司法的正義和公平

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第一章什么是司法的視角

首先有必要對題目中的“司法的視角”作一下解釋。

現代意義上的司法已突破傳統意義上與立法、行政相對應的法院審判活動的范疇，指以法院為核心并以當事人的合意為基礎和國家強制力為最后保證的、以解決糾紛為基本功能的一種法律活動。[2]（P26）所以從廣義上講，司法實際涵蓋了司法制度、司法活動及其相關的內容。司法制度，包括國家通過立法形式所確定的帶有法律效力的有關司法權、司法機關和訴訟程序的全部規范，換句話說就是上文所提到的“既定的法律規則”。司法活動則是司法機關按照國家程序法規定所進行的全部司法實踐活動，主要包括法院的訴訟審判活動，檢察機關代表國家提起的公訴，以及法律監督的各項職能，國家各級監獄依法監管罪犯的全部行刑活動等。

狹義的司法是以審判為主要內容的法院活動及其所依賴的制度規范，亦即傳統意義上的司法。

審判不是司法的全部內容，但是不論怎么講，卻都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律規則為前提，運用其特有的解紛原理，以維護社會秩序和安全、保障公民的各項權利為基本職能?！盵2]（P4）而本文所謂的“司法的視角”也正是取這一種狹義的理解，始終強調一點——以審判為核心。

第二章正義概念的發展和司法中的正義

第一節正義的概念

在我國，正義包含著一切美好的事物和信念。

然而，正義一詞最初卻是由西方傳來的。西方法文化的的核心問題就是法與正義（jusejustum）的關系問題，故而正義成為法學家們永久的話題。正義的理論是關于正義是什么，作為一種倫理標準如何決定它的地位，決定這種標準的要求實際上是什么的理論。自其誕生以來，無數的學者和思想家賦予了它不同的內涵。

在古希臘，正義以一種調整自然力對宇宙組成部分的作用，保證平衡與協調的先驗宇宙原則第一次出現。畢達哥拉斯發展了正義是平等的思想。

柏拉圖把正義看作是個人和國家的“善德”。正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。[21](P31)

亞里士多德說：“政治學上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認識，正義是某種事物的‘平等’（均等）觀念”。[11](P148)

西塞羅認為正義是“使每個人獲得其應得的東西的人類精神意向”。[22]（P216）

烏爾比安說：“正義是給予每一個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望?！?/p>

阿奎那認為正義是“一種習慣，依據這種習慣，一個人以一種永恒不變的意愿使每個人獲得其應得的東西”。

總體來講，盡管柏拉圖講到國家、亞里士多德講到公共利益，但是正義的范圍限于那個特定社會的很小一部分人，不可能遍及社會全體成員。中世紀及中世紀以前對正義的理解也多限于個人，具有很強的局限性。進入近現代特別是20世紀，人們對正義的關注從個人擴大到社會，正義關注的對象具有了相對的普遍性。

18世紀末，康德的觀點導致了如下態度：在正義的名義下，自由應是最大限度的，而限制應是最小限度的。

20世紀初，社會法學的耶林和狄驥拋棄了正義的直覺概念，分別在對個人、社會和公共利益的安全與保證中和社會團結中發展了正義和社會功利主義的正義理論。著名的社會法學代表人物龐德說：“在倫理學上，我們可以把正義看成是一種個人美德或是對人類需要的一種合理、公平的滿足；在經濟學和政治學上，我們可以把社會正義說成是一種與社會理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度；在法學上，我們講的執行正義（或法律）是指在有政治組織的社會中，通過這一社會的法院來調整人與人之間的關系及安排人們的行為；現代法哲學的著作家們也一直把它解釋為人與人之間的理想關系。”[3](P73)

博登海默認為“滿足個人的合理需要與要求，并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度--這是維持文明社會生活方式所必要的--就是正義的目標。”[4](P238)

在《正義論》中，羅爾斯認為正義的主題或對象就是社會，尤其是社會的基本政治和經濟制度。正義即指制度的道德、制度的德性，是指稱社會基本結構的屬性是否道德的一個概念。正義原則必須是這樣的原則：它們具有一般的形式，普遍適用于一切場合，能夠公開地作為排列各種沖突要求之次序的最后結論來接受。[10]

大致看來，“給予每個人以其應得的東西”或者說“各得其所”的確體現了正義最為一般的規定性，它可以適用于歷史上的每一個時代，似乎具有永恒性。但是正義是個抽象的概念，涉及價值判斷，屬于意識形態的范疇，不可避免的要受到學者們所處社會的物質生活條件的制約，更要受到學者階級地位的制約，所以就象“變幻無常的臉，隨時可呈現出不同的形狀及極不相同的面貌?！盵4](P240)即使資產階級法學家也已意識到這一點，正如凱爾森所言：實際上用來作為正義標準的規范是因人而異的并且是經常相互沖突的。某一事物是否正義只是以認為存在適當正義規范的人而定。這一規范也只是為了那些由于這一或那一理由，對該規范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因為此，自然法學派的正義遭到了不少批判。許

多法理學家或學派因各種不一的原由，根本否定這種探討的可能性、適當性或必要性。凱爾森甚至譏之為“是一個典型的幻想，是為了使主觀利益加以客觀化”。[18](P49)

