行為無價值分析論文

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一、基本概念的簡單梳理

大體而言，對于與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定評價，稱為行為無價值。行為無價值論認為，行為本身惡、行為人的內心惡是違法性的根據。對于行為現實引起的法益侵害或者危險所作的否定評價，稱為結果無價值。結果無價值論認為，違法性的根據在于行為造成了法益侵害或者危險結果，即結果惡才是違法性的根據。

行為無價值有多種含義。首先是評價基準問題，即“無價值”是什么含義？松原芳博對此作了以下縷析：（1）行為“無價值”，是指行為違反國家的道義（如小野清一郎）、違反社會倫理秩序（如團藤重光）或者違反公序良俗（如牧野英一）。與此大體相同的觀點認為，行為“無價值”，是指行為缺乏社會的相當性（如藤木英雄、福田平）。（2）行為“無價值”，是指行為具有規范違反性（如井田良）。其中的規范，是指與倫理道德無關的，保護法益所需要遵守的行為規范。（3）行為“無價值”，是指行為人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田豐）。只要行為人意圖通過客觀地符合構成要件的方法、形態引起結果無價值，就具有行為無價值。（4）行為“無價值”，是指行為具有侵害法益的一般危險（如野村稔）。例如，在行為人將尸體當作活人開槍的場合，由于具有發生結果的一般危險，因而存在行為無價值，成立殺人未遂。（5）行為“無價值”，是指對尊重法益要求的違背（Eb.Schmidhuser），或者動搖了社會對法益安全的信賴（鹽見淳）。[1]上述第（1）種觀點是在倫理道德方面尋求違法性的根據（可謂傳統的行為無價值論）；后幾種觀點不同程度地從與法益侵害相關聯的意義來理解行為無價值。其次是評價對象問題，即“行為”是什么含義？“一種觀點將故意犯罪里的行為無價值等同于主觀的不法要素，將行為無價值理解為純粹的''''意圖無價值''''……與此相反，另一種觀點卻認為，通過相應的行為實現犯罪企圖主要也包括在行為無價值中。”[2]所以，行為無價值中的“行為”基本上是指行為本身以及行為人的主觀內容。正因為如此，行為無價值論主張，故意、過失是主觀的違法要素。

一元的行為無價值論認為，行為的目的、故意、過失以及行為樣態、義務違反決定行為的違法性；法益侵害及其危險對違法性沒有實質意義。因為刑法規范是行為規范，只有行為能夠成為禁令的對象；結果的發生與否具有偶然性，故不能成為禁令的對象。據此，結果無價值不是違法的構成部分，而是單純的客觀處罰條件。可是，這種觀點不僅與未遂犯從寬處罰的刑法規定不一致，而且與未遂犯未發生侵害結果才屬偶然的客觀事實不相符，故現在采取這種觀點的學者極為罕見。當今的行為無價值論都可謂二元的行為無價值論。

關于行為無價值對違法性判斷的作用，二元論有不同主張。側重結果無價值的觀點主張，結果無價值是違法性的基礎，行為無價值僅具有限定處罰范圍的意義。[3]側重行為無價值的觀點主張，行為無價值是違法的基礎、處罰的根據；但是，作為附加的要素，為了限定處罰范圍，有時也要求結果無價值。于是，結果無價值僅具有限定處罰范圍的意義。[4]周文基本上將結果無價值包括在行為無價值之中，大體屬于側重行為無價值的二元論。

由上可見，行為無價值是一個多義的概念。由于近年來國外主流觀點認為，行為無價值是指行為的違反規范性（周文大抵如此，但同時綜合了相關見解），故本文將重點針對這種行為無價值論以及以此為內容的二元論（以下一般簡稱為行為無價值論，必要時稱為二元論）展開討論。

結果無價值論的基本立場是：刑法的目的與任務是保護法益，違法性的實質（或根據）是法益侵害及其危險；沒有造成法益侵害及其危險的行為，即使違反社會倫理秩序，缺乏社會的相當性，也不能成為刑法的處罰對象；應當客觀地考察違法性，主觀要素原則上不是違法性的判斷依據，故意、過失不是違法要素，而是責任要素；違法評價的對象是事后查明的客觀事實。與行為無價值論被稱為人的違法論相對，結果無價值論被稱為物的違法論。物的違法論所強調的是行為人的主觀能力與主觀意識不是違法評價對象。由于構成要件是違法類型，行為主體（自然人、身份）是構成要件要素，故就作為犯罪成立條件的違法性來說，只有人的行為才是違法評價對象。爭議存在于對物防衛這一點上，即作為正當防衛對象的不法侵害，是否包括對物的侵害。結果無價值論者一般持肯定態度。

二、重要爭議的簡要分析

現在，行為無價值論與結果無價值論之爭已經遍及犯罪論、刑罰論乃至具體犯罪。只有全面檢討、評價兩種理論在相關重要問題上的觀點，才有利于理論取舍。

（一）刑法目的

“將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質違法性概念、違法性的實質的理解，由來于對刑法的任務或目的的理解。”[5]

傳統的行為無價值論認為，刑法的目的是維護社會倫理秩序，故違法性的本質是違反社會倫理秩序。可是，這種觀點存在重大疑問。其一，現代國家對于人們具有不同的價值觀應當采取寬容態度，刑法沒有必要也不應當將國民全面拘束于一定的倫理秩序內；將維持社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過分要求，而且容易以法的名義強制他人服從自己的價值觀；法的任務只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件，只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態（法益）作為保護目標即可；刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。其二，倫理具有相對性，倫理規范的內容也不明確，難以根據這樣的基準實現構成要件的明確性。其三，傳統的行為無價值論所重視的是主觀的犯罪意思。如果將這種觀點徹底化，就形成“只要有犯罪的意思就有刑罰”的局面。這顯然不妥當。誠然，刑法規范也會對人的意思產生影響，對人的行為進行一定的控制，但其目的在于保護法益。[6]正因為如此，現在的行為無價值論者，一般也不贊成將行為無價值理解為行為的反倫理性。[7]周文指出：“由義務組成的規范的很大部分與道德規范重合，這是不可否認的事實。”進而肯定違法性具有違反社會倫理規范的側面。誠然，倫理規范與刑法規范在原理上有相同之處，但倫理規范與刑法規范本身并沒有價值，而是為了保護一定的價值才存在的。正因為如此，刑法與倫理在保護一定價值的目的上并不相互排斥，不少倫理規范與刑法規范相重合。然而，即使刑法規范吸納了部分倫理規范，也不是為了推行特定的倫理道德，只是因為部分倫理保護的價值與刑法保護的價值具有共通之處。[8]

將行為無價值解釋為缺乏社會的相當性，也存在疑問。首先，所謂缺乏社會的相當性，是指行為不屬于歷史地形成的共同生活的社會倫理秩序范圍內的行為。這仍然是法律道德主義的觀點。其次，在日益復雜的社會生活中，人們根本無法知道何種行為屬于社會的相當行為。提出這一概念的威爾采爾（Welzel）本人，有時認為社會的相當性阻卻構成要件符合性，有時認為社會的相當性是習慣法上的正當化根據，而且不斷地改變有關社會相當性的例子。正因為社會的相當性概念具有極大的不明確性因而有損法的安定性，故這一概念在德國已基本上被拒絕。[9]事實上，即使自古以來人們習以為常的某些行為，也不一定是正當行為，反而可能是侵害法益的違法行為。周文指出：“單純從后果上看可能違法的行為，如果是為了確保社會生活充滿活力地發展所必需的，對社會秩序的損害極其有限……不需要作為違法行為看待。”進而認為，對違法性的判斷應考慮行為對于社會相當性的脫離或者偏離。然而，在法益之間發生沖突時，應當進行法益衡量，承認在必要時犧牲較小法益保護較大法益的合法性。既然某種行為是確保社會生活充滿活力地發展所必需的，而對社會秩序的損害極其有限，法益衡量的結果必然否認其違法性。就此而言，完全不需要社會的相當性的限定。

