司法改革與判例法分析論文

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關鍵詞：判例法/法制/司法改革

提要：中國近年來對判例的逐步深入。本文認為中國有必要認識清楚判例法在普通法國家的生成基礎，并引進判例法制度。引進該制度對正在進行的司法改革，對法官素質和能力的培養，對判決的更加透明化等會有積極的促進作用，同時也符合世界上兩大法系交融和統一的趨勢。中國建立判例制度要有統一的思想和步驟，首先應當集中進行，有關地院不應該各行其是。

一、引言

國內學者大都同意這樣一個結論：中國自古開始就對判例研究具有悠久的。張晉藩教授認為，中國歷史上用判例來輔助實施經歷了這樣幾個階段：漢以前是簡單的援引階段；由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，是判例的階段。[1]“盡管自清末修律以后，我國完全繼受大陸法，走上法典化道路，但民國以后判例仍然具有拘束力。”[2]

但是，有些學者將中國古代和近代重視先前判例的情況簡單地用西方普通法國家的“判例法”命名之，恐怕也是值得商榷的。[3]按照沈宗靈教授的觀點，中國要研究判例法，必須首先分清“判例法”（caselaw）和“判例”（precedent）這兩個術語之間的區別。[4]判例法出現并流行在西方普通法國家，其主要精髓是法官創制法和解釋法，而遵循先例則是判例法得以延續的關鍵所在。中國法律史上不乏遵循先例的例子，但是，中國并不存在近代西方意義上的判例法制度，因為中國缺乏法官創制和解釋法律的土壤和傳統。

那么，與大陸法系淵源深厚的中國法律制度中在今天是否可以給判例法“一席之地，”并使之成為現代中國法律淵源之一呢？這正是國內激烈討論的，也涉及中國司法改革的方向；國內有的地方法院已經在實施“遵循先例”的原則，甚至實施“判例法”制度。在此情況下，討論要不要引入判例法的問題似乎已經沒有討論如何引入判例法的問題來得重要。筆者的立場是：中國應當廣泛探討引進判例法的制度，以促進中國有關司法制度的改進；引入判例法也符合世界上兩大法系交融和統一的趨勢。但是，中國建立判例法制度必須先解決一些具體的基礎問題。這也是本文所要探討的關鍵問題。

二、判例法在中國的探討和實施情況

自改革開放以來，國內對是否應該引入判例法的探討一直沒有停頓過。雖然這方面的討論目前尚無定論，但是，中國對判例的研究卻已經呈現出蓬勃發展的景象：許多法學院開設了判例研究的課程；許多法學雜志和網頁也對判例制度的研究進行系統的討論。[5]

特別是近幾年，人們對引入判例法的呼聲日益高漲。例如，由于證券法方面仍然缺乏清晰的法律指引，人們再次呼吁判例法可以在國內先行。據介紹，1999年7月1日《證券法》生效后，一些股民對有關公司的責任人提出民事訴訟，但由于缺乏相應的司法解釋，法院將這些訴訟案一一駁回、不予受理。2001年9月最高法院發出暫不受理涉及虛假陳述、內幕交易、操縱市場等三類民事賠償案件的通知。2002年1月15日，最高法院了《關于受理虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》；2003年1月9日，最高人民法院頒布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》。這些規定看上去已經為證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案的審理和判決提供了法律依據。然而，緊接著頻頻傳來的是原告因不符合該規定中有關因果關系認定的條件而紛紛撤訴的消息。原因是在虛假陳述與損害結果間的因果關系上（即誰有勝訴權）、損害方法、訴訟方式（單獨訴訟、共同訴訟、還是集團訴訟）等方面還存在許多疑問。

為此，有人提出以下的問題：在中國與日新月異的情況下，為什么還要堅持這種漫長的成文法運作模式呢？為什么不可以在證券法等領域先嘗試按判例法運作模式給法官們一些自由裁量權，讓他們在審理具體案件中去探索、掌握有關證券法規的運作呢？并因此提出：像《證券法》、《公司法》等這些專業性強并又是全新領域的法律，應減少成文法運作模式的成分，應當更多地依據判例法精神在實踐中積累經驗，在審案過程中也應廣泛邀請相應專家的出庭作證或作為專家審判員。對諸如損失計算、侵權行為與損失間之因果關系等問題，讓那些證券專家們來提供意見與建議。[6]