在談到正義時，馬克思也曾指出：“生產當事人之間進行交易的正義性在于：這種交易是從生產關系中作為自然結果產生出來的。交易的法律形式--契約，其內容只要與生產方式相適應，相一致，就是正義的；只要與生產方式相矛盾，就是非正義的。在資本主義生產方式的基礎上，奴隸制是非正義的；在商品質量上弄虛作假也是非正義的?！盵7](P339）恩格斯在批判普魯東時指出：“這個正義卻始終只是現存經濟關系在其保守方面或在其革命方面的觀念化、神圣化的表現。”[6](P539)他們都側重于從經濟特別是階級結構的的角度對正義進行解釋，否定正義的獨立實在性。

但是，我們肯定正義思想作為意識形態的階級性，并不必然地排斥其科學性、客觀性。只要這種意識形態所反映的社會集團的利益是與歷史發展的客觀趨勢相一致，就可以認為它具有客觀性，是與客觀性相容的。盡管馬克思主義經典作家否定正義的獨立實在性，這不表明他們否認正義在特定社會的制度構建上的積極意義。尤其在今天，我們不能因為馬克思主義經典作家批判過階級社會的正義，就盲目地否定我們今天追求社會主義正義的合理性。

正義的理論內核是不變的：法與正義相同一。正義與法的這種與生俱來的緊密聯系在古往今來的各種定義中得到了充分的體現。正因為此，幾千年來西方人不斷的追求正義與法的完美統一，終于在資本主義實現了法治，一定程度上達到了這個目標，他們積累了幾百年的豐富成果和經驗不容我們忽視。尤為引人注意的是以正義為核心的自然法理論在20世紀的復興。自然法思想在西方源遠流長，19世紀因為實證主義哲學的影響，自然法思想幾近銷聲匿跡。兩次世界大戰給人類帶來的巨大災難，對人權造成的令人發指的踐踏，促使人們深刻反思實證主義哲學，并激發了人們對正義理想的莫大關注和興趣。以此為契機，自然法思想才得以復興和蓬勃發展。再者，人們在“由法學方法論、法律詮釋學的反省思索中，益加發現法官斷案仍難以憑借完全免除價值判斷的條文操作而便可推導出結果。況且，如果法律體系本身是邪惡不義的，則一個‘合法’、基于此法律體系內在結構本身可被稱為‘正確’的判決，卻不是一個‘正義’或‘道德上正確’的判決，則亦未能實現法律之終極目的?！盵8]且“今日基本人權的理念在國際、國內法律體系中的大行其道，被視為最高指導原則，以及甚至以往只在反映“‘力’的國際法之中，確立民族自決權、非戰、否認征服及在威脅下定約的合法性……，則今日法律，顯然并無‘不管道德了’、‘離道德越來越遠’的跡象，反而更具道德的自覺?！盵8]

因此，可以肯定地說，正義在今天仍然有其生命力。

由于意識形態的原因，我們曾經對西方精神文明持有不同程度的偏見，特別是常常以建設有中國特色為由不加區分地拒絕和排斥。正義，也長期作為西方資產階級法學的觀念不被接受。然而可喜的是，正義原則作為法律的核心和基本原則，在建設法治國家進程中的作用，逐漸為我國認識到并應用于我國的法治建設實踐。黨的十六大報告也首次正式以黨的決議的形式提出了正義，為建設和實現社會主義的正義提供了理論支持，依法治國方略的內涵得到了擴展和充實。

要適應我國的國情和現實的需要，需要我們從馬克思主義法學的角度出發，對正義作出科學的定義。楊一平博士這樣定義：“正義就是各得其所，而所得的內容是由每個人所處的時代的物質生活條件和文化背景決定的?！盵2](P20)這無疑揭示了正義的本質，是較為科學的定義。但是限于本文所討論的是司法視角下的正義，正義的內涵又不僅于此，它有著更為具體的內涵，因為和下文有極其重要的關聯，在此暫不作出界定。第二節司法視角下的正義

在對正義、公正和公平這三個概念及其相互關系的理解上，不論是辭典還是學者們多將公正和正義、公平等同起來，這幾乎成為共識。對此，筆者表示贊同，但是等同并不是完完全全的等于，三者之間又有些許差別。下文就將以此為論述重點，著力凸顯這種差別。

這里不免要借鑒他人的觀點，楊一平博士在博士論文《司法正義論》中作了如下闡釋：“公平可能更多地用來表述人們在法律面前或者糾紛中的訴訟兩造在審判（或仲裁）過程中的地位和待遇，公正更多地強調法官的不偏不倚、公而無私的品質；在由兩造當事人與居間者構成的“三邊關系”中，公平觀念側重于對兩造權利享有與維護的考察，公正則側重于對居間者行為公允而無私的要求；公平強調實體正義和實質正義，公正強調程序正義和形式正義；公平的核心是平等，既包括案內平等，即兩造當事人之間的地位平等、權利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等對待”；公正的核心是無私、中立，它意味著居間者既要不受自身情緒的影響，又要排除外界的任何壓力，還要無視當事人雙方的任何身份背景等?！盵2](P13)