現在比較有力的觀點認為，刑法的目的是保護與倫理無關的行為規范的效力。因為規范是社會的構造，規范的穩定就是社會的穩定，社會的真實存在需要使規范發生效力。這種觀點完全否認刑法的法益保護目的。[10]與大多數二元論者一樣，周文則在肯定法益保護的同時，認為刑法的任務是“維護規范的有效性，促進公眾對刑法規范的認同”。但在本文看來，即使承認刑法具有行為規制機能，也應當否認刑法的目的是維護規范效力。因為行為規制機能基本上只是法益保護機能的反射效果，對規范的維護本身不可能成為刑法的目的。國家是為了保護法益才制定規范，禁止的方法是將侵害或者威脅法益的行為類型化，并規定相應的刑罰。這種規定方式自然地產生了行為規制效果。況且，行為規制與法益保護并非并列關系，而是手段與目的的關系；國家不可能為了保護規范而制定規范，不可能為了單純限制國民的自由而規制國民的行為。周文還指出：“只有在行為既侵害了構成要件所預設的法益，也違反了社會中作為行為基準的規范時，才能給予違法性評價。”可是，構成要件是違法類型，既然構成要件所預設的是法益侵害，就沒有理由另在構成要件之外尋求違法性的根據。按照周文的邏輯，構成要件與行為基準的結合，才是違法類型。這便導致由刑罰保護社會中作為行為基準的規范，使得保護這種規范成為刑法的目的。更為重要的是，規范違反說認為，譴責犯罪人是為了維護規范，只有規范的存在與否是重要的。這有將人當作工具之嫌。

結果無價值論認為，刑法在防止過度干預、采取自由主義原則的同時，要將違反刑法目的的事態作為禁止的對象。刑法的目的是保護法益，所以，引起法益侵害及其危險（結果無價值），就是刑法禁止的對象，違法性的實質就是引起結果無價值。任何違法阻卻事由，都表現為客觀上損害了某種法益，同時保護了更大或至少同等的法益。這也能從反面說明刑法的目的是保護法益。換言之，之所以阻卻違法，是法益衡量的結果。結果無價值論的基本優勢在于：（1）刑法的目的具有明確性：任何行為，只要沒有侵害、威脅刑法所保護的法益，刑法就不得干預。換言之，結果無價值論不至于使用刑法推行倫理，從而有利于保障國民的行為自由。這一點在價值多元的時代特別重要。（2）什么行為具有違法性，什么要素影響違法性，非常清晰。正如行為無價值論者所言：“結果無價值論的功績，在于明確了違法判斷的內容及違法要素的范圍，必須由該刑罰法規所預定的規制目的、保護目的予以限定。”[11]（3）由于客觀地判斷違法性，否認故意、過失是違法要素，從而使違法性與有責性相區分，將有責性的判斷建立在違法性的基礎之上，既有利于實現法益保護主義，也有利于貫徹責任主義。

（二）罪刑法定原則

行為無價值論者聲稱：“行為無價值論，重視在行為的時點就使違法、合法的界限明確的提示機能、告知機能，適應罪刑法定主義的要求。”[12]周文也說，行為無價值論和罪刑法定的要求相契合。強調違法性與罪刑法定主義的關聯性是值得贊許的，但行為無價值論的觀點也不無疑問。

罪刑法定主義的核心內容是限制國家的刑罰權力，保障國民的行動自由。所以，罪刑法定主義始終與刑法的自由保障機能緊密相聯。而行為無價值論突出的卻是刑法的行為規制機能，使罪刑法定主義的核心內容轉變為對國民行動自由的限制。這多多少少偏離了罪刑法定主義的實質。此外，行為無價值論所主張的提示機能、告知機能，并不是嚴格意義上的對犯罪與刑罰的提示、告知機能，而是包含了對一般的行為規則、行為基準的提示機能、告知機能。于是，罪刑法定主義演變為行為基準法定主義。

行為無價值論認為，將故意、過失作為違法要素納入構成要件，有利于貫徹罪刑法定主義。例如，盜竊、詐騙等概念本身就包含了主觀要素。如果將誤以為是自己的傘而實際上拿走了他人的傘的行為認定為盜竊，或者將誤記貨款后請求他人多交付一萬元的行為認定為詐騙，進而肯定其具有構成要件符合性，反而違反罪刑法定主義。[13]周文也提出了相同的觀點。但這顯然是在僅將罪刑法定主義發揮作用的范圍限定在構成要件符合性與違法性領域，進而認為責任與罪刑法定主義無關的前提下得出的結論。其實，故意、過失也是刑法規定的主觀要素，根據結果無價值論的觀點將它們作為責任要素時，罪刑法定主義無疑在責任領域也發揮著重大作用。根據責任主義原理，刑罰以行為人具有非難可能性為條件；然而，只有當行為人在事前已經知道或者至少有機會知道自己的行為被刑法所禁止時，才能討論行為人是否具有非難可能性。因此，責任主義要求事前明確規定被禁止的行為，為罪刑法定主義提供根據。在中國，將意外事件以犯罪論處，無疑違反罪刑法定原則。就前述學者所舉之例而言，誤拿他人的傘和誤使他人多交款的行為，都使他人值得刑法保護的法益遭受了侵害，不具有合法性，相反應肯定其行為的客觀違法性。由于盜竊、詐騙只能由故意構成，故即使肯定上述行為具有構成要件符合性與違法性，也因為沒有責任而不成立犯罪。就此而言，結果無價值論并未違反罪刑法定原則。

相反，結果無價值論能夠很好地貫徹罪刑法定原則。結果無價值論將違法性限定在造成法益侵害或者危險的范圍內，既有利于從立法上控制處罰范圍，也有利于從司法上限制刑罰權，從而保障國民的行動自由。即使從刑法的提示機能、告知機能來說，結果無價值論同樣提供了行為基準：不得實施造成法益侵害或者危險的行為。況且，如后所述，結果無價值論所確定的犯罪范圍實際上并不寬于行為無價值論，這也能從一個側面說明結果無價值更好地貫徹了罪刑法定原則。

（三）構成要件論

構成要件是違法行為類型，所以，違法要素都是構成要件要素。行為無價值論不僅承認特殊的主觀違法要素，而且承認故意、過失是主觀的違法要素進而屬于構成要件要素。[14]

將故意、過失作為構成要件要素的主要理由有：（1）構成要件是犯罪類型，如果不將故意、過失作為構成要件要素，故意殺人、故意傷害致死、過失致人死亡這三種犯罪的構成要件便相同，從而動搖了構成要件是犯罪類型的觀點。（2）在未遂犯中，不考慮行為人的故意就不可能認定為未遂犯；既然未遂犯中的故意是主觀的違法要素，那么，既遂犯中的故意也應當是主觀的違法要素。（3）構成要件的行為由動詞表述，而這些動詞本身就包括了主觀要素。如周文指出：“刑法中大量的違法性要素，如''''竊取''''、''''猥褻''''等，都必然包含了主觀的要素。”（4）目的犯中的目的、傾向犯中的內心傾向、表現犯中的內心經過，都是主觀的違法要素，而它們的存在是以故意為前提的。[15]但本文認為，這些理由難以成立。

第一，既然犯罪的成立必須具備構成要件符合性、違法性與有責性，卻要求構成要件一個條件成為犯罪類型，完成犯罪的個別化機能，這是對構成要件的過分要求。此外，在三階層體系中，違法性階層討論的是違法阻卻事由。將故意、過失、目的等作為主觀的違法要素納入構成要件后，只有責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性成為責任要素。然而，在一般情況下，行為人都具備這些責任要素。所以，刑法理論實際上討論的是在何種情形下沒有責任能力、沒有違法性認識的可能性與期待可能性；換言之，責任論所討論的只是責任阻卻事由。于是，三階層體系必須轉變成構成要件符合性→違法阻卻事由→責任阻卻事由。但是，這種體系導致責任喪失了應有的意義。正因為如此，行為無價值論中的一種觀點認為，故意、過失雖然是違法要素，但仍然是兩種不同的責任形式，其本籍在責任中。但是，這種觀點要么導致對故意、過失進行重復評價，要么導致責任故意與責任過失徒有虛名，要么在責任故意、責任過失中添加其他并非屬于故意、過失的要素（如將違法性認識的可能性歸入故意、過失的要素），導致構成要件故意、過失與責任故意、過失不一致。例如，這種觀點認為，假想防衛的行為人具有構成要件的故意，但沒有責任故意，僅有責任過失。[16]可是，該觀點本來的宗旨是將故意、過失納入構成要件，使構成要件成為犯罪類型，在假想防衛等場合卻出現了原本屬于故意類型的犯罪最終被認定過失犯罪的現象。這不僅違背其初衷，而且自相矛盾。