一些地方法院為了爭做司法改革“第一”而紛紛推出了“遵循先例”的做法：日前，天津市高級人民法院公布了一起借款合同案件的判例，在民商事審判領域開始實施“判例指導制度”。天津市高級人民法院民二庭庭長田浩為認為，民商事審判中實施判例指導制度，在我國省級法院中尚屬首例。判例指導制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導，今后有類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關判例進行判決。田浩為還認為，判例是對法律最具體、最生動的解釋，可以幫助人們正確統一理解法律，進而保證審判活動的穩定與連貫。同時，判例給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據，有利于防止一些法官由于經驗不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理同類案件時作出差異很大甚至截然相反的判決。但是，田浩為本人也承認，判例不具有法律上的約束力，不能替代法律條文本身，而是在現有法律基礎上樹立起正確適用法律的“樣板”。[7]這種做法，比較類似普通法國家對不具有約束力的過往案件的處理方法。[8]如果這種做法在我國尚且能夠接受的話，那么，下面一個事例可能說明了司法改革的“出格”。

據報導：河南省鄭州市中原區法院為推進司法改革，開始試行一種先例判決審判制度。對于先例判決，中原區法院的解釋是，“經過某種程序被確認的生效判決對本院今后處理同類案件具有一定的拘束力，其它合議庭或獨任審判人員在處理同一類型、案情基本相同的案件時，應當遵循先例作出大體一致的判決。”當地法學界人士認為，該制度“不僅有利于增加法院審判的透明度和權威性，而且有利于促進司法公正和提高審判效率。”[9]但是，中原區法院這種具有“約束力”的判例做法，顯然是在效仿英美判例法的做法。[10]其主要問題是缺乏這樣做的法理基礎，也與我國目前的法律制度不相符。

事實上，人們對這種判例法的實踐提出了截然相反的意見。贊同天津市高級人民法院做法的觀點是：該“判例指導制度”的適用范圍被局限于民商事審判領域，是明智的做法，因為民商事法律領域的法律變化較大；在適用法律以及裁量幅度上，“參照”判例進行判決，強調“指導”意義，目的在于當法律不夠清晰時，對審判有所借鑒——這顯然不是要求以判例作為指導依據，因此跟英美法系的“判例制”是有明顯區別的。[11]贊同中原區法院“先例判決”制度的人認為：其最大的現實意義在于打破法院判例的封閉狀態，充分開發利用了“判例”這一長期被閑置和浪費的司法資源，有可能成為建構中國特色的判例制度的序曲和前奏。[12]

反對者則提出疑問，認為中國不存在與判例法相適應的歷史傳統。在他們看來，判例法在英美法系國家的存在少說也有近十個世紀的歷史，在這個漫長的過程中，形成了與判例法相適應的豐厚的歷史傳統，如對先例的忠誠，對法官的信賴，對法律崇高精神的追求等。相反，中國自清末開始，已經從德、法等歐洲大陸國家那里學到了制定法的模式，并且經過近一個世紀的努力，已經培育了與制定法相適應的法律文化。因此，既然德國人和法國人能夠通過制定法開出法治之花，中國也可以通過制定法結出法治之果，而不必改弦易轍。[13]有的甚至斷言：西風東漸之際，要求中國實行英美判例法，擴大法官自由裁量權的呼聲不絕于耳，具體設想更是層出不窮。長遠來說，中國或許應該從判例法中汲取營養，以彌補傳統成文法之不足。但這必須基于一個合適的平臺，那就是我國的突進型改革已經深刻到社會理念這一底層，以及通過統一司法等多種手段大幅度提高法律從業人員的素質。在未來幾十年，中國不可能也不應該跨越歷史與國情的限制，倉促出臺中國版的判例法制度。[14]

三、判例法存在的基礎：兼比較中國的情況

誠如有人指出，從歷史國情來看，判例法源出英國，是以英國漸進型的社會改革和高素質的法官為基礎，經過長期積累而緩慢發展而來的。[15]美國判例法也源于英國的判例法。但是，美國在獨立后的短時期內，就開始建立獨特的判例法制度：美國的法院雖然采納英國有關先例的，即認為法院必須跟隨同類案件以前的判例，但是，美國法院往往重新解釋先例而使法律能夠適應變動中的客觀情況，因而更富有創造性。而且，美國法院也不接受英國認為最高法院絕不能推翻本身以前的判例的那種理論。[16]此外，美國雖以判例法為基礎，但其建國初期就顯示出比英國更加重視制定法的傾向。[17]