這段話表達的基本意思是：公正是對裁判者（居間者）的要求，強調形式；公平的對象是訴訟兩造，強調實質。[14]由此，筆者得出如下結論：在司法的視角下，正義就是公正和公平。

以下將討論司法的“特有的解紛原理”，也就是公正和公平的較為具體的規則。它們相對于公正和公平是具體的，相對于具有可操作性的具體規范卻仍具有抽象性，需要從程序到體制的一系列改革和完善，而且它們也應當成為改革和完善所遵循的原則。

鑒于本文的主旨之一在于凸顯公正和公平的差別，下面的論述就把二者分別開來。

第三章司法視角下的公正

第一節公正是對裁判者和程序的要求

“公正（Impartiality）,公平的一個方面，普遍認為是法官和執法官所應有的品質。它意味著平等地對待爭議的訴訟兩造，不偏袒任何人，對所有的人平等和公正地適用法律。仲裁人的偏袒將構成撤銷其裁判的正當理由。”[9](P498)這是通過辭典反映的人們對公正的最普遍的理解?？梢钥闯龉凸讲⒉煌耆x，法官和公正有著最緊密的聯系，法官是公正強調的重點。

需要指出，公正司法和司法公正不是一個概念。公正司法是司法機關極其工作人員在司法活動中保持公正，有較大的彈性，很容易受司法機關及其工作人員的主觀傾向的影響；而司法公正的概念范疇則不僅包括了公正司法的內容，還指司法制度的公正，相對而言，司法公正特別是司法制度的公正帶有較大的剛性。因此，筆者有必要先把兩個概念加以區別，力圖避免將二者混淆。

公正首次以正式黨的決議文件的形式被承認是在十五大報告中，“從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權，建立冤案、錯案責任追究制度”。十五大后，我國法院系統出臺了一系列司法改革舉措，基本上是圍繞司法公正展開的，即著重強調司法機關和司法程序的公正。

《人民法院五年改革的綱要》（最高法院1999年10月20日）指出：“從1999年起至2003年，人民法院改革的基本任務和必須實現的具體目標是：以落實公開審判原則為主要內容，進一步深化審判方式改革；以強化合議庭和法官職責為重點，建立符合審判工作特點和規律的審判管理機制；以加強審判工作為中心，改革法院內設機構，使審判人員和司法行政人

員的力量得到合理配備；堅持黨管干部的原則，進一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支政治強、業務精、作風好的法官隊伍；加強法院辦公現代化建設，提高審判工作效率和管理水平；健全各項監督機制，保障司法人員的公正、廉潔；對法院的組織體系、法院干部管理體制、法院經費管理體制等改革進行積極探索，為實現人民法院改革總體目標奠定基礎?！弊罡呷嗣穹ㄔ阂碴懤m頒布《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法（試行）》日期:19980826、《人民法院審判紀律處分辦法》（日期:19980907）、《最高人民法院督導員工作條例》（日期:19980916）、《最高人民法院關于人民法院接受人民代表大會及其常務委員會監督的若干意見》（日期:19981224）等文件。

從以上內容可以看出，改革的內容包括審判公開、審判制度改革、對審判的監督、審判隊伍建設和司法管理幾個方面，其對象直指司法人員和司法程序。

十六大報告中又提到“按照公正司法和嚴格執法的要求，完善司法機關的機構設置、職權劃分和管理制度，進一步健全權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法機制，從制度上保證審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權?！北砻嫔峡矗坪踔怀霈F了公正司法的字眼，公正的范圍僅限于司法活動，即提出公正司法。但是，如果結合“從制度上保證審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權”理解，不難看出，“制度”就是以法律為主的各種行為規范，它仍然表達出了對司法制度的公正要求。也就是說，十六大報告提出的不是公正司法，而是意義更廣的司法公正。

第二節裁判者的公正

司法公正要求作為居間裁判者的公正，主要體現于以下幾個方面：

1、法官獨立

司法獨立原則作為司法的首要原則幾乎得到世界各國的普遍認可。1982年在印度舉行的國際律師協會第會議通過了《關于司法獨立最低標準的規則》，它后來經過聯合國經濟社會會議授權，于1983年6月在加拿大蒙特利爾由26個國家和地區代表參加的世界司法獨立第一次會議上通過。根據該規則，司法獨立的最低標準包括：一、法官的實質獨立，即法官在執行其職權時，除受法律極其良知的拘束外，不受任何干涉（第一條第三項）；二、身份獨立，指法官的職位和任期應有適當的保障，以確保法官不受行政干涉（第一條第二項）；三、整體的獨立，指法官作為一個整體，應與行政機關保持集體的獨立（第二條）；四、內部的獨立，即法官行使審判職能制作司法裁判方面應獨立于其同事及上級法院的法官。

司法獨立實際上也是實現司法正義的前提條件，我國學者對此也給予較多的關注，積極地論述司法獨立的必要性，它應該當然地成為我國司法的一項原則。[23]但是我國司法獨立的限度是什么呢？是司法權或說法院系統的獨立，還是法院的獨立，抑或法官的獨立？我們承認目前我們法官的整體素質確實不高，但是從長遠的角度看，司法獨立不僅僅是法院的獨立，而且還應體現為法官的獨立，即法官行使審判權的獨立。在獨立行使審判權這一點上，法官都應當是平等的。[12]