第二，認為未遂犯的故意是主觀的違法要素，缺乏合理性。例如，在行為無價值論看來，當行為人發射的子彈從野獸與活人中間穿過時，如果撇開行為人有無故意，就不能判斷有無致人死亡的危險。但根據結果無價值論，只要該行為客觀上具有致人死亡的具體危險，行為人對此有認識，就不難認定為殺人未遂；反之，即使行為人對此沒有認識，也不能否認其行為具有致人死亡的具體危險（只不過不處罰過失的未遂犯）。況且，即便承認未遂犯的故意是主觀的違法要素，也不意味著既遂犯的故意一定是主觀的違法要素。

第三，誠然，刑法分則表述行為的某些動詞乍一看就意味著故意，似乎不可能是過失或者無意識的，如盜竊、強奸等。但這是因為學者們事先知道這些犯罪屬于故意犯罪，所以產生了這些行為離不開故意的印象。其實，過失也可能實施這些行為。例如，誤以為他人占有的財物是自己占有的財物而取走的，客觀上也是盜竊行為，只不過缺乏盜竊罪的故意而已。再如，誤以為女方已滿14周歲而與之發生性交的，客觀上也是強奸行為，只不過沒有故意罷了。[17]而且，不可否認的是，犯罪原本就是一個整體，但整體性地認定犯罪必然導致恣意性，所以需要建立防止認定犯罪的恣意性的犯罪論體系。“可以確保法的安定性，做到認定容易，且排除恣意性的犯罪論體系應如何構成呢？首先，必須有某種程度的分析思考。''''直觀地判斷是否犯罪（整體的考察法）''''是危險的，無論如何都會使判斷者的恣意性很大。”[18]將犯罪分為客觀面與主觀面，就是為了防止認定犯罪的恣意性。然而，行為無價值論將客觀面與主觀面的積極要件均歸入構成要件（類似于中國的四要件體系），采取了整體的考察法，有損刑法的安定性。也許行為無價值論者會指出，將故意、過失納入構成要件，并不意味著整體的考察，而是先考察客觀內容，再考察主觀內容。果真如此，則三階層體系演變成客觀構成要件→主觀構成要件→違法阻卻事由→責任阻卻事由。但是，這種體系割裂了構成要件與對應的犯罪阻卻事由之間的內在聯系，不利于及時排除犯罪的成立。

第四，即使承認目的、內心傾向、內心經過等是主觀的違法要素，也不意味著故意、過失是主觀的違法要素。行為無價值論普遍承認傾向犯、表現犯。周文指出：“沒有使用暴力、脅迫方法，沒有猥褻的意思，不試圖滿足變態心理，強制猥褻、侮辱婦女罪的違法性不能具備。”本文難以贊成這種觀點。例如，甲男出于報復動機對乙女實施強制猥褻行為。首先，假定甲的行為不具有公然性，根據行為無價值論的觀點，由于甲并非試圖滿足變態心理，因而不成立強制猥褻婦女罪；又由于行為不具有公然性，甲的行為也不成立侮辱罪。可是，同單純侵犯名譽的侮辱罪相比，甲的行為侵害了乙更為重要的性的不可侵犯權，卻不能成立任何犯罪。這一結論難以被人接受。其次，倘若甲的行為具有公然性，根據行為無價值論的觀點，由于甲不是試圖滿足變態心理而是為了報復，只能認定為侮辱罪；只有當甲試圖滿足變態心理時才認定為強制猥褻婦女罪。這顯然是在行為性質、內容相同的情況下，根據行為人的主觀傾向來區分此罪與彼罪，而這正是客觀主義刑法理論力圖克服的現象。其實，與試圖滿足變態心理相比，基于報復動機所實施的強制猥褻行為，對被害人法益的侵害可能更為嚴重。所以，行為無價值論對違法性所作的評價，并不符合客觀事實。周文還指出：“出于善良動機的父母教育子女的行為，即使明顯不妥當，也通常排斥虐待罪的成立。”然而，出于善良動機的父母教育子女的行為，完全可能構成故意傷害罪，當然也能構成虐待罪。在此，作為違法性判斷資料的，不是行為人是否出于善良動機，而是所謂“教育”行為是否屬于傷害與虐待。作為成立犯罪所必需的有責性判斷資料的，也不是行為人是否出于善良動機（當然會影響量刑），而是行為人對傷害是否具有故意或過失，對虐待是否出于故意。

此外，將故意、過失作為違法要素納入構成要件后，難以處理事實認識錯誤問題。例如，甲誤將乙占有的手提電腦當作丙的遺忘物而據為己有。根據行為無價值論的觀點，甲沒有盜竊故意，故不能將其行為評價為盜竊行為；甲只有侵占遺忘物的故意，但其客觀上侵占的不是遺忘物。行為無價值論本應得出甲無罪的結論，但由于無罪的結論并不合理，便不得不認為，甲的客觀行為是盜竊，主觀故意是侵占，二者在重合的限度內成立輕罪（侵占罪）。可是，認為甲的客觀行為是盜竊，與行為無價值論的基本觀點相沖突。在結果無價值論看來，客觀行為是否盜竊，并不取決于行為人主觀上是否存在盜竊故意。在上例中，甲的客觀行為是盜竊，且具有盜竊罪的違法性；但甲僅具有侵占罪的故意，故在二者重合的限度內成立輕罪（侵占罪）。不難看出，只有將故意、過失與客觀行為相分離，才有承認和正確處理事實認識錯誤的可能；行為無價值論實際上是在按結果無價值論的觀點處理事實認識錯誤。

二元論者認為，構成要件規定的具體犯罪類型，不僅考慮了結果無價值，而且考慮了行為無價值（如行為的方式、樣態）。周文也以日本刑法規定的單純遺棄罪和保護責任者遺棄罪為例，說明行為無價值對于區分犯罪的意義。但事實并非如此。

首先，不可否認，在違法性判斷過程中，“不是僅考慮現實所產生的結果，而且也必須考慮行為方法、樣態。但即使在這種場合，也是為了考慮行為方法、樣態所具有的侵害法益的一般危險性，而不是考慮方法、樣態本身的反倫理性、行為無價值性”。[19]就日本的單純遺棄罪與保護責任者遺棄罪而言，其法定刑不同，也是由于法益侵害程度不同。因為保護責任者的遺棄比一般人的遺棄更嚴重地侵犯了被保護者的法益。因此，作為義務是不作為犯罪的違法要素。

其次，刑法根據行為的方式、樣態將侵害相同法益的犯罪規定為不同的罪名，并不能說明立法者考慮行為無價值。罪刑法定原則決定了刑法必然將各種犯罪進行分類，即使是侵害相同法益的行為，為了避免構成要件過于抽象，也必須盡可能進行分類，否則罪刑法定原則就不可能在任何程度上得以實現。所以，根據行為樣態對犯罪進行分類，是為了明確處罰范圍，貫徹罪刑法定原則，而不意味著考慮行為無價值。例如，按照行為無價值論的觀點，日本刑法區分盜竊罪、侵奪不動產罪、詐騙罪、使用電子計算機詐騙罪、恐嚇罪，就是因為這些犯罪的行為無價值程度不同，因而違法性不同。[20]可是，日本刑法對這些犯罪規定的法定刑完全相同。同樣，在中國，詐騙罪與搶奪罪的行為樣態不同，但法定刑并無區別。這充分說明，所謂的行為無價值，在這些犯罪中不對違法性起任何作用。換言之，刑法對財產罪作上述分類，完全是為了使財產犯罪類型化，從而貫徹罪刑法定原則。聯系中國刑法分則的規定，更能說明行為無價值沒有意義。例如，敲詐勒索罪的行為方式的“不當性”重于盜竊罪、詐騙罪，可是中國刑法對其規定的法定刑反而輕于盜竊罪、詐騙罪。再如，中國刑法沒有將故意殺人罪分成若干類型。這表明，殺人的行為樣態，對于違法性不起實質作用。相反，刑法幾乎完全按照傷害結果對故意傷害罪規定了不同的法定刑。