事實上，英美國家的兩大法律支柱可以描述為判例法和衡平法（lawofequity）。判例法占主導地位，而衡平法的出現是為了彌補判例法的不足，因此是判例法的補充。[18]就判例法而言，其精髓之處是法官創制并解釋法律，且堅持“遵循先例”的原則：即法官在審判過程中應當遵守以前同類案件判決所確立的法律原則；上級法院的判例對下級法院在類似案件的審判具有約束力（bindingforce）。

還有一個關鍵的問題，就是判決意見的全面披露。有關判例一般會提供三種意見：第一是法官判決中的“主流判決意見（majorityopinion）”，即多數派法官的意見。第二是部分法官的并存意見（concurringopinion），提出并存意見的法官雖然贊成多數派法官的判決意見，但是提出不同的推論或理由。因此可見，即使全體法官都同意判決結果，不同法官對問題的解釋或推理也會有所不同。第三是部分法官的反對意見（dissentingopinion）。這種判決的形式是判例法的精髓之處。

值得注意的是，法官雖然超越黨派，獨立審判，但其個人的思想、立場見解均會影響其個人對判決的結果。誠如有學者指出，美國聯邦最高法院的大法官均有其政治成見，總統提名也總要考慮其政治立場。[19]另外，雖然判例法具有法官創制法律和遵循先例的特色，但是，判例法國家已經逐步出現成文法，并且強調在成文法與判例法發生沖突時，一般以成文法優先，以體現對立法機關的尊重。[20]不管是普通法制度或大陸法制度，大多奉行議會至上的原則，民選立法議會享有最高權力。[21]

英美判例法的發展到今天，固然與其本身的法律文化發展密不可分，但是，更為主要的是對法官的挑選，以及法官的獨立性、法官對先例的忠誠和法官對法律崇高精神的追求等。在普通法國家（或地區），法官是從具有豐富實踐經驗的律師中通過競爭方法挑選的，[22]因此，他們對法律的理解和運用能力一般是值得信賴的。相對而言，中國司法機構的來源較單一，選拔和考核的方法也相對簡單，尤其缺乏一支高素質的涉外專業法官。[23]這說明中國的法官尚存較大的提升空間。

由于法官本身的素質，以及他們對法律的創制和解釋權，普通法國家的人們對法官的信賴程度要超過對法學教授的信賴程度。相反，在大陸法系國家，由于法學教授的學理解釋在立法過程中扮演的重要角色，而法官角色僅是執行法律，人們對法學教授的尊敬要比對法官的多。在中國，由于“”的沖擊，法院的功能完全喪失；雖然在改革開放過程中法院的威信逐步建立，但是，人們至今未能建立起對法官的足夠信賴（包括司法腐敗的問題）。但是，隨著我國對法官隊伍的重新構建和完善，對法官的信賴以及法官在審判中發揮執行法律功效是會提高的。況且，中國現有的架構已經為法官有限度的解釋法律提供了平臺。從最近最高人民法院的一系列司法解釋的積極出臺情況看，其試圖在法律解釋方面發揮重要作用是不容忽視的。[24]

英美國家的法官一般為“終身制”，在高等法院的法官更是如此。以香港為例，其法官的任期是受到保障的，可以一直任職至退休為止。[25]香港司法人員的任命方式和任期保障對確保司法獨立提供了基礎。[26]在香港，法官在審理案件時不受任何方面的干涉、管束，特別是比受任何行政部門或個人的干涉，即使是上級法院也不能任意過問下級法院的審判，而只能根據訴訟程序，當案件上訴到上級法院的時候，才有權對該案發表意見，作出新的判決。相反，內地主張法院獨立審判，但沒有實行嚴格意義上的司法獨立制度。法官在審理案件時也不能真正獨立。這主要表現在三個方面：一是黨員法官必須服從黨的領導，服從黨的組織紀律；二是法官一般情況下不能獨立審理案件，而必須組成合議庭共同審理案件；三是合議庭在一定情況下必須服從法院內部的審判委員會的領導和決定。因此，盡管法律規定法官在審理案件過程中不受其它組織、個人和團體的“非法”干擾，但是他們卻較難排除“合法”的干擾。[27]這當然是個十分復雜的問題，涉及的有關體制的進一步改革，故而需要足夠的時間在改善這方面的問題。