司法獨立不僅需要宏觀上的規定，更需要微觀上制度和程序的落實，特別是在具體制度設計時應當注意，不使司法獨立的初衷受到干擾。我國目前司法獨立就存在諸多障礙，如法院經費和人員受制于地方，人大、檢察院、黨務部門、上級法院和法官、院庭長和審判委員會的不當干涉等。這些都很大程度上損害了司法獨立原則。今后的司法改革尤其要避免陷入如此窘境。

2、法官中立（被動）

司法裁判活動的普遍規律要求裁判者站在中立的地位。法院的天職是以符合正義的方式解決各種社會爭端和糾紛，使每一個為維護個人權益而訴諸司法的人都能獲得基本的公正對待。要完成這一使命，法院必須在發生爭端的雙方之間嚴守中立，既不偏袒一方，也不歧視另一方，更不直接介入訴辯雙方之間發生的爭端，幫助一方對另一方實施攻擊或者防御。法院只有保持這種中立無偏的地位，才能不僅在實質上而且在外觀上具有公正的形象，取得訴辯雙方的共同信任，從而以人們能夠“看得見”的方式實現社會正義。所以中立性或說被動性就成為作為法院職責的具體履行者的法官必備品質。

裁判者的中立性是一種通過排除各種不公正、不合理情況而保證程序正義目標實現的，它有三項具體內容：（1）與案件有牽連的人不得擔任該案的裁判者；（2）法官不得與案件結果或者各方當事人有任何利益上或其他方面的關系；（3）裁判者不應存有支持一方、反對另一方的預斷或偏見。[13]前兩項即為利益規避原則，第三項為防止預斷原則。

用訴訟法學的專門術語來解釋，法官中立就是所謂的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被動性在司法程序的啟動和裁判范圍方面的體現，實質上也是裁判者被動性的最集中的體現。[25]它要求法院的所有司法活動只能在有人提出申請以后才能進行，也包括法院的裁判范圍就必須局限于起訴書所明確載明的被告人和被控告的事實，而決不能超出起訴的范圍去主動審理未經指控的人或者事實，具體地說就是將法官的訴訟指揮權和查證、取證職權的行使限制在必要的范圍之內。

3、法官權威

在最原始的法治的定義中，法律的“普遍服從”就已成為法治的必備要素之一。司法活動作為法律實施的途徑之一，其過程和結果都必須獲得普遍服從，而這又依賴于司法權威。因為是在法院而不是在立法部門，我們的公民最初接觸到了冷峻的法律邊緣，假如他們尊重法院的工作，他們對法律的尊重將可以克服其他政府部門的缺陷，但是如果他們失去了對法院工作的尊重，則他們對法律和秩序的尊重將會消失，從而對社會構成極大的危害。

司法權威的基本要求包括法庭權威、既判力（生效判決必須執行）、一事不再理等，在在我國顯得特別不足。就既判力而言，主要是執行難問題。一事不再理要求重視終審判決的穩定性、終局性，尤其是程序的及時終結性，為此必須確保法院對同一案件的審判有一個最終確定的狀態，使得在此之后對同一案件的審判受到嚴格的限制，避免隨意或無限制的啟動審判程序。但無節制的再審制度在保障當事人實體權利的名義下侵害了當事人的訴訟權利和實體權利，嚴重地損害了司法權威。

深層次地講，司法在社會生活中的作用也關系著司法權威。司法應當成為社會關系有效的調節器和平衡器，應當成為一切爭端的最后裁決者。與此對應的是司法管轄的范圍，而我國現階段司法管轄范圍明顯過于狹窄。

權威不僅靠強制力，也要靠說服。在人們眼中，法院始終是蠻橫的，剝奪或限制本屬當事人的權利不說，對事實的認定過程、法律適用的理由及其邏輯關系的論證等問題處處表現出強硬，不予說理。改革蠻橫的法院，塑造有說服力的法院，對樹立法院的權威形象也是有益的。

4、司法約束

在現代社會中，孟德斯鳩權力容易濫用的名言已成為公認的法則，同時有權力必須有約束也是不容質疑的。司法運作過程中的權力也同樣如此，而我國嚴重的司法腐敗就是司法約束不力的結果。在我國，這種約束不是太少，而恰恰是太多，且欠規范、欠科學。人大的個案監督、檢察院的法律監督、黨的領導和監督、上級法院對下級法院的指導和監督、院長、庭長和審判委員會對法官的約束，甚至媒體對法院的影響，都或多或少的存在問題。司法改革的結果就要達到司法約束規范化、科學化的要求，不

僅要對司法運作過程中的權力進行有效的約束，而且還不能妨害這些權力的合法有效行使。

第三節程序的公正

司法公正要求程序的公正則體現為：

1、重視程序

談重視程序不應也不可能回避對程序正義的討論。

西方國家一向重視程序，特別注意以正當程序約束權力，保護當事人的合法權益，有時甚至到了令人費解的程度。西方學者對此也多有論述。美國聯邦最高法院法官杰克遜說“我們寧愿以公正的程序去實施一項殘暴的法律，也不愿以不公正的程序去實施正義的法律。”純粹的程序正義的特征是：不存在任何有關結果正當性的獨立標準，但是存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當的程序得到人們恰當的遵守和實際的執行，由它所產生的結果就應被視為是正確和正當的，無論它們可能是什么樣的結果。[10](P80-83)

