司法審查制度分析論文

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[摘要]通過WTO有關協議和比較有關，從總體上講，雖然中國司法審查制度在立法和受案范圍等方面還有待完善，但是在司法審查的主體、對象和程序以及司法審查的獨立性等方面與WTO的要求是一致的。在司法審查制度的完善上，應強調中國家的法律概念，允許中國有一個過渡期；同時，從長計議，建議盡早從立法上填補和完善司法審查的程序和范圍，尤其是將抽象行政行為納入到法院的司法審查之列。

[關鍵詞]中國入世；世界貿易組織；司法審查

舉世矚目的中國加入WTO談判，經過長達14年多的不懈努力，已經進入最后的攻堅階段。，一對一的雙邊市場準入談判已接近尾聲，日內瓦的中國工作組正在加緊談判和擬定中國加入WTO的多邊法律文件。然而，在中國入世的最后緊要關頭，一些發達國家仍然在設置障礙，認為中國提交給WTO的有關法律、法規數量少、過于籠統，要求中國政府在工作組報告中進一步作出符合WTO要求的實施有關國內法律、法規的具體方案；有的甚至對中國今后履行WTO各項義務和加入議定書以及雙邊市場準入承諾的誠意、條件和能力表示所謂的“懷疑”和“擔憂”，其中，關于中國司法審查制度及其完善問題，是談判對手心存疑慮的一個重要方面。

一、WTO中的司法審查制度

與歐共體的司法審查制度不同，WTO法中的司法審查制度不是指WTO自身的司法審查制度，而是針對各成員國內的司法審查而言的，即：要求各成員根據有關的WTO協議建立或完善相應的司法審查程序。從現行的WTO法來看，主要有4項協議明確規定了司法審查義務。

（一）《關于履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協議》（簡稱為《反傾銷協議》）中的司法審查該協議第13條以“司法審查”為題，明確規定：“其國內立法含有關于反傾銷措施規定的各成員，應維持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特別對本協議第11條意義上的有關最終裁決和裁決復審的行政行為進行及時的審查。此等法庭或程序應獨立于負責有關這種最終裁決和裁決復審的當局。”根據上述規定，結合《反傾銷協議》第11條，我們可以就各成員在反傾銷方面的司法審查義務得出如下基本認識：

1從事司法審查的機關或主體可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，還可以是專門的行政法院。但是，無論各成員的國內法規定由哪一種機關行使司法審查職能或建立哪一種司法審查程序，都必須是獨立于作出有關反傾銷裁決或復審裁決的行政機關或行政程序。

2司法審查的對象既可以是作出有關反傾銷事項決定的主管行政機關，也可以是負責對該主管行政機關的反傾銷決定作出復審決定的上級行政機關，即行政復議機關。盡管這些行政決定或復審決定是通過有關的國家公務員的行為而作出的，《反傾銷協議》規定的司法審查對象似乎只針對有關的行政當局的決定，而不是有關當局公務員的行為。

3司法審查的范圍或內容限定在《反傾銷協議》第11條所規定的范疇。然而，如果進一步考察該條的措辭，就會發現《反傾銷協議》所要求的司法審查范圍是相當廣泛的。概括起來，主要涉及以下事項：（1）反傾銷稅的必要性，即：是否為抵抗造成損害之傾銷所必需的；（2）反傾銷的額度，即：抵抗造成損害之傾銷所必要的程度；（3）反傾銷稅的期限及其縮短、取消或延長的必要性，即：反傾銷稅的征收期限是否合理，縮短、取消或延長原定的期限是否必要；（4）反傾銷調查的證據和程序，即：經調查所獲取的有關損害的證據、傾銷的證據和傾銷與損害之間因果關系的證據是否真實和充分，為獲取證據所進行的調查在程序上是否合法和適當；（5）有關價格承諾的額度、時間、期限、接受與取消，即：自愿承諾的價格增長是否高于消除傾銷差額所必需的程度；進口國有關當局所尋求或接受的價格承諾是否在有關當局就傾銷和損害作出初步裁決之后；有關當局在接受價格承諾之后是否隨之結束有關的傾銷和損害調查；如果有關傾銷或損害的調查是否定的，價格承諾是否已自動取消。