判例法的發展在很大程度上依賴于判例匯編和檢索工具。誠如有的學者指出，“只有使用那些完善的工具書系統——判例摘要和引證系統，才能加以處理。”[28]我國雖然有最高人民法院不間斷地對一些具有代表性的判決作出判決或提出處理意見，但是，這些判例本身既無完善的檢索系統配套，更主要的是缺乏法律所規定約束力。[29]當然，硬件的東西是可以在短時間內建立起來的，通過電腦完善判例匯編和檢索工具應該不是一件難事。

四、判例法與成文法的區別和互相融合

關于判例法與成文法（或民法）的區別，國內外都有研究和討論。根據筆者自己的觀察，主要在于以下方面的不同：

判例法國家的重點是判例，是一種經驗型的方法，更側重案件的事實和特征，所以判例書和判例匯編就顯得十分重要；法官比法學教授更受人尊敬；但是，由于判例法的靈活性，使得法律呈不確定性。相反，成文法國家的重點是法律規則，是一種理性和系統的方法；法官沒有權力解釋法律，而法學教授比法官更受人尊敬；成文法律的公開性強，容易被一般市民所理解；法官依照法律判決，因此，法律的確定性較強。

誠如沈宗靈教授所指出的，兩大法系的主要差別在于民法法系來源于羅馬法，普通法法系來源于英格蘭自12世紀開始出現的普通法。但是，“以后在長期的發展過程中，又逐漸發展和演變，特別是二戰后，相互靠攏的趨勢更強。”[30]這個結論無疑是正確的，說明兩大法系都已經深刻認識到各自的優點和缺點，并正在謀求“取長補短”的局面。“這本身就是法治國家為了更有效率和成本更低地實現正義的必然結果。”[31]在此，舉幾例說明之。

歐盟的前身是歐共體，是根據1992年2月7日由歐共體12個成員國的全權代表在馬斯特里赫特（Maastricht）簽署的《歐洲聯盟條約》而組成的。[32]歐盟是兩大法系交融的典范：以德法為代表的大陸法系和以英國為代表的普通法系對構建歐盟的法律制度作出了獨特的貢獻。其中，歐洲法院的判例，被認為是司法立法的一種創造性的表現形式。有些原則直接來于基礎條約，例如“團結一致”原則、“少數民族的非歧視”原則，但有些是大多數成員國本國的法律傳統與歐共歐盟人權法的法律淵源體的背景相適應的結果，例如“尊重基本人權”原則，“均衡性原則”等。歐洲法院的判例已經成為歐盟法非常重要的法律淵源。歐洲法院還常常根據基礎條約的宗旨和原則重新解釋和補充人權條約中過時的條款，創立新的法律原則和規則，以便形成歐洲統一人權意識。[33]由此可見，雖然在具有悠久大陸法系傳統的德國和法國沒有開出判例法之花，但是在以德法為主導的歐盟卻接出了判例法之果。

刑法判例的拘束力也已被越來越多的大陸法系法官們所接受，而成為一個不容忽視的現實。例如，日本的法律原本深受大陸法系的影響，但是二次大戰后，在美國普通法的影響下，判例法成為日本法律的淵源之一。正如日本著名刑法學家西原春夫指出的那樣，“從實質來看，判例如同法淵一般地約束著法院的判決”。[34]這是因為，“判例的約束性對于同種事件必須承認同種法律效果這一保證判決公正的立場來說是必要的。下級審判基本上必須服從處理同類案件的上級審判，特別是有統一判例責任的最高法院的判決。”[35]而且，依據日本刑事訴訟法第405條的規定，凡認為和最高法院的判決相反的，均可成為上告（向最高法院提出不服高等法院判決的申訴）的理由。從而為刑法判例的拘束力提供了法律依據。[36]

法國在19世紀末以前，一直奉行“司法判決不是法律淵源”的信條。但是在20世紀后卻發生了變化。法國的行政法院在審判活動中以判例創制了行政法就是一個左證。[37]在德國，由于立法和司法都沒有明確規定遵循先例的原則，因此判例不具有法律上的約束力，但卻具有事實上的約束力。[38]

目前在普通法國家，制定法也已經成為一種與普通法并存的發展趨勢，在商法方面尤其如此。[39]