我國有著濃厚的重實體輕程序的傳統，在實踐中過于強調實體，有時不惜以違反法定程序為代價。1998年全國法院系統集中教育整頓中，共查出程序有問題的案件74143件，而實體性錯誤的案件反有12045件，程序有問題案件占85.86%。過于強調實體能否達到目的姑且不論，執法、司法機關作為法律的實施者公然違反法律，在一個以法治為目標的國家里，不能不說是法律的悲哀。所以，加強對程序的重視尤其顯得有現實意義。

“查證屬實”“案件事實清楚，證據確實、充分”，我們對案件事實的證明要求達到客觀真實的程度。實事求是，追求實體正義，主觀愿望無疑是良好的。但是我們也要認識到，不論從理論上還是實踐上，實現完全的實體正義是不可能的。從理論上講，在一定的時代一定的條件下，由于認識主體能力的限制、認識客體的不完全性、認識工具的局限性，人類對客觀事實的認識總是有局限的、不完善的，基于此作出的判斷并不能保證完全的實體正義。在司法實踐中，因為過分強調實體正義而將案件久拖不決的現象屢見不鮮，不但受害者未能得到及時、有效的補償，就連受訴者也因身份處于長期的不穩定狀態而遭受不應有的拖累。這樣的結果，不管當事人哪一方都是不愿意接受的?？梢?，對實體正義的過分強調并不能有效地保障正義的實現，絕對的實體正義是不現實的。[24]

對實體正義和程序正義的評價標準進行比較會發現，程序正義的相對可靠是一個長處。正義與否本身就是對司法行為的評判，而實體正義的抽象性使其評價標準異常模糊，可能因評價者利益出發點的不同而相去甚遠甚至大相徑庭。相對而言，程序正義客觀實在得多，更容易有一個統一的標準，且直觀簡便，操作性較強。純粹程序正義的巨大實踐優點在于“在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數的特殊環境和個人在不斷改變著的相對地位”[10]再者，馬克思曾說：“如果審判程序只歸納為一種毫無內容的形式，那麼這種空間的形式就沒有任何獨立的價值了?！盵5](P178)程序正義不僅是作為實體正義的外部形式，還有其自身獨立的價值和意義。北京大學法學院陳瑞華教授對程序正義的獨立價值作了非常有價值的闡述。[13]在此不再贅述。

如此強調實體并非說我們應該重程序輕實體，而是說要實體程序并重。這需要在一如既往地重視實體的同時提高對程序正義的重視程度，讓二者統一起來，歸一于正義，共同服務于正義這個目標。

2、司法公開

公開原則為一切機關活動的基本原則，是一種民主的表現，是群眾參與和接受監督的必需。司法機關也不例外。近年來，公安機關、人民檢察院和人民法院相繼實行了“警務公開”、“檢務公開”和“審判公開”，統稱為司法公開。司法公開深化的目標是通過司法公開，接受群眾監督，確保公正司法。

就法院而言，公開包括法院及其內設機構職能公開、立案公開（案由公開）、收費公開、審判公開、執行公開、回避條件公開、辦案紀律公開、監督舉報公開、判決理由公開、適用法律公開、判決結果公開、錯案追究公開、執法執紀監督員姓名和職權公開。判決理由公開似乎更為引人矚目。裁判充分說理及理由公開闡述具有十分重要的社會意義。從社會文明角度看，不予說理是野蠻，體現典型的人治（禮治）；簡單說理體現法制不健全，社會相對落后；充分說理體現法治程度較高，社會比較文明。裁判理由的公開，實質上要求充分說明裁判理由，即要說明認定事實的理由，再在事實判斷基礎上，依據正義、理性，得出分析結論，并在此基礎上依據法律規定，對欲適用的法律做出解釋說明，以達到說理清楚、裁判服人的目的。正因為如此，意大利將裁判說理作為法官的一項普遍義務寫進憲法。判決理由公開最集中表現在判決書中。判決書的目的不光是追求結論的完美，而是對結論中事實與法律之間具有的邏輯聯系以及這種聯系的論證理由和適用法律的闡述。它既是對程序過程的一種記載，也是對程序過程形成判決結論的一種推論。判決書的形成過程中，蘊涵了法官對法律事實的認定，同時也應該是法官將普遍性的法律適用于被認定事實的法律解釋過程。判決書所給的判決結論，必定是認定過程和法律解釋過程的合乎邏輯的結論。它應該包括公開審判經過、公開訴辯意見、公開舉證和質證過程、公開認證過程、增加說理部分。

公開不是目的，而是手段。不是為公開而公開，而是通過公開達到預防司法不公和司法腐敗進而提高審判質量的目的。

2、對抗制

1975年在美國出版的《程序正義》一書的作者蒂鮑特和瓦爾克，蒂鮑特和瓦爾克聯合一批科學家做了一系列的實驗。在實驗觀察中,蒂鮑特和瓦爾克集中比較了抗辯制和糾問制這兩種訴訟模式。他們得出結論認為美國樣式的訴訟程序在客觀上（作為達到公正裁決的工具），還是主觀上（程序參與者的評估）都優于糾問制訴訟程序。他們認為不同的實驗都表明抗辯制訴訟程序更有利于抵制因缺乏證據而作出的錯誤判決，因為在抗辯制訴訟過程中，律師面對對自己人不利的證據時，會更加認真、頑強地去尋找有利證據；更有利于抵制法官的歧視性看法；能更好地防止因為證據出示的時間順序而導致對案件事實的歪曲。

