見存有異議的，應當出庭作證。鑒定人出庭接受當事人和審判法官的詢問，對審理案件中查明事實意義重大。如果經過庭審的質證，鑒定結論沒有真實反映事實真相，人民法院應將鑒定結論排除不予采信。在對鑒定結論有爭議的情況下，鑒定專家出庭接受質證，即可以要求鑒定專家對鑒定報告承擔相應的法律責任，使得其更謹慎地做出結論，同時也在法庭中進一步釋明鑒定過程中具體的質量問題，以幫助當事人和審判法官正確對待和理解鑒定報告，使鑒定結論更好的發揮法律效力。

四、結語

由于建設工程設計合同糾紛涉案金額一般較大，所以法院在處理的過程中更需謹慎。而現行的處理方式過于抽象化，且無法充分的保證公正公平的實現，故筆者認為只有引進建立起專家鑒定的機制，對建設施工合同設計成果進行鑒定，將抽象問題具體化，將能更好地保證法院裁判的公正性。

本文作者:錢玅如工作單位:西南政法大學