淺析刑法中犯罪辯證的重新構造

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摘要：犯罪是刑法所規制的核心內容，犯罪概念也是刑法學中的基石范疇。我國刑法通論認為，我國犯罪概念是實質與形式相結合的概念，有著其自身的優點。但是，我國犯罪概念卻具有其明顯的缺陷與不足，本文對其合理性進行評析，并試圖重構我國的犯罪概念。

關鍵詞：犯罪概念合理性重構

犯罪是刑法所規制的核心內容，相應地，犯罪概念便成為了刑法學的一個基礎性概念。世界各國刑法對于犯罪的規范模式存在著差異，導致了刑法學界對于犯罪概念認識的不同。事實上，犯罪概念的合理性與否，對于刑法典的制定以及刑法學學科的構建起著決定性的作用，這就要求我們應該其合理性，使之更為符合社會形勢發展的要求，為此，筆者對我國刑法學中犯罪概念的合理性予以分析，并結合各國的立法例，希望找到一種合理的方式。

一、關于犯罪概念的立法概述

當前，刑事社會學派的理論雖然日益受到重視，但刑事古典學派依然占據著刑法學界的優勢地位，特別是在大陸法系國家。刑事古典學派堅持的一個基本原則是“罪行法定原則”，這一原則要求刑法典必須對于犯罪予以明文規定，但是如何予以規定是刑事古典學派學者們必須予以關注并應該深入思考的問題。從整個世界的范圍看，對于犯罪概念的立法大致有三種模式：第一，犯罪的形式定義，即從犯罪的法律特征給犯罪下定義；德國學者認為，“犯罪是符合構成要件的、違法的和有責的行為。”[1]新加坡1985年修訂刑法典第40條第2款明確規定：“‘犯罪’是指應受到本法典所規定的刑罰處罰的行為或者應受到當時有效的法律所規定的刑罰處罰的行為”。現行西班牙刑法典也作出了此種規定。第二，犯罪的實質定義，側重于犯罪的社會性質。這種立法模式主要出現在社會主義國家，如1919年蘇俄刑法指導原則第6條規定：“犯罪是危害某種社會關系制度的作為或不作為••••••”前蘇聯學者也曾經給犯罪下過一個實質定義，即“任何旨在反對蘇維埃制度及其所確定的法律秩序的危害社會的作為或不作為，都是犯罪。”[2]第三，結合性定義，既從犯罪的實質上，又從犯罪的法律特征上給犯罪下定義。1997年生效的俄羅斯聯邦刑法典第14條規定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過的實施的危害社會的行為，被認為是犯罪。”因此，“犯罪的這一定義再次給予其實體特征－行為的社會危害性以優先地位，同時指出其有罪過性和應受懲罰的性質”可以說，這三種立法模式，反映了立法者的立法意圖，同時體現了具體社會形勢的需要。

我國1997年修訂的新刑法典第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪；但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”根據當前我國刑法學界的理論通說，該條是對我國刑法中犯罪概念的立法闡述，這一闡述表明了我國采取的是一種結合性的定義模式，不僅反映了法律的階級性本質，而且，將刑法本身的實質特征和法律特征結合起來。尤其是“但書”的規定，“它把人類認識發展史上達到的新水平‘定量分析’引進刑法領域。”[3]

二、國刑法學中犯罪概念合理性的辨析

犯罪，是一種社會現象，而犯罪概念是一個歷史的范疇。犯罪本身是一個國家基于特定的需要，而通過刑事立法對于侵犯社會合法權益的行為予以歸納而來的，這就要求我們在探討犯罪這一刑法中的核心問題時，必須考慮到社會形勢的具體要求，顧及到統治階級的利益傾向。由此，筆者認為，我國現行刑法對于“犯罪”的規定及闡述有著一些缺陷與不足，我們可以從一下幾個方面予以分析：犯罪，是一種社會現象，而犯罪概念是一個歷史的范疇。犯罪本身是一個國家基于特定的需要，而通過刑事立法對于侵犯社會合法權益的行為予以歸納而來的，這就要求我們在探討犯罪這一刑法中的核心問題時，必須考慮到社會形勢的具體要求，顧及到統治階級的利益傾向