實行對抗制就需要給予訴訟各方以平等的訴訟地位，給予各方參與者以平等參與的機會，對各方的證據、主張、意見予以同等的對待，對各方的利益予以同等的尊重和關注。程序對等原則也旨在確保各方參與者受到平等的對等，進而實現程序正義。但這里的平等對待是指裁判者在審判過程中平衡控辯雙方地位的綜合要求，因而又可稱為“動態的平等對待”。為實現程序對等，訴訟雙方應在參與審判過程和影響裁判結論的制作方面擁有平等的機會、便利和手段；裁判者應對各方的證據和意見予以平等的關注，并在制作裁判時將各方提出的有效觀點平等地考慮在內。同時，程序對等原則要求訴訟雙方不僅擁有形式上的平等參與機會，而且還應在實質上具有平等的參與能力和參與效果。因此裁判者應確保參與能力較弱的一方擁有一些必要的“特權”，以糾正各方實際存在的不平等狀況。

對抗制加重了當事人的證明責任，體現了訴訟兩造司法主體化的理念，使訴訟兩造成為唯一的證明主體。對抗制實際也是法官中立的必然，它將法官排除于證明主體之外，對于促進法官的中立有著積極的能動作用。

第四節公正強調形式

公正的內容在在任何訴訟中都是一樣的，不論是法官獨立、法官中立、法官權威、司法約束，還是重視程序和實行對抗制。這些原則和依此設計的程序一旦

確立，裁判者、當事人及其他任何訴訟參與者都沒有權力改變，實際也難以改變?？梢?，公正有極大的剛性，它強調形式。

在與公平的比較下，公正的形式性顯得尤為突出，故在此僅做簡略闡釋。

第四章司法視角下的公平

第一節公平的對象是訴訟兩造

“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主體之間的權利義務對等關系。在訴訟中，公平的指向只能是訴訟兩造的權利義務。

英國獨特的衡平法的產生也是一個努力維持公平的結果。雖然法律規定了靈活可變的準則和賦予自由裁量權，但是法律規則也有有限性、滯后性和普遍性，在現實中仍不免產生法律對某些情況沒有作出規定或雖有規定但不合理或不公平的情形。為解決這樣的問題，實現最大可能的公平，英國的法官們創制和發展了普通法之外的衡平法。

美國司法在三大訴訟中都實行嚴格的當事人主義模式。在刑事訴訟中，為實現控辯雙方的對等，作到最大程度上的公平，甚至不惜對擁有強大國家公共力量的控方的權力和行為作了種種限制，如違法證據排除規則；對處于相對弱勢地位的辯方則賦予了充分的自我防護權，如沉默權，使其能夠與控方平等地對抗。而且，刑事訴訟中控方的證明標準是排除合理懷疑，明顯地高于民事訴訟證明標準——優勢證明標準。

在行政訴訟中，舉證責任倒置制度和被告舉證時限、調查取證限制、補充證據限制等也是通過加重行政機關責任的方式，使其和原告能維持權利義務的平衡。

公平的核心是平等，它包括案內平等和案外平等兩方面。案內平等不僅包括訴訟兩造之間的地位的平等，更包括深層次的權利的平等。案外平等即同等案件對待。根據相同案件的判決而預期的結果（同等對待）作為一個重要變量對判決的可接受性起著潛在的影響，也通常成為一般人衡量正義是否實現的標準。

公平是過程的公平，更是結果的公平。在整個訴訟過程中，訴訟兩造地位和權利都是對等的，這是過程的公平。依據案件事實的調查情況，按照實體法規定的標準，在私法領域，要實現當事人雙方利益的平衡，在公法領域，要實現個人權利與國家權力的平衡，這是結果的公平。

公平是相對的、不是絕對的。公平是一種反映人們的普遍追求和理想的價值目標，不管是立法和司法都帶有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是現實性的，正是因為公平具有理想性，它才日益成為法律改革的基礎和人們追求的目標，推動社會的進步和發展。

第二節公平強調實質

嚴格地講，公平的內容也是程序上的權利，卻和公正的內容各有側重，它有較大的彈性。從訴訟參與者的角度考慮，一般情況下可對這些權利進行取舍和處分；從程序上講，程序的合理性也決定著司法效率，而權利取舍和處分及司法效率的高低相當程度上關系到訴訟兩造實體權利的實現。正是從這個意義上講，公平強調實質。

公平在訴訟中通常體現于以下幾個方面：

1、權利享有的對等

形式上的訴訟地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩蓋下的不平等，它并不能切實地保證實體權利的實現，因此有必要強調權利享有的對等的重要性。訴訟兩造要求權利的對等是法官中立及程序對等的必然結果。權利對等和程序對等共同構成了訴訟雙方的平等。