（四）違法性論

1.違法性的判斷

行為無價值論認為，違法的本質是違反行為規范，應當將故意、過失作為違法性的判斷對象，并應以一般人為標準進行事前判斷。這種觀點反復強調的是，違法概念必須能夠向行為時的行為人（以及一般人）告知違法與合法的界限，而不能在事后才告訴人們某種行為是否違法。但是，這種觀點有待商榷。

行為無價值論將故意、過失作為違法要素，是以規范違反說為前提的。由于刑法的目的是保護規范，而與過失相比，故意行為“更嚴重地違反了刑法保護的規范。因此，故意是受刑罰威脅的行為要素之一，這些要素決定了違法程度，也就是說，故意是不法的組成部分”。[21]但如前所述，刑法的目的是保護法益，而不是保護規范；犯罪的本質是侵害法益，而不是違反規范。所以，將故意、過失作為違法要素的觀點建立在不當前提之下。

將故意、過失作為違法要素，實際上采取的是主觀的違法性論，導致違法性與有責性相混淆。周文指出：“在行為無價值論看來，主觀的違法要素對于違法性的程度有影響，但是，其并沒有否定違法的客觀性。”“即使將主觀要素納入違法性判斷中，違法性和責任的界限也還是清楚的，因為包含主觀要素的違法性是以社會一般人為標準所做的應當如何行為的判斷。”可是，一方面，行為無價值論者所聲稱的客觀違法性，只是判斷基準的客觀性，而非判斷對象的客觀性。“這與主觀的違法論只有一紙之隔”。[22]另一方面，只要將故意、過失包含在違法性中，以一般人標準所做出的判斷結論必然是肯定違法性，這便喪失了違法性判斷的意義。假定有人作輿論調查時所提問題是：“甲以殺人故意開槍射擊，是否具有違法性？”大概100％的人會持肯定回答。其實，“應當如何行為”與行為人主觀上是否具有故意、過失沒有直接關系。當行為人誤以為前方是野獸卻完全沒有預見到是人而開槍射擊時，社會一般人也會認為“不應當開槍”。社會一般人不會因為行為人沒有過失而認為其“應當開槍”，只是因為其沒有過失而不予譴責（沒有責任）。

行為無價值論主張事前判斷，僅以行為人在行為時有無規范違反意識，因而有無強化其規范意識的必要性為標準，判斷行為是否違法，同時以一般人的觀點進行限制。但是，一方面，事前判斷是難以貫徹的。例如，按照行為無價值論的邏輯，在假想防衛的場合，倘若一般人都以為不法侵害正在進行，就應認為該假想防衛阻卻違法性。但是，這種結論明顯不當。根據結果無價值論的觀點，在事后判斷并無正在進行的不法侵害時，就應肯定假想防衛具有違法性。在此前提下，行為人具有過失時，便應承擔過失犯的責任。另一方面，根據行為無價值論的觀點，即使一般人不能認識到構成要件事實時，只要行為人認識到了，就具有行為無價值。這意味著以一般人的觀點限制違法性范圍的做法并無效果。在結果無價值論看來，引起法益侵害或危險結果，是違法性的本質；即使將違法性理解為違反規范，也應將該規范理解為禁止行為造成結果的規范；當事后查明的事實表明，行為不可能造成法益侵害結果時，就不能認為該行為具有違法性。

將故意、過失作為違法要素，容易導致法官判斷違法性的恣意性。客觀主義犯罪論的出發點是從非常明確的保護客觀的、外部的生活利益的立場出發，將犯罪的成立限定在發生了法益侵害或者危險結果的情形，從而使刑罰成為保護生活利益的最后手段。[23]綜合考慮主客觀方面、讓主觀內容與客觀內容起相同作用的判斷，不利于約束法官的判斷。周文所稱的行為無價值，綜合了多種見解，使社會倫理、社會的相當性、行為基準、一般人的觀念等都左右違法性的判斷。但是，左右違法性判斷的要素越多，就越是增加了違法性判斷的難度，越容易造成違法性判斷的恣意性。另一方面，將故意、過失作為違法要素，意味著只有故意、過失實施的行為才具有違法性，這顯然不利于國民行使防衛等權利。例如，根據行為無價值論的觀點，甲面臨精神病人乙正在殺害自己時，因為乙缺乏故意與過失，不具備違法性，而不得防衛。在許多場合，面臨侵害的防衛人。因無法知道侵害者是否具有故意、過失而束手無策。這顯然不利于國民通過正當防衛保護法益。

結果無價值論否認故意、過失是主觀的違法要素，充其量只是例外地承認主觀的違法要素（如目的）。本文的觀點是，在構成要件是違法類型的前提下，可以維持徹底的客觀違法性論的立場，將故意、過失與目的等主觀要素，作為責任要素對待。即使就目的犯而言，缺乏目的的行為也是侵害法益的，因而可以進行正當防衛。例如，即使沒有營利目的，銷售侵權復制品的行為也是違法的。對于沒有牟利與傳播目的而走私淫穢物品的行為，也可以進行正當防衛。再如，在甲與乙分別播放淫穢音像制品的名稱、場次、時間、觀看人數等客觀事實相同的情況下，是否具有牟利目的，并非說明違法性不同，而是說明責任程度不同。

也許人們會反問，像結果無價值論那樣，將故意、過失作為責任要素，就不會導致判斷的恣意性嗎？筆者的回答是，行為無價值論將客觀要素與主觀要素綜合起來判斷違法性時，不意味著客觀要素是基礎，導致難以判斷的主觀要素影響對客觀要素的判斷，因而容易形成判斷的恣意性。[24]結果無價值論明確區分客觀要素與主觀要素，客觀要素是違法性的基礎，而且客觀要素容易判斷。在對客觀要素或客觀的違法性作出明確判斷后，再考察行為人對違法事實是否具有認識與認識的可能性，就限制了主觀要素的判斷對象與判斷范圍。

2.違法阻卻事由

在違法阻卻事由領域，如何認識對物防衛與偶然防衛，成為重要爭論問題。

（1）對物防衛

部分行為無價值論者，因為故意、過失是違法要素，否認物是違法主體，因而否認對物防衛。但是，法律不可能認為，在動物侵害人的生命、身體時，人只能忍受。所以，這些學者主張對動物的反擊成立緊急避險。[25]按理說，國民在面對人的侵害與面對動物的侵害時，對于后者的反擊理當更容易成立違法阻卻事由。然而，主張成立緊急避險的觀點卻相反：針對人的侵害行為可以實施條件較為緩和的正當防衛；而針對動物的侵害只能進行條件更為嚴格的緊急避險。這顯然難以被人接受。正因為如此，部分行為無價值論者不得不承認對物防衛。如大塚仁指出：作為防衛對象的違法，與作為犯罪成立條件之一的違法并不同，前者“只是意味著應當從侵害被侵害者的法益，是否允許對之進行正當防衛的視角來探討的一般法觀點中的違法性。因此，它并不限于是由人的行為引起的侵害，對動物的侵害等也可以考慮正當防衛。”[26]可是，這種觀點不能回答如下問題：為什么一般法上應當采取物的違法論，而刑法上必須采取人的違法論？再如，川端博指出：“將為了保全''''正''''而對動物實施的行為認定為違法，是違反正義的。在將針對人的違法行為視為正當防衛的同時，將針對動物的侵害不視為正當防衛，也應當說是不當的。”[27]然而，此觀點與其主張的人的違法論相沖突，與其將故意、過失作為違法要素相抵觸，實際上是以更為宏觀的法哲學原理推翻了其堅持的行為無價值論。正因為如此，有的行為無價值論者認為對物防衛屬于民法規定的防衛的緊急避險，所以在刑法上阻卻違法。[28]本來，既然最終承認對物防衛是刑法上的違法阻卻事由，就應當直接在刑法上尋找根據。但是，這種觀點采取了奇怪的邏輯：刑法不承認對物防衛是違法阻卻事由，但民法承認，所以將民法承認的違法阻卻事由適用于刑法。