（二）《補貼與反補貼協議》中的司法審查

如同《反傾銷協議》一樣，《補貼與反補貼協議》也在其第23條中以“司法審查”為題，專門規定：“其國內立法包含有反補貼措施規定的各成員，應維持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特別對本協議第21條意義上的有關最終裁決和裁決復審的行政行為進行及時的審查。此等法庭或程序應獨立于負責有此等最終裁決或裁決復審的當局，并應為所有曾參與行政程序并直接地和單個地受此等行政行為的各利益方提供進入司法審查的機會。”

從上述規定的措辭來看，WTO對各成員在反補貼領域所施加的司法審查義務與在反傾銷領域所施加的相應義務基本上一致的，例如在司法審查的主體、對象和程序等方面的措辭幾乎是《反傾銷協議》第13條的翻版。值得注意的是，《反補貼協議》第23條除同樣強調司法審查的獨立性外，還特別強調那些受反補貼行政裁決和程序影響的各利益方參入司法審查程序的權利。

關于反補貼領域司法審查的內容與范圍，我們可以通過對《補貼與反補貼協議》第21條的分析，概括為：（1）反補貼稅的必要性，即：征收反補貼稅是否為抵抗造成損害之補貼所必需的；（2）反補貼稅的額度，即：征收反補貼稅的稅率是否為抵抗造成損害之補貼所必需的程度；（3）反補貼稅的期限及其縮短、取消或延長的必要性，即：反補貼稅的征收期限是否合理，縮短、延長或取消反補貼稅措施是否必要；（4）反補貼調查的證據與程序，即：為反補貼措施所獲取的補貼證據、損害證據和補貼與傾銷之間因果關系證據是否真實和充分，以及整個調查活動在程序上是否合法和適當；（5）自愿承諾的時間、期限、額度、接受與取消；即：進口成員當局尋求或接受出口成員政府自愿承諾取消或限制有關補貼措施或出口商自愿承諾修改其價格，是否是在有關當局就補貼和損害作出初步的肯定性裁決之后；出口商承諾增長的價格是否高于消除補貼所必需的額度；自愿承諾接受之后，有關的補貼或損害調查是否隨之停止；當作出補貼或損害否定的結論之后，有關的自愿承諾是否自動終止。

（三）《與貿易有關的知識產權協議》中的司法審查

與上述兩個協議均有所不同，《與貿易有關的知識產權協議》沒有以“司法審查”為題列專條予以規定，而是在該協議第41條第（4）款中進行規定的。該條款的措辭是：“各訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政最終裁決進行審查，并在不妨礙一個成員的法律涉及某個案件的重要性的管轄權規定的前提下，至少應有機會要求對某一案件實質事項的最初司法裁決的法律方面進行審查。當然，對刑事案件中的無罪判決，各成員不應有義務提供審查的機會”。

根據上述規定，同時結合分析第41（4）條在該協議中所處的位置，我們可以就各成員在知識產權領域的司法審查義務得出如下理解：

1從《與貿易有關的知識產權協議》的條文結構來看，司法審查條款位于該協議第三部分（知識產權權利的執行）第一節（一般義務）之中。可見，司法審查是維護知識產權權利的諸項執行程序的重要組成部分，而且是WTO成員在保護與貿易有關的知識產權權利的實施方面的一項基本義務。

2與上述《反傾銷協議》和《補貼與反補貼協議》不同，《與貿易有關的知識產權協議》第41（4）沒有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列舉方式，也沒有明確提及“仲裁庭或程序”，只是籠統地規定“司法當局”。這似乎可被理解為：在與貿易有關的知識產權領域，WTO成員的司法審查機關應是法院或法庭，不可由仲裁機關行使司法審查權。

再次，在司法審查的對象方面，該協議不僅要求司法當局對行政最終裁決進行審查，而且要求對一審法院的裁決進行審查，起碼對其關于實質事項裁決的法律方面，盡管對后者的司法審查必須以尊重各成員關于管轄權的法律規定為前提。不僅如此，這一領域司法審查的對象還延伸到有關法院作出的刑事判決，盡管“無罪判決”不在此等司法審查之內。