這無疑表明，隨著國家間法律交流的日益廣泛和擴大，成文法與普通法交融的趨勢已經不可逆轉。從這個角度看，我國雖以制定法為本，但是引入并發展判例法作為推定司法改革的一個方面和作為法律淵源的一部分，是無可厚非的。當然，關鍵的問題是如何根據中國的國情來引入判例法，以及給予判例法什么樣的地位。

五、判例法在中國的具體運作

中國引入判例法是可行，而絕非有的人所說的根本不可能。[40]首先，中國有著歷史悠久的判例傳統，人們對判例指導作用并不陌生。其次，97年香港回歸后，中國已經面臨成文法與普通法的磨合：《基本法》既是中國的國家立法，又是香港的憲法性文件；香港法院在依據《基本法》解決具體案件時，必然會貫徹“遵循先例”的原則來解釋有關條文，但是，人大常委會對《基本法》保留最終的解釋權。[41]這種磨合，無疑為中國引入判例法提供了經驗。我國引入判例法，無疑對今后法官的挑選、提高法官的判決水平和提高判決文書的質量等具有良性推動作用。

但筆者以為，我國對引入判例法應當持非常謹慎的態度，不能任由個別法院為了搶“頭功”而推出所謂的判例法。為此，先要解決判例法的法律定位問題、對法律的解釋權問題、建立有關判例匯編和檢索系統等根本性問題。限于篇幅關系，筆者側重談以下三個方面的問題：

（一）判例法的地位和范圍

中國若要引入判例法制度，首先要解決的問題就是將判例法放在什么位置，也就是人們通常所指的判例法與制定法的關系。由于我國長期以制定法為傳統，注重法典的修訂，因此所引入的判例法只能作為制定法的附屬法律，從而體現出普通法系國家和大陸法系國家在運用判例法方面的不同。誠如有學者客觀指出：“普通法系法官創制法律通常是以先例為基礎通過推導、通過區別事實的技術，創制出新的法律原則，在無先例可循的情況下，則可通過審判活動創制新的先例；而大陸法系通過法官解釋成文法而形成的判例法仍然植根于法典之中的，它不過是法典主體上的一個派生物而已。”[42]這應當成為中國引入判例法所遵循的原則。

為此，必須根據中國的情況對法官創制和解釋法律的范圍進行必要的界定。一般而言，如果制定法有明確的規定，法官就不能任意創制和解釋法律；只有當法律沒有明確規定，或對法律定義具有明顯異議時，才可能允許法官進行有限的創制和解釋活動。根據前面所指出英國判例法制度與美國判例法制度的細微差異，筆者建議我國在這方面應當吸收英國的做法而不是美國的做法，[43]也就是說，制定法的地位要高于普通法；新訂立的制定法可以推翻相關的判例法。同時，根據我國私法領域的日新月異的變化和立法的不穩定性，筆者也建議將引入判例法的試驗領域暫時限于私法領域（尤其是商法領域），這既對應付日益變化的商事法律是有幫助的，也對豐富判例法的運作經驗有幫助。

（二）引入判例法的試驗應當從最高法院開始

中國引入判例法制度的試驗應當先從最高人民法院開始（必要時可以考慮各高級人民法院）。以后條件成熟，才可以過渡到如王利明教授所建議的三個層次：第一，最高人民法院的判決對全國各級法院都有拘束力；第二，直接上級法院的判決對下級法院具有拘束力；第三，本法院的判決對本法院的法官具有拘束力。也就是說，中國目前的情況不適合從地方法院開始。以鄭州中原區法院的“判例法”為例，可能涉及到幾個方面的問題：第一，根據中國的有關法律，司法審判中可加以的判例，只有最高人民法院才有權確認，并通過判例匯編或者公報等形式公之于眾。即使是經最高人民法院確認的典型判例，也只是具有“參考比照”價值。因此，中原法院的先例判決的拘束力顯然缺乏法律依據。[44]這種缺乏法律依據的改革顯然再不能用“良性違憲”的觀點來掩飾。[45]第二，引進判例法制度以促進中國的司法改革不應該從區法院開始，相反，應當以最高人民法院（或高級人民法院）確立的典型判例為基礎，先從“先例指導”做起，逐步過渡到“先例約束力”的階段。因為最高人民法院和各省、直轄市和自治區的高級人民法院能夠從大的范圍平衡各方面的利益，作出比較有水平的和客觀的判例。[46]所謂“先例指導”的原則，就是要求下級法院在今后碰到類似案件時能夠在判決中討論（或者區別）這些先例。這樣就可以逐步建立起對先例的尊敬意識。