結果無價值論者承認對物防衛是正當防衛或者準正當防衛。這不僅與其客觀的違法論相協調，而且避免了將對物防衛認定為緊急避險造成的法秩序沖突。依照中國刑法的規定，正當防衛只能針對“不法侵害人”。但是，根據客觀違法論的立場，在動物自發侵害他人時，即使管理者（如飼主等）主觀上沒有過失，也是其客觀疏忽行為所致，仍應認為管理者存在客觀的侵害行為（不作為），打死打傷該動物的行為，屬于對管理者的正當防衛。

（2）偶然防衛

行為無價值論認為，成立違法阻卻事由，要求行為人具備主觀的正當化要素。基本理由是，一種行為，只有在既不存在行為無價值，也不存在結果無價值時，才是合法的。偶然防衛時，至少存在行為無價值，所以不能正當化。周文也指出：“偶然防衛成立故意犯罪。”只要對不同的處理結局進行比較，就會發現行為無價值論的結論并不可取。

例如，甲正在非法殺乙，不知情的丙恰好開槍射擊甲。按照行為無價值論的思路：在丙“遵守”行為規范不開槍射擊的情況下，無辜的乙被殺害，甲被處以故意殺人罪（可能是死刑）；在丙“違反”行為規范開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙被處以故意殺人罪（可能是死刑）。按照社會的一般觀點考察這兩種結局，恐怕沒有人會認為“遵守”規范比“違反”規范好。按照結果無價值論的觀點，在丙開槍射擊的情況下，無辜的乙不被殺害，正在故意殺人的甲遭受槍擊，丙無罪。這顯然是最好的局面。

再如，丙正在非法殺丁時，甲與乙沒有意思聯絡卻同時開槍射擊丙，丙的心臟被兩顆子彈擊中；但甲知道丙正在殺丁，乙不知道丙正在殺丁。行為無價值論會得出如下結論：乙開槍是違法的，構成故意殺人罪；但甲不違法，不成立犯罪。言下之意，只有知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為才是合法的；不知道丙在殺丁時，挽救丁的生命的行為是非法的。但是，這樣的結論難以令人贊成。根據結果無價值論的觀點，甲與乙的行為客觀上保護了值得保護的法益，都缺乏成立犯罪所要求的違法性，故甲與乙的行為都無罪。

本來，行為無價值論應當認定偶然防衛成立犯罪既遂，但是，由于這種結論不合理，現在的行為無價值論一般認為偶然防衛成立犯罪未遂。因為偶然防衛行為沒有造成法益侵害結果，相反保護了法益，結果是有價值的；但由于其行為無價值，所以成立犯罪未遂。概言之，偶然防衛的結果是不被禁止的，但偶然防衛的行為是被禁止的。顯然，在行為無價值論看來，即使偶然防衛造成了保護法益的好結果，也必須予以禁止。可是，如果刑法禁止偶然防衛行為，就必然禁止保護法益的好結果。

從邏輯上說，結果無價值論僅將結果無價值作為違法性的根據，而二元論對違法性的判斷，同時要求結果無價值與行為無價值，故二元論有利于控制處罰范圍。然而，二元論者從限制違法性的范圍出發，卻導致了限制違法阻卻事由的成立、擴大違法性范圍的結局。之所以如此，是因為二元論者要求行為人在客觀上保護了法益的情況下，還必須認識到自己做了善事，否則其行為被評價為惡的行為。換言之，即使行為人客觀上保護了法益，但只要其內心邪惡，就構成犯罪。這已經趨向于行為無價值論所反對的主觀主義立場了。

（五）責任論

行為無價值論者指出：“責任不是為處罰提供根據的要素，只是單純限定處罰的要素。違法判斷，只能是確定處罰對象的判斷（因此而明確為什么處罰某行為）。打個比喻，違法是犯罪論的發動機部分。責任，因為只是單純限定處罰的要素，所以它只是剎車。”[29]由于僅憑違法性確定處罰對象，所以，故意、過失必須成為違法要素。處罰根據完全由違法性決定，而不是由違法性與有責性共同決定。本文難以贊成這種觀點。

首先，為犯罪提供根據的要素與限制犯罪成立的要素并不是對立的。如同構成要件既為違法性提供根據，也限制了處罰范圍一樣，責任并不只是限制犯罪的成立，同樣為犯罪的成立提供主觀的根據。違法是客觀歸責問題，責任是主觀歸責問題；二者相當于哲學上的因果責任與道德責任；[30]因果責任與道德責任的根據不同。其次，如前所述，倘若將故意、過失、目的等作為違法要素，那么，責任論就成為責任阻卻事由論。但是，將責任判斷歸結為消極判斷，容易違反責任主義，不僅與行為無價值論者所采取的犯罪論體系不協調，而且導致認定犯罪的整體性。再次，行為無價值論者也承認責任有輕重之分。可是，如果將故意、過失、目的等主觀要素納入違法性之后，責任就基本上沒有輕重之分了。因為在通常情況下，不同行為人的責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性沒有區別。即使存在些許區別，司法機關也很難作出判斷。最后，聯系中國的刑事立法，將故意、過失作為違法要素會遇到更多的問題。例如，責任能力是辨認能力與控制能力，分別與故意的認識因素、意志因素相對應：沒有辨認能力的人，不可能具備故意的認識因素；沒有控制能力的人，也不會具備故意的意志因素。然而，行為無價值論將故意、過失作為違法要素，卻仍然將責任能力留在有責性中，這也是不協調的。正因為如此，部分行為無價值論者不得不將辨認控制能力納入行為能力概念，并將行為能力作為違法要素歸入構成要件，而將責任能力作其他理解。[31]但這種做法使三階層體系中的構成要件充滿了形形色色的內容，也難以被我們接受。

根據結果無價值論觀點，責任是對符合構成要件的違法行為的非難可能性。進行非難的根據，是行為人具有他行為可能性，這便要求行為人具有故意、過失、責任能力、違法性認識的可能性以及期待可能性。但是，非難可能性的大小，主要取決于行為人是故意還是過失。與過失相比，故意更值得非難。所以，故意、過失是兩種不同的責任類型或責任形式。

將故意、過失作為責任要素，意味著行為是否具有違法性不以行為人是否具有故意、過失為前提。因此，誤將他人財物當作自己財物而取走的，誤以為熟睡之人是自己的妻子而觸摸其隱私部位的，都是侵害他人法益的違法行為。行為無價值論習慣于認為，將類似舉止“正常”、不悖“常情”的行為判斷為違法，違反了國民的法感情。可是，上述行為的確在客觀上侵害了他人法益，將其認定為合法反而違反了國民的法感情；也必須肯定被害人可以進行正當防衛，否則不利于保護被害人的法益。況且，三階層體系中的違法與一般國民所稱的違法以及“違法必究”中的違法不是等同概念；認為“竊取”、“猥褻”必然包括主觀要素，否則并不違法的觀點，要么是一種感情論，要么沒有區分不同的違法概念。

（六）未遂犯論

行為無價值論認為，“在沒有實現侵害犯的結果無價值，存在行為無價值的場合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的結果無價值，但不能確定行為無價值時，欠缺不法，因而不可罰。”[32]據此，行為無價值是未遂犯的處罰根據。可是，幾乎在任何國家，都存在只處罰既遂不處罰未遂的情形。例如，在中國，對濫用職權未遂、破壞通信自由未遂等情形，不可能定罪量刑。根據行為無價值論，行為是否違法，是在行為時就能確定的。于是，只要違反了行為規范，就具有違法性，上述未遂行為也具有違法性。這便不當擴大了違法性的范圍。當然，行為無價值論者會回答說：上述未遂行為因為欠缺既遂條件，所以不成立犯罪。但是，在上述未遂的情形（除能否成為防衛對象以外），完全沒有必要將其評價為刑法上的違法行為。