而且，和程序對等比較起來，權利對等更具實質性，對訴訟參與者具有更重要的意義，因為對等與否直接關系著其實體權利的實現。為了維持這種對等，各國司法制度都很注重結合訴訟兩造的具體情形作出不同程度的表面不公平而實質上較為公平的安排。民事訴訟中的訴訟兩造的權利對等自不待言，刑事訴訟和行政訴訟中表現得特別突出。刑事訴訟和行政訴訟的兩造在力量和地位上本來是不平等的，因為刑事訴訟的控方是國家檢察機關，行政訴訟的被告是國家行政機關，他們都不同程度的擁有強大的公共權力，而另一方則是相對弱勢的公民、法人或其他組織。為此，法律在限制國家機關公共權力和行為的同時，不僅保障相對弱勢的公民、法人或其他組織的基本權利而且還賦予他們較多的權利，讓他們能夠與國家機關對抗，能夠和國家機關有同等的權利表達自己的主張，對法官有同等的影響力。

3、有效參與原則

有效參與原則——指法院應當為所有訴訟參加人提供的參加訴訟的條件和機會，包括為那些有語言障礙和身體殘障的人，消除不適當的困難與不便——已成為美國“五好法院”的標準。

有效參與原則又可稱為“獲得法庭審判機會”的原則，它表現為訴訟參加人主導和影響訴訟結局。其核心思想是，那些其權益可能會受到裁判或者審判結局直接影響的主體應有充分的機會并富有意義地參與法庭裁判的制作過程，從而對法庭裁判結果的形成發揮有效的影響和作用。為確保訴訟兩造受到公正的對待，法庭至少應保證他們在裁判制作過程中始終在場，保證他們有向法庭提出有利于自己的證據、主張并對不利于自己的證據和意見進行質證和反駁的機會、能力和具體的程序保障，并且將其裁判結論直接建立在根據這些證據、主張、辯論等所作出的理性推論的基礎上，從而使各方的參與產生實際的參與效果。不僅如此，法庭還應當保證各方有充分提出本方證據、事實和主張的機會，而不對其參與進行不必要的限制；同時，訴訟兩造在法庭審判過程中還應受到基本的人道待遇，其人格尊嚴和自主意志得到尊重。只有這樣，審判過程才能符合有效參與性的基本要求。否則就會因其權益受忽視、道德主體地位遭否定而產生強烈的不公正感。[13]

權利處分自由實為有效參與的一個內容。有充分的處分權才表明有效地參與了訴訟。權利處分原則是訴訟參加者主體地位不斷加強和鞏固的結果，在本質上更是民法的基本原則之一處分原則——民事法律主體能夠自由處分自己的權利——在訴訟中的延伸。在民事、行政訴訟中權利處分自由表現得特別突出，除了行政訴訟的被告，民事、行政訴訟雙方對自己的實體權利和訴訟權利有完全的處分權，只要這種行為不損害法院的權威，也不侵害他人權益和公共利益。這種自由就意味著訴訟參加者對訴訟權利的取舍的行為完全出于真實自愿，不受任何干涉或強迫。

處分原則要求把訴訟參加人作為司法之主體而不是客體或手段,不能將其置于被處置、被壓迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。他們應成為訴訟活動的實質參與者和主要支配者，整個程序都尊重他們的意志和尊嚴，保障其行為自由。[20]對于關涉其權益、地位之審判，均應受尊重為程序之主體，享有程序主體權，并應被賦予參與該審判程序為充分攻擊防御、陳述事實上和法律辯論等機會，藉以影響裁判內容之形成，而避免受對造所突襲及防止發生來自法院之突襲性裁判，使不致在程序上被處分為受支配為客體。誠如所言：“作為裁判者的法官如果承認和尊重被告人、被害人的訴訟主體地位，就會給予他們獲得公正聽審的機會，使他們充分有效地參與到裁判制作過程中來，成為自身實體權益乃至自身命運的決定者和控制者……被告人、被害人及其他社會成員也會對這一審判過程的公正性和合法性產生信任和尊重”（陳瑞華語）。

處分原則在訴訟中體現為訴訟參加者對起訴與否、訴訟請求范圍、是否撤訴、是否反訴、舉證質證范圍、是否要求財產保全或先予執行、是否和解、是否申請強制執行等一系列問題的充分的決定權。

我國訴訟制度是公認的超職權主義訴訟模式，司法機關可以廣泛地積極行使職權，干涉甚至剝奪本該屬于訴訟參加者決定的

事項的權利。要保障他們的處分權，使其有效地參與訴訟，就要改革當前超職權主義的訴訟模式，就要樹立以人為本的改革理念，在司法制度的構建與運作中，尊重公民和當事人的意愿、保障其權利和自由，維護其尊嚴，讓其發揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法價值觀。

3、效率原則

“法律中所存在的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由這三種。許多法律規范首先以實用性獲得最大效益為基礎的。”[15](P19)“當代社會中，法律正義或公正內涵的確定，也需要借助于資源使用與配置的效益評價。某些行為的正義或公正性，甚至可以用效率作為量度。”[16](P18）可見效率是一種尺度或標準，法律效率的高低可以衡量出一個國家法律制度文明化或科學化的程度。