當然，由最高人民法院建立判例，就需要最高人民法院經常直接審理案件，實現司法解釋判例化，即要求最高人民法院定期對一些帶有普遍性法律問題的案件進行直接審理（比如最近判決的劉涌案件）。關鍵是要強化最高人民法院對有關案件的提審制度。只有這樣才能逐步建立有效的判例制度。

（三）進一步提高判決書的質量

在真正實現給判例法一席之地前，可以如上面所說的先培養法官“先例指導”的意識。為此，有必要進一步改革中國的司法文書。應該肯定，中國的判決書相比過去有較大的改進。但是，其披露的信息量在整體上尚無法與判例法國家的判決書相比（刑事判決書更是如此）。判決書中往往說理不多，而武斷性結論卻“一大堆”。例如，楊建順教授在“政府應當依法行政，法院判案應重說理”一文中，對曹玉川訴北京司法局不予注冊法律工作者執照案的判決情況進行了，特別提及以下情況：從本案兩級法院行政判決書來看，法官的說理不夠充分，所論也有諸多錯誤。一審判決以原告不能證明被告對其實施了行政處罰為由，作出了“故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立”的結論，實際上是曲解了有關舉證責任的法律規定，曲解了行政處罰之本質特征的結果。二審判決強調“當事人向人民法院提起針對行政機關的行政訴訟，應有基本的法律事實。”這本身沒有錯。但是，不知基于什么理由導出了上訴人的主張“顯然有違基本事實，且不符合行政處罰的基本特征”，其要求“缺乏事實和法律依據”的結論？二審法院同樣將舉證責任推給上訴人，而對本案所爭議的不予注冊法律工作者執照的屬性根本不予法律剖析，對被上訴人的實體違法和程序違法不予任何涉及，對上訴人和被上訴人之間存在的實際上的行政管理關系不予任何邏輯分析，便武斷地得出上述結論，則是很不應該的。[47]當然，筆者欣喜地看到廣州海事法院在改革判決文書方面率先摒棄了“本院認為”這種過于籠統的傳統格式，大膽地在判決書上凸現法官的個人意見及不同觀點。在合議制的情況下，若合議庭全體意見一致，則表述為“合議庭成員一致認為”；若意見有分歧，則以“某審判員認為”的形式分別表述每一位法官的個人意見，并依據多數意見作為裁決。[48]要將每一份判決書當成一篇論文來制作，這無疑對廣大法官是一個嚴峻的考驗。

六、結論

要引入判例法制度未嘗不可，關鍵是需要認識清楚判例法在普通法國家的生成和基礎情況，以便根據中國的實際情況作適當的準備工作。中國引入判例制度在很大程度上對司法改革，對法官素質和能力的培養，乃至使判決更加透明化等方面具有巨大的促進作用。但是，中國引入判例法制度時要有統一的思想和步驟，這絕非一日之功而可以實現。其中可能還涉及成本的。但是，筆者認為引入判例法制度首先應當集中進行；有關地院不應該各行其是，爭搶“第一”。

注釋：

[1]張晉藩：《中國的傳統與近代轉型》，法律出版社1997年版，第251頁。

[2]王利明：《論中國判例制度的創建》，見/zyw/n182/ca102269.htm（上網時間：2004年2月28日）。王教授沒有說明判例如何具約束力。

[3]例如，武樹臣教授認為判例法始于西周。并且認為，“判例法”是宗法貴族政體的產物。使“前車后轍”、“遵循先例”成為立法、司法的主要原則，即所謂的“判例法”。見武樹臣：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版，第208頁始。又見張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社1997年版，第234頁始。

[4]沈宗靈：《比較法》，北京大學出版社1998年版，第551頁。

[5]而比較集中討論判例的雜志要數廣東非凡律師事務所主辦的《判例與研究》；浙江大學法學院主辦的《法理與判例網》也受到關注。

[6]陳志武：《司法獨立、判例法與股東權益保護》，見/b5//20030227/jj/caij/200302270731.asp（上網時間：2004年1月18日）。