關于著手的認定，行為無價值論一般采取形式的客觀說，即實行的著手以實施一部分符合構成要件的行為（顯示構成要件特征的行為）為必要，而且以此為足。然而，形式的客觀說沒有明確回答什么叫著手和如何認定著手，還會擴大未遂犯的處罰范圍。例如，甲為了達到與乙女發生性關系的目的，書寫了匿名恐嚇信，要求乙于次日晚前往指定的地點，否則會殺害乙。次日早晨，乙發現恐嚇信后，向公安機關報案。晚上，甲來到信中指定地點等待、觀望時，被守候的民警抓獲。根據形式的客觀說，甲已經著手實行了強奸罪，故應認定為強奸未遂。但是，這種觀點明顯不當。正因為如此，部分行為無價值論者采取了實質的行為說，即開始實施具有實現犯罪的現實危險性的行為時就是實行的著手。[33]例如，A通過郵局將毒藥寄給外地的B，希望B飲用后死亡。實質的行為說一般認為，A寄送毒藥時就是著手。顯然，實質的行為說基本上重視行為無價值，也過于擴大了未遂犯的處罰范圍。

結果無價值論所采取的結果說認為，當行為發生了作為未遂犯結果的危險時，即侵害法益的危險性達到了具體程度時，才是實行的著手。例如，上例中的甲僅成立強奸預備；上例中的A在寄送毒藥時還沒有著手，只有當毒藥寄送到B手中，才產生緊迫的危險，此時才能認定為著手實行犯罪。在筆者看來，結果說有利于合理區分未遂犯與預備犯。因為中國刑法處罰預備犯，預備行為與實行行為的實質區別，在于侵害法益的危險程度不同。而不是危險有無的不同，否則就不能說明預備犯的處罰根據。

關于不能犯與未遂犯的區別，行為無價值論者一般主張具體的危險說。但是，具體的危險說存在缺陷。（1）具體的危險說主張以行為人特別認識到的事實與一般人可能認識到的事實作為判斷依據決定行為是否具有危險性，但如果行為人特別認識到的內容與一般人可能認識到的內容不一致時，就不明確究竟以什么事實作為判斷依據。另一方面，“一般人的判斷”基準并不明確。（2）具體的危險說主張事前判斷，不考慮事后判明的情況，這與刑事訴訟法設立了鑒定制度相矛盾。換言之，鑒定制度說明應當進行事后判斷。[34]（3）具體的危險說以一般人的判斷為基準決定有無危險性，就意味著脫離客觀事實進行判斷，導致對科學上完全沒有危險的行為也具有危險性，這便擴大了處罰范圍。根據具體的危險說，刑法不是保護法益而在于保護一般人的安全感。這顯然不合適。（4）具體的危險說在某些情況下也可能導致不當縮小處罰范圍。即根據科學的因果法則，某種行為具有侵害法益的危險性，而一般的社會通念還沒有意識到這一點時，如果堅持具體的危險說，則應認為這種行為沒有危險性，不能作為未遂犯處罰。

結果無價值論者一般采取客觀的危險說，即以行為時的一切客觀的、具體的情況為基礎，并考慮事后判明的事實，再根據科學的因果法則進行事后判斷，如果具有危險，則成立未遂；否則，成立不能犯。不可否認，這種判斷的結局可能是，所有沒有造成結果的行為都是絕對不能，因而所有的未遂犯都成為不能犯。因為對事物的經過進行事后的、科學的考慮時，一切都是必然的，沒有發生結果也都是必然的。正因為如此，結果無價值論進行了修正。如有學者提出，在侵害結果沒有發生的場合，根據科學的因果法則事后考慮假定存在什么事實（假定的事實）時才能發生侵害結果，再考慮這種假定的事實有無存在的可能性，進而認定有無具體危險。[35]在筆者看來，雖然應當以事后查明的客觀事實為判斷依據，并以科學的因果法則為判斷基準，但可以將行為時作為判斷基準時。

（七）共犯論

共犯是一種不法類型，而不是責任類型。所以，在共同犯罪中，違法是連帶的（例外地承認違法的相對性），采取部分實行全部責任的原則；而責任不是連帶的，需要考察參與者的獨立的可罰性。但是，行為無價值論將故意作為違法要素，因而可能產生疑問。例如，甲明知丙為境外人員卻隱瞞真相向乙謊稱丙為自己的境內朋友，共同將國家秘密提供給丙。根據行為無價值論，由于甲具有為境外提供國家秘密的故意，乙僅有泄露國家秘密的故意，二者的違法性不同。然而，一方面，認為甲、乙二人的違法性不同，容易否認違法的連帶性原理。另一方面，在國家秘密被境外人員知悉這一點上，認為甲與乙的違法性不同，多少有些不符合情理。根據結果無價值論的觀點，甲、乙二人的違法性相同（所侵害的法益及其程度并無區別），均應對同一法益侵害結果承擔責任。只不過二者的故意內容不同，因而責任不同，所以，甲的責任不對乙的責任產生影響；反之亦然。

德國、日本刑法理論在共犯論的問題上，都采取了從屬性說，周文也不例外。就從屬性程度而言，作為通說的限制從屬性說認為，只要正犯的行為具有構成要件符合性、違法性，共犯便成立。但是，行為無價值論將故意作為違法要素歸入構成要件之后，導致正犯沒有犯罪故意時，便否認共犯的成立。例如，咖啡店店主甲某日突生殺丙之念，并將有毒飲料交給店員乙保管，對乙說：“如果丙下次來店時，你就將此有毒飲料遞給我。”時隔多日之后，丙到咖啡店，乙便以幫助的故意將有毒飲料遞給甲，但甲此時完全忘了飲料有毒的事情，沒有殺人故意地將有毒飲料遞給丙喝，導致丙死亡。如果將故意作為構成要件要素，不管采取何種從屬性理論，乙都無罪。但是，這種結論不能令人贊成。如果像結果無價值論那樣，將故意作為責任要素，采取限制從屬性說，則甲依然是正犯（但不對死亡結果承擔故意犯的負責，當然可能成立殺人預備），乙是幫助犯。再如，乙教唆甲“將毒藥遞給丙喝”，但甲沒有聽清，以為是普通飲料而遞給了丙，導致丙死亡。根據行為無價值論，由于甲缺乏殺人的故意，乙又沒有間接正犯的故意，乙的行為既不成立教唆犯，也不成立間接正犯。但是，這種結論并不合理。根據結果無價值論，甲的行為仍然是符合殺人罪構成要件的違法行為，即使采取限制從屬性說的立場，乙也成立教唆犯。[36]

概言之，為了填補行為無價值論導致的處罰漏洞，對限制從屬性說只能作如下理解：共犯的成立“除了要求正犯行為的違法性之外，便只要求其符合客觀的構成要件”。[37]果真如此，則意味著故意不是違法性的要素，這正是結果無價值論的基本觀點。

（八）刑罰論

行為無價值論基本上與結果無價值論一樣，都站在功利主義的立場。所不同的是，結果無價值論采取了行為功利主義，即直接以行為效果來確定行為正當與否，所以，只要行為造成了法益侵害或危險結果，就具有結果無價值。于是，應當直接防止法益侵害與危險結果。行為無價值論采取了規則功利主義，即采取一種間接的策略，以行為是否符合規則來確定行為正當與否；換言之，如果行為是一個規則所要求做的，就是正當的；反之，如果行為是違反規則的，就具有行為無價值。于是，應當防止違反規則的行為。承認采取了規則功利主義的井田良指出，在討論違法性的實質時，應將其與刑罰論相對應，從而正確反映違法性的內容；刑罰的目的是與罪刑法定主義密切聯系的規范的一般預防；罪刑法定主義要求事前告知國民刑法禁止什么，所以，必須在行為的時點就能夠向國民告知違法與合法的界限，從而使國民在行為時就知道何種行為違法，從而實現一般預防的目的。[38]周文也采取規則功利主義。但是，在刑法上采取規則功利主義，存在疑問。