首先，我國刑法第13條對于犯罪的規定突出了很強的政治色彩，不利于對于當前社會整體利益的認識和保護。根據馬克思主義國家學說，法律的本質特征是其階級性，是統治階級對于被統治階級的暴力工具，而刑事法律更是體現了法律這一特性。但是，當前隨著社會形勢的不斷發展，法律所關注更多的是對于整個社會利益的保護，在法律條文中功夫突出法律的政治因素，往往不利于我們當前國家在融入國際社會的需要。社會主義和資本主義在當今世界是兩個并存的社會制度，我們可以堅信社會主義戰勝資本主義的信念，但是，我們也應該看到自身的不足，我們必須吸取資本主義的優點，以增強自身的力量。犯罪是一個歷史性的范疇，它必須根據社會形勢的需要，不斷修正其內容，以更好地發揮刑法的社會保障功能。當前，中國是國際社會中的一員，我國的刑法規定也應該考慮到這一社會需要，而法律條文中政治因素的表現，可能成為一些國家對我國作出不友好行為的借口之一。所以，當前我國刑法中在犯罪規定中嚴格政治因素的表述應該予以修正，以爭取國際社會更好的合作，完善我們的社會主義制度。這并不意味著我國刑法性質的改變，只是在具體法律條文的表述有所改變而已。

其次，我國刑法典第13條的規定中，除了對于犯罪的基本特征進行描述外，還采用“但書”將一些情節顯著輕微的行為排除在犯罪之外，這就使我們產生了一個疑問：犯罪的概念是一個質的概念，還是一個量的規定？刑法理論通說認為，“犯罪概念是把各類以及各種具體犯罪加以高度的概括和抽象所得出的。它是劃分罪與非罪的總標準，即是用來區分犯罪同其他違法行為、違紀行為和不道德行為的尺度。”[4]事實上，通說肯定了犯罪概念是對犯罪行為的質的規定，這樣以來，對于“但書”地位的認識就出現了問題，犯罪概念是否應該將“但書”包括在內？有學者認為，“從立法規定的精神看，‘但書’部分的規定不是可有可無的，它是對我國刑法中所規定的犯罪概念的重要補充，因而成為犯罪概念中不可分割的重要組成部分。”[5]如果犯罪的概念可以包括“但書”，我們的犯罪概念就不應該是質的概念，而是一種量的規定。何為事物的“質”?根據馬克思主義哲學觀點，一事物的質是其區別其他事物最顯著的特征，事物“質”的變化直接導致其成為其他事物。“一般違法行為”與“犯罪行為”是存在著不同“質”的規定的兩種范疇，而且，“刑事法與民事法分離之后，犯罪行為成為最明顯地反對統治關系、侵犯社會秩序的行為，它超出了非刑法的法律規范所能規制的范圍，使用其他法律制裁方法已經無能為力，只能通過極端嚴厲的刑事制裁來處理。”[6]而“但書”的規定，明顯是將犯罪行為中的一部分“犯罪行為”排除出去，因為“這里所規定的‘不認為是犯罪’，是指刑法從根本上就不認為此類是犯罪，而不能理解為某種行為已經構成犯罪，而不作為犯罪來論處。”[7]這種“量”的規定就不能夠將罪與非罪區分開來。犯罪概念是刑法中的一個基石概念，是一個行為是否成為犯罪的最低限，這種“定量分析”引進犯罪概念并不利于我們對于’犯罪行為”的認識。既然我們的犯罪概念有一個非常重要的功能：區分罪與非罪。這是一種質的區別，而不是一種量的規定。但是，我國刑法的規定卻是給我們提供了一個量的標準，這就形成了立法與理論的偏差，實踐與認識的脫節，不利于刑法在司法實務中的運用。筆者認為，立法可以考慮刪除“但書”的規定。

第三，根據我國刑法理論，“犯罪”這一抽象的行為概念有三個基本特征，即社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性。我國刑法典第13條的規定更多地是側重行為的社會危害性的描述，通論認為，社會危害性是犯罪行為的本質特征，而我們可以發現社會危害性是“一般違法行為”與“犯罪行為”所共同具備的特性，這一特征不能把這兩種行為區分開來。因此，很多學者們在這一方面不斷利用一些限制詞對“社會危害性”進行限制，以達到合理描述犯罪的本質特征的目的。如有學者認為，嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征；[8]也有學者提出，應追究刑事責任的社會危害性是犯罪的本質特征。[9]這些都是不能擺脫“社會危害性是犯罪的本質特征”這一理論怪圈的。事實上，犯罪的概念的界定，不應該把它局限到“犯罪”這一特定的領域，我們必須要考慮到另一個相關范疇：刑罰。“無犯罪無刑罰”是一個傳統的刑法理論格言，相應地，“無刑罰無犯罪”也得到了刑法屆的認同。刑法之所以成為刑法，犯罪之所以是犯罪，最關鍵的因素應該是“刑罰”。所以，“應受懲罰性”才應該是犯罪的本質特征。如果說犯罪存在著形式側面與實質側面含義的話，其形式側面特征應該是刑事違法性；而實質側面的特征是應受刑罰懲罰性。具備這兩個基本特征的行為，已經被納入到刑法所規制的范圍，其本身也達到了刑罰所懲處的犯罪所具備的社會危害性的嚴重程度。而我國刑法典卻過分渲染犯罪的社會危害性，忽略了其刑事違法性和應受刑罰懲罰性，是立法與理論本末倒置，違反事物發展的邏輯規律。