[7]天津高法在民商事審判中首次實施“判例指導”，見/zyw/n176/ca97430.htm（上網時間：2004年2月18日）。

[8]這種判例在普通法國家被稱為“具說服力的判例（persuasivecases）”。由于這些判例不具有約束力，所以法官也不一定要遵循之。

[9]先例判決只是看上去很美，見/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上網時間：2004年2月19日）。

[10]這種判例在普通法國家被視為“具約束力的判例（bindingcases）。

[11]“判例指導制度”與“先例判決”的區別，見/GB/guandian/30/20020905/816430.html（上網時間：2004年2月19日）。

[12]構建中國特色的“判例”制度？見/2002-09-06/1/357.html（上網時間：2004年2月18日）。

[13]汪建成：《對判例法的幾點思考》，見/sfxz/chengxu/LWJ/LWJ%201101.htm（上網時間：2004年2月19日）。

[14]張海龍：《先例判決只是看上去很美》，見/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上網時間：2004年2月19日）。

[15]張海龍：《先例判決只是看上去很美》，見/gb/market-daily/2003/07/17/f0717007.htm（上網時間：2004年2月19日）。

[16]哈羅德？伯曼編，陳若桓譯，《美國法律講話》，三聯書店出版1988年版，第9頁。但是，英國的“遵循先例”的原則在60年代也開始發生變化，最為突出的例子就是英國貴族院于1966年發表的一項具有重要意義的聲明。該聲明宣布如果貴族院認為正確的話，可以背離其以前的判例。可見在英國，先例的強制約束力逐漸向相對的約束力過渡，結果同樣是賦與法官以更大的自由裁量權。見潘華仿：《英美法論》，中國政法大學出版社1997年版，第48-49頁。

[17]董茂云：《普通法系的判例法傳統》，載《法理與判例網》，見/detail.asp？r=4

[18]衡平法的表現形式也是判例。但是，衡平法所依據的不是法，是法官的“良心和正義”。適用衡平法的目的是為了補救法律的不靈活性和苛刻性。當然，是否給予衡平法上的救濟取決于法官的自由裁量權，而且，求助衡平法上的救濟必須符合比較嚴格的條件（如申請人無過錯，不能對被告造成過分困難等）。

[19]焦洪昌和李樹忠主編：《憲法教學案例》，中國政法大學出版社1999年版，第34頁。

[20]根據英國議會主權的原則，議會有權通過、修改、廢止、暫停實施或批準如何法律，在制定法與判例法發生矛盾時，應以制定法為準。見潘華仿：《英美法論》，中國政法大學出版社1998年版，第61-62頁。當然，美國在這方面可能有些差異。在美國，“大部分私法領域主要是由判例法構成的，而大量和不斷增加的制定法繼續從屬通過判例法的、具有約束力的解釋。”沈宗靈譯，彼得？哈伊著：《美國法律概論》，北京大學出版社1983年版，第7頁。

[21]“律政司司長梁愛詩在午餐會上演辭全文”，見www.info.gov.hk/gia/general/199906/25/0625151.htm（上網時間：2004年2月23日）。）

[22]在香港，法官在任職前已經有10年以上的執業經驗。參見徐克恩：《香港：獨特的架構》，中國人民大學出版社1994年版，第118-119頁。

[23]萬鄂湘：《加入WTO與我國的司法改革》，2001年5月18日在上海“中國入世的前奏國際專家圓桌會議”上的發言。

[24]由于最高人民法院的司法解釋具有抽象性特點，與立法極為相似，由此許多法律界人士對這些解釋是否符合最高人民法院的權限、是否因事實上行使了立法權提出了質疑。然而，王利明教授認為，如果最高人民法院是就具體案件中的適用法律問題作出解釋，通過判例而確定規則，則是完全符合全國人大常委會在《關于加強法律解釋工作的決議》中為最高人民法院確定的解釋法律權限的。王利明：《論中國判例制度的創建》，載《法理與判例網》，見/detail.asp？r=4

[25]區域法院法官的退休年齡是60或65歲；高等法院和終審法院法官的退休年齡為65歲。

[26]www.info.gov.hk/justice/new/chi/legal/index/htm（上網時間：2004年2月23日）。

[27]顧敏康等：《香港司法文化的過去、現在與未來——兼與內地司法文化比較》，《華東政法學院學報》2001年第6期，第21-22頁。

[28]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第550頁。

[29]1999年10月20日，最高人民法院的《人民法院五年改革綱要》指出，從2000年起，“經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時。”可見，參考性的判例在中國并不具有約束力。