規則功利主義的地位十分尷尬，缺乏內在一致的理論體系。如果規則功利主義者強調，經驗證明違反某些規則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規則，便成為義務論者，但義務論與刑法的自由保障機能相沖突。如果規則功利主義否認自己是義務論，時時刻刻用行為的結果為行為規則辯護，那么，它便轉向了行為功利主義（結果無價值論）；如果違背某一規則比遵守這項規則會產生更好的結果，規則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護。之所以如此，是因為當規則與功利（最終結果）有沖突時，規則功利主義要么違反規則追求好的結果，要么維護規則舍棄好的結果。

與此相聯系，規則功利主義既可能過于限制國民的行動自由，也可能不利于保護法益，因而不當。（1）當違反行為規則也不會造成法益侵害與危險，反而會保護法益時，行為無價值論也認為該行為是違法的。所以，即使在荒無人煙之處向稻草人開槍射擊，也因為違反了規則而具有違法性。同樣，只要行為人不知道對方正在進行不法侵害，就不得攻擊對方。顯然，行為無價值論的邏輯是，一個通常有用的規則，必須無條件地適用于任何場合。這便忽視了規則的局限性與例外情形。然而，在三階層體系中，違法性階層剛好討論的是法益存在沖突的例外情形。倘若將例外納入規則，“就會導致太多和太具體的規則，以至于無法記憶和應用。這說明規則太多等于沒有規則”。[39]（2）當符合所謂行為規則的行為造成了法益侵害結果時，行為無價值論認為該行為也是合法的。之所以出現這種不當結論，是因為行為時的行為規則，并不是完全與法益侵害結果相對應的，并不是實施任何行為時，就已經存在行為規則，已有的行為規則也可能是多余的、不必要的，許多所謂的規則并不為人們所知。（3）規則之間存在沖突是常有的現象，通過使國民遵守規則以預防犯罪的觀念，在許多場合會使國民束手無策。概言之，想通過遵守行為規則實現法益保護目的，過于間接而不現實。

以過失犯為例。行為無價值論者采取了新過失論（基準行為說），認為過失是對社會生活中一般要求的結果回避行為即基準行為的懈怠，于是，過失犯由未能實施法律所要求的基準行為的不作為構成；而且，只要符合行為基準，就排除過失的成立。但是，基準行為說存在缺陷：（1）基準行為說因為未能與具體的預見可能性密切聯系，容易轉化為危懼感說。（2）由于難以具體決定何為基準行為，常常導致根據行政法規確定行為人是否存在過失，導致過失犯成為行政違反的加重犯。（3）即使是行政法規，也只是行為的一般指針，不可能窮盡具體場合的特別要求；遵守了一般規則的行為，也可能違反了具體場合的特別要求，因而存在過失；反之，即使違反了一般規則，也可能沒有過失。[40]

結果無價值論不僅有利于實現報應的正義性，而且可以在保障國民自由的前提下，實現特殊預防與一般預防。

第一，結果無價值論認為，違法評價以結果無價值為必要，故理當以結果回避可能性為前提。結果回避可能性，意味著這樣的關系：如果行為人按照法的期待行事，結果就不會發生；倘若行為人按照法的期待行事，結果仍然會發生，那么，就不能將結果歸責于行為。“在即使沒有行為也依然發生結果的場合，該結果便不可能回避；從抑制法益侵害的觀點來看，即使將這樣的行為作為處罰的對象，也不能收到抑制的效果。因此，對這種行為的處罰不能正當化。”[41]換言之，在行為人通過行為使結果發生的場合，刑法規范是為了防止將來在相同狀況下發生這種結果而予以處罰的。在這種狀況下，倘若行為人履行義務也不能回避結果時，通過刑罰處罰來強制這種義務的履行就完全沒有意義。例如，甲從公寓窗外看到了火災，但沒有報警。其實，公寓的電話線已被切斷，即使甲想打電話報警，也不會成功。在這種情況下，要求甲實施報警行為，是沒有意義的。只有當甲能夠成功報警時，要求甲實施報警行為，才具有意義。[42]

第二，社會生活是復雜的，行為規則是不完整的，也是模糊不清的。在當今的風險社會，特殊的、不正常的情況或境遇越來越普遍，許多規則只不過是“笨手笨腳的規則”、“行為的粗糙指導”。而且，離開了“死亡”結果，不會有“殺人”概念。所以，禁止結果或者說禁止實施足以發生結果的行為，是更為有效的。另一方面，義務論所無法解決的難題是，在特殊情況下，當不同的義務相互沖突時，人們應當怎么辦？結果無價值論的回答非常簡單和有效：履行哪個義務能夠最大限度地保護最重要的法益，就履行該項義務。基于同樣的理由，在法益之間發生沖突時，以保護更為優越、更為重大的法益為原則。

第三，周文指出：“根據結果無價值論，無法實現一般預防的刑罰目的。”其實，古典學派的絕對報應刑論者，也沒有忽視和否認一般預防目的；刑法的頒布與適用就會產生一般預防的效果。況且，處罰過失致人死亡罪，并不只是預防此罪，完全也有利于預防故意殺人罪；處罰盜竊罪，也有利于預防搶劫罪；如此等等。此外，結果無價值論主張對違法性進行事后判斷，也只是指法官對行為人的行為是否具有違法性進行事后判斷；當行為人在行為時認識到或可能認識到行為發生法益侵害結果時，就能夠產生反對動機，從而抑制行為。換言之，法官將刑法作為裁判規范予以適用時，并不影響一般人將刑法作為行為規范對待。[43]因此，結果無價值論與刑法的告知機能、提示機能并不沖突。

第四，按照行為無價值論的觀點，責任與行為規范違反是兩個不同的問題，責任并不向國民設定行動基準，故責任與犯罪預防沒有關系。這顯然是將故意、過失排除在責任之外所得出的結論。倘若將故意、過失作為責任要素，便意味著責任與犯罪預防也有關聯。因為故意責任重，特殊預防的必要性大，處罰更嚴重。反之，過失責任輕，特殊預防的必要性小，處罰更輕緩。即使是一般預防的必要性，也可能在責任中予以考慮。[44]

三、學術爭議的簡短歸納

行為無價值論與結果無價值論的爭論具有重要意義。在世界范圍內，主觀主義因為其理論根基的缺陷、人權保障的缺失、處罰范圍的寬泛而退出刑法學領域。然而，中國的主觀主義刑法理論依然盛行。盡管行為無價值論容易親近主觀主義，但是，主流的行為無價值論與結果無價值論的爭論仍然是客觀主義內部的爭論。所以，這種爭論，有利于從刑法理論中驅逐主觀主義。刑法理論不僅要使結論具有妥當性，而且要使理論之間具有一致性。可是，刑法理論對諸具體問題的不同看法，源于對刑法性質、機能的不同認識。構成要件是違法類型，行為無價值論與結果無價值論的爭論，必然從違法性領域擴展到構成要件論，進而擴散到具體犯罪；這種爭論有利于促使研究者思考自己采取了何種立場，從而保持理論的一致性。學術發展需要學術批判。行為無價值論與結果無價值論的爭論過程，實際上是相互批判對方缺陷的過程。學術批判既可以促使對方完善理論，也能促進批判者的理論完善。至于行為無價值論與結果無價值論之爭的實踐意義，則更不可低估。

行為無價值論不可能是沒有根據的理論。任何結果無價值論者，都需要以尊重、慎重的態度對待行為無價值論。但筆者認為，行為無價值論者，無論如何也不應當將維護倫理秩序作為刑法的目的與任務，也不宜采用極為模糊的“社會的相當性”概念。在當今國外，行為無價值論之所以能夠立足，重要原因之一是拋棄了道德主義與社會的相當性概念。

中國現行的犯罪論體系存在諸多問題，不少學者主張重構犯罪論體系。行為無價值論與結果無價值論的爭論，主要是在三階層體系下展開的。例如，是否將故意（尤其是既遂犯的故意）作為違法要素納入構成要件，是行為無價值論與結果無價值論的分水嶺。顯然，在中國四要件體系下，難以就此展開爭論。所以，在中國，行為無價值論與結果無價值論的爭論，應當與犯罪體系的重構相聯系。中國現行的犯罪論體系的重大缺陷之一，是難以避免從主觀到客觀認定犯罪，從而導致認定犯罪的恣意性。但正如周文所言：“行為無價值論思考問題的路徑是：從對行為的考察出發，結合考慮行為的相關樣態，沿著行為發展的軌跡進一步分析結果的存否、大小。”其中的“行為”又包含了故意、過失，所以，行為無價值論所構造的犯罪論體系，是否依然存在現行犯罪論體系的缺陷，是值得關注的問題。

