司法具體化分析論文

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一、規范法學派的法學方法論

規范法學派是現代主要法學流派之一，以奧地利凱爾森為主要代表人物。他認為實在法是法學研究的對象，即國家制定的實際有效的法律。凱爾森試圖像研究自然科學一樣來研究法律，而這種法律應當是純粹的，法應當與道德分離，與政治分離，與經濟分離，與心理學分離，與社會學分離。在他看來，法學是純粹技術的研究和純粹科學的知識體系。法要與法律有密切關系的其他因素隔離開，它僅僅是它自己。結合凱爾森純粹實證主義法學方法，我在這里試圖對本案進行純粹的形式推理來分析規范法學在法律適用過程中的應用和具體化的過程。在本案中，雙方爭執不下的焦點問題是：“交通事故造成的誤工費的確定問題”。對此，我國最高人民法院《關于人身損害賠償的司法解釋》規定：“有固定收入的，按照實際損失確定，沒有固定收入的，按照最近三年來的平均收入確定。”因為從原告提供的證據材料看，她只提供了在保險公司工作的最近14個月的連續收入的證明，以及療傷期間沒有收入的書面證明，因此，被告及其投保的保險公司均認為原告收入屬于無固定收入的情形。所以根據該司法解釋，按照其近三年來的平均收入進行賠償。由于原告僅僅提供了近14個月的收入證明，依據“誰主張誰舉證”的舉證原則，可以進行一個法律上的推定，即原告近三年來的收入就是她這14個月的收入，即其余的22個月的收入為零。即原告近三年來的平均收入是3000余元，遠遠低于她主張的8000余元。不難看出，上述推理過程的前提是實在法意義上的實際有效的規范，即司法解釋。其次，嚴格按照這個規范并結合事實進行的法律推理過程，這個過程正如凱爾森所說的是一個純粹的形式意義上的推理過程，而沒有糾纏其他的因素，諸如社會分析的因素在內。這就是凱爾森所說的純粹意義上的規范分析的過程，也是司法適用的具體化過程。

當然，本案并非這么簡單，它還沒有解決另一個問題，就是對原告收入的性質進行判斷。這時規范法學派強調的純粹意義上的規范似乎失去了強大的功能，因為此時立法里沒有對何謂固定收入與無固定收入進行明確界定，即立法出現了空白。而我們又必須對“固定收入”一詞進行解釋。但是這種解釋的過程就不像規范法學派所追求的方法那么純粹了，它必須借助法官的社會經驗解釋法條，此時社會分析的方法就派上了用場，對此，筆者認為這還須借助另一個法學方法來解決問題，那就是社會法學方法論。

二、社會法學派

主要代表人物及其觀點：尤根·埃里希《法律社會學基本原理》序言中的“無論現在或是其他任何時候，法律發展的重心都不在立法、法律科學，也不在司法判決，而在于社會本身”[1]。他認為法律絕不僅僅局限于制定法本身，而應當是在更廣范圍的社會中去尋找法律，即所謂的“活法”。所謂活法，“是指那些在現實生活中實際上起法的作用的那些類法的規則”[2]。霍姆斯在《普通法》一書中指出：“除了邏輯之外，還需要其他的工具。法的生命不在于邏輯，而在于經驗。”[3]美國社會法學派代表龐德強調實現社會利益最大化，認為經驗起著很大的作用。“通過經驗來發現并通過理性來發展調整關系和安排行為的各種方式，使其在最少的浪費和阻礙的情況下，給予整個利益方案以最大的效果。”[4]

顯然，社會法學派與規范法學派強調規范本身為法學研究的唯一對象，強調法學方法的純粹性不同，社會法學派更看重這種“規范”以外的社會本身。社會法學派是以某種更為寬廣的眼光來看法學和法律，它在某種程度上可以彌補立法的空白和缺陷，用廣泛的社會實際存在的規范來進行填補甚至是發現和創造，從而推動著法律規范的發展。

在上文中，我們的思路到了如何確定固定收入和非固定收入。由于現有的法律規范沒有具體的規定，而這個問題又是雙方當事人爭執不下的問題，所以法官必須解決這個問題。筆者認為，這應當從中國社會目前存在各種收入并存的實際情況出發。首先，應考察原告的工作性質。原告是保險公司的業務員，從我們國家的工作現狀來看，保險業務員的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是業績不佳那么收入越低。而且從原告提供的收入和完稅證明來看，她的收入差距是很大的，少之有的月份為三四千元，多則每個月兩萬多元。因此如果不加分析地得出原告收入屬固定收入顯得很牽強，回避了本案的關鍵問題。即便假設我們說它是固定收入，那么根據司法解釋的規定，也要計算出原告的實際損失是多少，進而進行賠償。如果說沒有實際損失的話有點說不過去，因為如果沒有被撞傷的話，她本來可以有一定收入，只是可能多可能少。因此從現有的證據來看，是不能直接確定她的實際損失數額的。而該數額按照最近連續14個月的平均收入計算較合理。或者更應該以原告公司可能有的基本工資來計算，即我們通常說的底薪。而從原告提供的證據中看不到這些材料。但是在我國，法官是有權力主動調取證據的，更何況被告當時是明確提出申請請求法官調取證據的。所以從負責任的角度講，法官應調取原告與保險公司簽訂的勞動合同調查其中規定的工資發放情況究竟如何。這才是公平且負責任的得出判斷的過程。

上述對于原告工資性質的思考并不是由法規范規定的，而是法官根據社會生活實際，根據法官個人經驗和智慧得出的，這其實是一個發現和創造活法的過程。活法即可能是某種商業慣例，可能是某種社會習慣。三、結論

法官司法的過程應當是一個具體化的過程，這包括尋找現有法律、法律解釋、法律推理，其間法官應當使用多種法學方法予以進行。法官首先應當提高自己的業務素質，以一套規范的法學方法來規范和指導司法過程，樹立起負責任的形象，對每一個個案都進行這樣極盡細致乃至藝術化的法律分析，只有這樣才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。

參考文獻：

[1]呂世倫.西方法學思潮與流派[M].北京：法律出版社，2005:58.

[2]趙震江.法律社會學[M].北京：北京大學出版社，1998:14.

[3]張乃根.西方法哲學史綱[M].北京：中國政法大學出版社，1993:251.

[4]龐德.通過法律的社會控制[M].北京：商務印書館，1984:71

摘要：對于司法的過程，應當本著一種認真的態度進行。司法的過程不僅是適用法律的過程，還需要對法律進行解釋，進行嚴密的法律推理，而這一過程中法官需要運用多種法學方法，如規范分析法和社會分析法等。簡言之，每一個案子的司法過程都應當是一個具體化的過程。法官正是在司法具體化過程中展示了法律真正的意義。所以法官對每一個案子判決的形成都應當正確運用法學方法，同時使判決呈現出具體化的分析。

關鍵詞：司法具體化;法學方法;規范法學派;社會法學派