[30]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第343頁。

[31]構建中國特色的“判例”制度？見/2002-09-06/1/357.html（上網時間：2004年2月25日）。）

[32]該條約正式于1993年11月1日生效。見邵景春：《歐洲聯盟的法律與制度》，人民法院出版社1999年版，第32頁。

[33]朱力宇等：《歐盟人權法的法律淵源》，見/include/shownews.asp？newsid=188（上網時間：2004年2月23日）。）

[34]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10頁。

[35]［日］西原春夫：《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社、成文堂出版1996年版，第10頁。

[36]參見馮軍：《我國刑事判例的拘束力的合理定位》，見http：//wg.htm（上網時間：2004年2月23日）。

[37]潘華仿：《英美法論》，中國政法大學出版社1998年版，第42-43頁。

[38]王利明：《論中國判例制度的創建》，載《法理與判例網》，見/detail.asp？r=4

[39]美國的統一商法典（UniformCommercialCode）就是典型的例子。

[40]為此，筆者不同意沈宗靈教授的觀點，即“中國不應采用判例法制度”。見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第548頁始。筆者認為關鍵的問題是如何面對兩大法系交融的趨勢，在技術層面上解決引入判例法的問題。

[41]《基本法》第158條。

[42]潘華仿：《英美法論》，中國政法大學出版社1998年版，第43頁。

[43]美國判例法與制定法的沖突在迪克森訴美國（Dickersonv.UnitedStates，530U.S.428）案中明顯加劇。1966年，以沃倫大法官為代表的最高法院在米蘭達訴亞利桑那州（Mirandav.Arizona，384U.S.436）案中確立了“米蘭達警告”規則。兩年后，美國國會通過一項法律（U.S.C.Sec.3501），規定即使沒有向被告人告知他們的權利，被告人出于自愿的坦白可以在審判中采用。2000年，在迪克森訴美國案中，聯邦第四巡回法院認定沒有給予被告人“米蘭達警告”，但是國會的立法適用本案，因為被告人是自愿坦白。但是，以倫奎斯特大法官為代表的多數派（7：2）認定，“米蘭達警告”是最高法院的憲法性決定，不可以被國會的立法所取代。并認為，國會雖然有最終的權威修改或廢除不符合憲法的規定，但是它不可以取代最高法院解釋和適用憲法的決定。見supct.law.cornell.edu/supct/html/99-5525.ZS.html（上網時間：2004年3月17日）。

[44]張海龍：《質疑“先例判決”》，見www.law-/lw/lw-view.asp？no=1165（上網時間：2004年2月25日）。

[45]1996年，郝鐵川教授在《法學研究》（1996年第4期）上撰文《論“良性違憲”》，指出在一個的非常時期（如戰爭、社會急劇變革等緊急狀態時期），統治者往往會采取一些超越憲法的“非常之策”。這些“非常之策”出臺的動機和客觀效果往往都是好的，但在形式上卻是與具體的法律條文（規范）相沖突的。他把這類“非常之策”稱之為“良性違憲”，以區別于那些動機惡劣、客觀效果極壞的“惡性違憲”（如“”時期“”的無法無天）。文章發表后，引發了法學界的激烈討論。

[46]當然，省級法院也必須防止出現有問題的判例。例如，所謂的“憲法司法化第一案”就是典型的例子：2001年夏，一個省級法院居然不了解法專門設有關于如何處理侵犯公民受教育權案件的規定，居然報請最高人民法院要求根據憲法處理此案，最高人民法院居然也不知道教育法的規定而對山東省高級法院的請示給予肯定的批復，學界在媒體上積極對此案發表宏論的人們，同樣也不知道教育法而對此案的處理方式發出歡快的響應。見周旺生：《論法之難行之源》，載《法制與社會》（雙月刊）2003年第3期，第17頁。又見童之偉：《憲法司法化》引出的是是非非，見/include/shownews.asp？newsid=3219（上網時間：2004年2月25日）。

[47]具體案情，見楊建順：《政府應當依法行政，法院判案應重說理——從曹玉川訴北京市司法局不予注冊法律工作者執照案談起》，/include/shownews.asp？newsid=3221（上網時間：2004年2月25日）。

[48]《南方周末》，2001年10月25日，引自劉武俊：《判例法與司法知識的傳統》，載《法理與判例網》，見/detail.asp？r=4