作為犯罪論支柱的違法性與有責性，與刑法規范是什么關系？這也是行為無價值論與結果無價值論的分歧所在。結果無價值論認為，違法性意味著評價規范的違反，評價規范先于決定規范，故違法性是客觀的。行為無價值論則認為，評價規范與決定規范既共同決定違法性，也共同決定有責性，決定規范的違反為行為無價值奠定基礎。顯然，如何從刑法規范層面上理解違法性、有責性的關系，以及如何處理違法性與有責性的關系，也值得國內學者深思。但像行為無價值論那樣，認為決定規范也指向無責任能力者，認為刑法規范對于無責任能力也具有意思決定機能，恐怕是不符合事實的。

犯罪是適合判處刑罰的行為，犯罪論必然是刑罰論的反映。將刑罰論與犯罪論相分離，既不利于刑罰目的的實現，也不利于犯罪論的發展。行為無價值論對違法性與刑罰關系的強調，值得充分肯定。但能否因此而否定責任與刑罰的關系，還值得深入研究。此外，規范預防論究竟是令人興奮的目標，還是美麗動人的神話，抑或是改頭換面的報應，不僅需要論證，而且應當實證。

中國刑法沒有系統地規定保安處分，但可以肯定的是，保安處分的系統化、法典化的趨勢不可阻擋。保安處分的對象是具有構成要件符合性、違法性的行為，對此已無異議。但是，像行為無價值論那樣，將故意、過失作為違法要素納入構成要件之后，對于不能形成故意、過失的精神病人便不能實行保安處分，這便違背了保安處分的初衷。所以，將保安處分與違法性相聯系，也是行為無價值論與結果無價值論在爭論中必須正視的問題。

二元論不僅受到了結果無價值論的批判，而且受到了一元的行為無價值論的批判。因為行為無價值與結果無價值是兩種異質的存在，而二元論卻將二者統合在違法或者不法概念中；二元論原本旨在通過要求行為違反規范從而限制處罰范圍，但卻同時將保護規范效力當作了刑法目的，又擴大了處罰范圍。所以，二元論是否存在方法論的缺陷，也是值得注意的。

【注釋】

[1]以上參見松原芳博：《人的不法論における行為無価値と結果無価値》，《早稲田法學》第78巻，2003年第3號，第263—264頁。

[2]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，北京：法律出版社，2006年，第109頁。

[3]參見大塚仁：《刑法概説（総論）》，東京：有斐閣，1997年，第350頁。

[4]井田良：《刑法総論の理論構造》，東京：成文堂，2005年，第15頁。

[5]山口厚：《刑法総論》，東京：有斐閣，2007年，第101頁。

[6]參見西田典之：《刑法総論》，東京：弘文堂，2006年，第30頁。

[7]參見井田良：《刑事法》，東京：有斐閣，1995年，第35—36頁。

[8]參見西田典之：《刑法総論》，第30頁。

[9]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，München:C.H.Beck，2006，S.295f.

[10]G.Jakobs.StrafrechtAllgemeinerTeil，Berlin:WalterdeGruyter，1993，S.35ff.

[11]井田良：《犯罪論の現在と目的的行為論》，東京：成文堂，1995年，第147頁。

[12]井田良：《刑法総論の理論構造》，第11頁。

[13]井田良：《刑法総論の理論構造》，第5頁。

[14]認為構成要件是違法有責類型的結果無價值論者，是將故意、過失作為責任要素歸人構成要件的。本文所商榷的“將故意、過失作為構成要件要素”，是指行為無價值論將故意、過失作為主觀的違法要素納入構成要件的觀點。

[15]Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，S.310ff.

[16]參見團藤重光：《刑法綱要総論》，東京：創文社，1990年，第134、242、291頁。

[17]其實，從立法論上而言，刑法也有可能規定過失奸淫幼女的犯罪。

[18]前田雅英：《刑法総論講義》，東京：東京大學出版會，2006年，第39頁。

[19]平野竜一：《刑法総論Ⅱ》，東京：有斐閣，1975年，第216頁。

[20]參見大塚仁：《人格的刑法學の構想》，《法學教室》第113號，1990年，第23頁。

[21]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，第108頁。

[22]平野竜一：《刑法総論Ⅰ》，東京：有斐閣，1972年，第51頁。

[23]內藤謙：《刑法講義総論（上）》，東京：有斐閣，1983年，第117—118頁。

[24]周文所舉的“警察被控玩忽職守案”表明，行為無價值論對違法性的判斷，并不是以客觀的法益侵害事實為基準限定預見可能性的范圍，而是要根據行為人有無某種“感覺”來判斷行為是否違法，這當然會使違法性的判斷產生恣意性。

[25]參見福田平：《全訂刑法総論》，東京：有斐閣，2001年，第153頁；周光權：《刑法總論》，北京：中國人民大學出版社，2007年，第203頁。

[26]大塚仁：《刑法概説（総論）》，第365頁。

[27]川端博：《刑法総論講義》，東京：成文堂，2006年，第344—345頁。

[28]參見井田良：《刑法総論の理論構造》，第168頁。

[29]井田良：《刑法総論の理論構造》，第1—2頁。

[30]“''''道德責任''''的概念并不特別需要與道德上的對錯聯系起來，而是與我們相互間具有的某些類型的反應性態度聯系起來——與這個概念相對的是''''因果責任''''的概念。”（徐向東：《人類自由問題》，徐向東編：《自由意志與道德責任》，南京：江蘇人民出版社，2006年，第11頁）

[31]參見井田良：《刑法総論の理論構造》，第17—18頁。

[32]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，S.321.

[33]參見大谷実：《刑法講義総論》，東京：成文堂，2007年，第368頁。

[34]參見木村亀二：《刑法総論》，東京：有斐閣，1978年，第357頁。

[35]參見山口厚：《危險犯の研究》，東京：東京大學出版會，1982年，第164—165頁。

[36]上述兩例中的乙，在將故意作為違法要素的德國，只能宣告無罪。另一方面，運用認識錯誤理論使兩例中的乙成立共犯，是存在疑問的。

[37]C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandII，München:C.H.Beck，2003，S.139.

[38]參見井田良：《變革の時代における理論刑法學》，東京：慶応義塾大學出版會，2007年，第112頁。

[39]陳真：《當代西方規范倫理學》，南京：南京師范大學出版社，2006年，第92頁。

[40]參見西田典之：《刑法総論》，第242—243頁。

[41]山口厚：《問題探究刑法総論》，東京：有斐閣，1998年，第9頁。

[42]根據行為無價值論，行為人也必須對自己沒有報警的行為負責，因為這樣可以預防其他人遇到火災時不報警。不能不認為，這是將人作為一般預防的工具了。

[43]一般人在故意殺人時不會期待自己的殺人會形成偶然防衛，從而對故意殺人不產生反對動機。

[44]佐伯仁志：《故意·錯誤論》，山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學の最前線》，東京：巖波書店，2001年，第101頁。

【摘要】行為無價值論與結果無價值論的爭論具有重要意義。行為無價值論的主要缺陷在于：強調犯罪的規范違反性，與保護法益的刑法目的相沖突；突出刑法的行為規制機能，偏離了罪刑法定主義的實質；普遍承認主觀的違法要素，導致認定犯罪的整體性，既混淆了違法性與有責性，也不利于區分未遂犯與不能犯，且不利于貫徹共犯從屬性說；注重主觀的正當化要素，不僅未能限制刑罰適用，反而擴大了處罰范圍；采取規則功利主義，導致對國民行為的過庋干預，也不利于保護法益。結果無價值論在防止過度干預、采取自由主義原則的同時，將違反刑法目的的事態作為禁止的對象，不僅能夠克服行為無價值論的缺陷，而且可以在實現報應正義的同時，實現特殊預防與一般預防。

【關鍵詞】行為無價值；結果無價值；犯罪論；刑罰論