總之，我國刑法并沒有為我們提供一個可以區分“罪與非罪”的標準，我國的犯罪概念并沒有發揮其基石范疇的應有功能，這應該引起刑法理論界和實務界的深入思考，找到界定“犯罪”概念合理化途經。

三、罪概念的重構

首先，取消犯罪概念中的政治內容，弱化關于社會危害性規定。這并不是否定犯罪行為具有社會危害性的特征，只是通過這種方式來突出犯罪的“應受懲罰性”本質特征。而且，行為只要具有刑事違法性與應受刑罰懲罰性，它便具有嚴重的社會危害性，刑法便可以予以規制，一個行為，如果不是應受懲罰性的，就不應當認定為是犯罪行為；反之，只有應受懲罰性的行為，才能是犯罪行為。這里的“懲罰”應該作廣義的理解，即包括刑法典中的刑罰規定，也包括一些非刑罰懲罰方法。第二，取消犯罪概念中的定量因素，即“但書”的規定。因為這一規定使我們對于事物的質與量的統一認識不一致。只有質與量完全統一起來，才能使我們更為完整地認識事物的特性。第三，基本采用形式概念的立法模式。犯罪的實質內容不需要用過多的文字描述，這是因為法律是嚴謹的，而刑法是一種保障性的法律，它更應該具備這一特性。在一部法律中，每增加應該字都意味著為法律的適用增加一道門檻。所以，只需要在刑法中規定“應受懲罰性”即可。總之，筆者認為，我國刑法中關于犯罪概念的表述可以為：“犯罪是指具有刑事違法性，并應受刑罰懲罰的危害社會的行為。”應受懲罰的行為肯定是具有嚴重社會危害性的行為，所以，這種表述并不是意味著犯罪行為不具有嚴重社會危害性的特征。同時，我國刑法典第13條也可以作出相應地修改，以達到立法與理論的一致性。筆者認為，從過分注重犯罪的實質內容，向側重于形式的表述，不僅僅是文字上的變化，更重要的是司法實務中更好的對于刑法規范的運用，更有利于傳統刑法價值向現代刑法價值的轉變。

刑法是基于其保障法的地位，而犯罪又是刑法中的核心內容，這就是我們關注犯罪概念的重要原因之一。現代社會不僅僅追求的是社會的公正，而且，也必須關注個人的自由。這就要求我們在實現社會公正的同時，也應當考慮到社會個體的需求，尤其是刑法，基于其特殊的地位，更應當注意這一因素，犯罪概念的重構，有利于這一觀念的轉變，我們相信，這也是現代法治所需要的。

參考文獻

[1][德]李斯特.徐久生譯.德國刑法教科書[M]北京:法律出版社,2000年,169頁.

[2]中國人民大學刑法教研室編.譯蘇維埃刑法論文選譯（第1卷）[M]北京:中國人民大學出版社,1955年,第8頁.

[3]儲槐植.刑事一體化與關系刑法論[M].北京:北京大學出版社,1997年,268頁.

[4]高銘暄.中國刑法學[M].北京:中國人民大學出版社,1989年,第72頁.

[5]趙長青.刑法學（上）.[M].北京:法律出版社,2000年,第78頁.

[6]張明楷.刑法學（上）.[M].北京:法律出版社,1997年,第86頁.

[7]趙長青.刑法學（上）.[M].北京:法律出版社,2000年,第78頁.

[8]馬克昌.刑罰通論[M].武漢:武漢大學出版社,1999年,第19頁,

[9]張明楷.刑法學（上）.[M].北京:法律出版社,1997年,第81頁.