最后，在司法審查的內容和范圍方面，該協議不像《反傾銷協議》和《補貼與反補貼協議》那樣指向特定的條文。可見，凡是該協議第41（4）條沒有明文排除的，各成員有關知識產權的行政最終裁決和初審法院的判決都應隸屬于司法審查的范圍，而不論這些行政措施是在邊境采取的，還是在內陸采取的；也不論有關的初步司法裁決是民事的，還是刑事的，更不論有關的措施或裁決是實質性的，還是程序性的。

（四）《服務貿易總協定》中的司法審查

《服務貿易總協定》在第六條“國內規章”中規定了司法審查的要求。考察該條各款的上下文，我們發現《服務貿易總協定》規定的司法審查義務具有自己的特點：

1在審查行政決定的機構或程序方面，雖然該總協定同樣要求“每個成員應維持或盡快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也認可“不獨立于授權作出有關行政決定的機構”的審查程序，只要有關的WTO成員確保這些程序能做出客觀和公正的審查。可見，在服務貿易領域，WTO并不排除各成員通過行政復議的方式對行政決定作出終局性的審查或對行政行為的相對人給予最后的當救濟。

2在審查的范圍或對象方面，有兩點值得注意。首先，《服務貿易總協定》并不要求各成員在服務貿易領域中所有的行政決定都隸屬于審查，只有各成員在已作出具體承諾的服務部門中的行政決定才如此。其次，綜合分析該總協定第6條的標題以及第1款和第2款第1項的措辭，受審查的對象既包括實施有關行政法規或行政管理規定的具體行政行為，又包括那些具有普遍適用性的影響服務貿易的各種抽象行政措施。

3該總協定第6條第2款第（2）項明確規定，不要求各成員建立與其憲法結構或法律制度的性質不一致的司法審查機構或程序。這是上述各WTO協議都沒有予以明確的獨特之處。從總體上看，盡管《服務貿易總協定》規定的司法審查在審查的對象上可以理解為包括抽象行政行為，但是在審查的機構或程序、部門范圍等方面的要求似乎不如上述《反傾銷協議》、《補貼與反補貼協議》和《與貿易有關的知識產權協議》的相應規定那么嚴格。

二、我國司法審查制度與WTO的要求之比較

（一）我國司法審查制度與WTO要求的一致性

我國的司法審查制度與現行的WTO要求基本上是一致的，主要表現在：

1從司法審查體系上看，WTO要求各成員不僅要建立獨立于行政當局的司法審查機關，而且還要建立能給有關訴訟的各當事方（特別是行政相對人）提供充分參與的司法審查程序。我國經過近10余年的努力，包括司法審查制度在內的行政法成為我國部門法中發展最快的領域之一；對于行政行為的審查，立法、執法和司法體系已初具規模。在立法上，從1980年以來，僅全國人大通過的各種單行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政訴訟法》、1994年通過的《國家賠償法》、1996年通過的《行政處罰法》和1999年制定的《行政復議法》，對于建立和完善我國的司法審查體系具有劃的意義；不僅如此，我國20年來共有數十項法律、法規含有行政訴訟和司法審查的條款。在執法上，各級政府相繼建立了系統的行政執法機構，行政機關裁決民事行政案件和處理行政復議案件的機構正在迅速健全之中，迄今縣級以上的各類行政機關都建立了相應的行政復議機構。雖然行政執法和行政復議，嚴格地說來，不是司法審查制度的組成部分，但是二者在要實現的目標上相輔相成、“殊途同歸”。在司法上，全國法院系統共設有行政審判庭3200多個，專門從事行政審判的人員有1200多名。特別是隨著《行政訴訟法》的實施，我國的行政審判及司法審查的地位得到空前的加強，對于監督和維護各級行政機關依法行政，保障公民、法人和其他組織的合法權益發揮著越來越重要的作用[1]（第31232）。