《人民法院五年改革綱要》（日期:19991020）提出人民法院改革的總體目標之一就是提高審判工作效率。為此，又把人民法院“國家‘十五’計劃期間物質建設的指導思想定為：根據審判工作發展的需要，按照審判方式改革的要求，運用現代科學技術，加強全面管理，保證工作質量，提高工作效率，為實現‘公正與效率’提供及時有效的物質保障?！保▍⒖肌秶摇笆濉庇媱澠陂g人民法院物質建設計劃》）。這暗示著一個信息，我國司法機關也開始認識到并將把效率作為司法工作的目標之一。

市場經濟追求資源的合理配置和效益最大化?！靶蕛炏?，兼顧公平”是改革開放后經濟工作的一項原則。司法活動不是經濟活動，不可能象經濟活動那樣追求經濟效益，但這不表明司法工作不應該講究效率。

從司法的功能上講，司法不能偏離經濟這個中心，司法是為市場經濟運行的正常服務的?！巴ㄟ^及時有效的司法活動來解決社會資源分配過程中所出現的違法犯罪行為和各種各樣的糾紛，這是市場經濟對司法的內在需求。司法對市場經濟運行過程中所出現的要求，只有及時、有效、保質保量地予以滿足，才能使當事人的權益得到最大限度的保護，才能使社會資源的消耗減少到最低限度。這就要求司法本身強調效率?！盵17](P35)

“司法雖然不是以單純追求最大利益為目的的經營行為，但在司法過程中，司法機關和當事人都要投入一定的人、財、物和時間，這就是所謂的司法成本”[17](P34)司法是要耗費社會資源的，無效率的司法工作實在是對社會資源的浪費。這種浪費對社會發展是不利的，司法改革對社會生產力發展的促進作用就會受到質疑，無疑是實現社會正義的障礙。

而且，效率本身也是一種公平，因為無效率對哪一方都是不公平的。訴訟的無限期拖延意味著其請求事項得不到明確的答復，合法權益得不到保護。即使拖延地解決，原告也在馬拉松式訴訟中耗費大量物力和精力，其所應有的公平未能達到，這種不及時的權利保障也會讓人懷疑司法的正義性。正如英國古諺“遲到的正義非正義。”對被告而言，由于案件長期懸而未決，其地位和權益的長期處于不明確不穩定狀態。無論被告的辯解最終會否得到法官的認可，案件拖延給被告帶來的損失并非完全應該由他承受。

訴訟公正與效率實質上是一體的，兩者相輔相承，在訴訟機制中的建構上同樣受制于經濟規律。但是，公正和效率并非總是一致的，兩個價值目標間存有沖突，呈現出此消彼長的關系。訴訟公正與訴訟效率的對立統一關系原理要求我們一要正視訴訟過程中公正與效益沖突的存在，二要恰當地選擇、協調訴訟價值取向，合理化解訴訟中的價值沖突。處理二者的關系必須遵循兩項原則：兼顧原則，就是避免將價值目標絕對化或片面化；權衡原則，就是選準一個“度”，盡可能滿足多一些利益，同時使犧牲和摩擦降低到最小限度。[19]

提高司法效率主要通過合理確定審判期限、舉證時限，科學設置審前程序、庭審制度、簡易程序，提高執結率等制度設計和司法活動實現的。

結語

本文中許多內容是直接建立在其他學者的理論基礎之上的，已在文中以注解的形式作了部分說明。這些理論有些是成熟的，也有些學術界尚存在爭論，只是為了完成筆者的理論框架而被借鑒。故文中可能有多處內容倚輕倚重，倚輕者多是已有學者較多論述且透徹的，倚重者多是筆者認為有必要再加論述或認為屬于本人某些淺薄之見的。

以上所列出的所有原則都或多或少的被學者們討論或論述過，也有不少學者將某些原則組合起來作為司法原則或司法公正的最低限度加以論述。僅此而言，本文確實沒有任何獨創之處，充其量是對他人觀點的重復。然而本文并非僅限于這種簡單的再重復，筆者將正義、公正和公平融入其中，著重從公正和公平的角度對這些原則加以歸類和系統化。這些工作并非沒有意義，它從某種程度上是對正義理論體系構建的一種嘗試。在筆者看來，這實際構成了本文的最大特色。

再次強調一下，以上所討論的僅是較為抽象的原則，它們距離實踐還很遠，不可能直接運用于司法改革實踐。司法改革的實踐需要一系列具體制度和程序的改革和完善，已超出本文的討論范圍，需要在此原則基礎上繼續深入地研究和實踐。但是這些原則在司法改革中作為目標和準則，將充當著尺度的角色，它們的貫徹與否和貫徹的廣度與深度就一定程度上決定著司法改革的成敗。本文的實踐意義就在于此。

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從價值層面上，“公平、公正、正義分別指向不同的司法價值。公平對應著程序，程序公平首義為同等對待，即為雙方當事人的訴權實現提供相同的條件和保障；公正對應著實體，實體正義首義為是權利得到法定救濟，也就是使司法結果與法律規定吻合同一；正義對應著制度，制度是以人類共同的理性標準對司法制度所作的整體性評價?！眳⒁姡盒祜@明.司法改革二十題.法學，1999（9）

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