2從司法審查的主體來看，不同的WTO協議，其規定略有差異。如前所述，《反傾銷協議》和《補貼與反補貼協議》的要求似乎較為寬松，其規定的司法審查主體可以是普通法院系統的法庭，也可以是專門的行政法院體系的法庭，甚至還可以是仲裁庭。《服務總協定》的規定則具有靈活性，它允許行政復議作為服務貿易領域審查行政行為的終局性程序。《與貿易有關的知識產權協議》的要求似乎較為嚴格，至少從字面上看是如此，因為它只是提及“司法當局”（judicialauthority）。值得注意的是，雖然四個協議在司法審查機關方面的規定不盡一致，但是都一個共同的要求，即：負責司法審查的機構必須具有絕對的獨立性。在我國，人民法院是惟一負責行使司法審查的機關。根據《行政訴訟法》第3條，“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、團體和個人的干涉”：“人民法院設行政審判庭，審理行政案件”。可見，我國采用的是在普通法院系統內設立行政法庭行使司法審查職能，而不是像以法國為代表的歐洲大陸國家那樣另設行政法院體系專門負責受理包括司法審查在內的行政案件。毫無疑問，在司法審查的主體及其獨立性方面，我國的立法和實踐完全符合WTO的要求。

3從司法審查的對象來看，《反傾銷協議》和《補貼與反補貼協議》規定的是對該兩項協議涉及的事項享有最終裁決權的行政機關以及對這種最終裁決享有行政復議權的機關，《服務貿易總協定》把對象限定在各成員已作出具體承諾的服務部門，《與貿易有關的知識產權協議》則更進一步要求審查一定條件下的初審法庭的裁決。應該承認，我國現行的有關及其實踐基本上是符合這些協議的規定的。例如，《行政訴訟法》在第三章“管轄”中明確規定人民法院不僅可以審理涉及最初作出具體行政行為的行政案件，而且可以受理涉及改變原具體行政行為的復審機關的復議案件。《行政復議法》則在多處作出規定，申請人對行政復議機關的決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。至于對初審法院裁決的復審，在我國更是不存在疑問。根據《人民法院組織法》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》等法律的規定，人民法院對行政案件、民事案件和刑事案件都實行兩審終審制。不僅如此，我國法律規定人民法院對已經發生法律效力的判決或裁決，如發現違反法律、法規，可以再次審理，即：在審判程序中還包括審判監督程序。

4從司法審查的范圍來看，四個WTO協議，都明確規定有關行政當局的具體行政行為是當然的司法審查范圍。應該說，就具體行政行為而言，我國的法律規定和行政審判實踐是完全吻合的。例如，《行政訴訟法》第12條專門規定了人民法院受理行政案件的范圍。至于《服務貿易總協定》規定的行政決定的審查可被解釋為包括抽象行政行為，我國《行政復議法》的有關規定大體上是一致的。

（二）我國司法審查制度與WTO要求的差距

盡管我國的司法審查制度的建立與在過去的10年中取得了舉世矚目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些發達國家成員及其學者卻不以為然，認為的司法審查制度，與WTO的規定相比，仍然有較大的差距，有的發達成員甚至提出以我國完善其司法審查制度作為結束中國加入WTO多邊談判的前提條件之一。

1關于立法和行政程序的透明度。發達國家成員及其學者認為，盡管中國的法律、法規一經立法機關通過就立即公布，但從整體上講，立法的透明度還不高。例如，雖然中國承諾對于那些涉及貿易的法律將在其生效之前進行公布并允許對其進行評論，但是中國還沒有承諾公布立法草案，也沒有給立法提供聽審程序[2]（p.14）。關于行政程序的透明度問題一直是中國加入WTO談判進入最后階段以后的焦點問題之一。歐美學者雖然承認中國的行政程序的透明度已經有了長足的進步，但是抱怨我國的行政程序仍然存在“武斷的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）現象。例如，外國承保人還不能識別能給他們在中國經營發放經營許可的機構[2]（p.8）。最近，歐盟委員會主管貿易的委員拉米在倫敦中英商業理事會的講演中明確提出要實現中國在年底前加入WTO的目標，多邊談判至少要解決三個主要問題：一是透明的、可預見的行政承諾（如服務業的許可發放），二是國民待遇問題，三是WTO發展中國家條款適用于中國的澄清問題[3]（p.4）。從表面上看，立法和行政程序的透明度似乎與司法審查沒有直接的聯系，其實不然：法律是司法審查的依據，其制定程序越是透明，就越能被法官和當事人所熟悉和運用；行政程序越透明，其違法和遭受司法審查的可能性勢必減少，即使當事人提起司法審查訴訟，也便于法官作出客觀、公正的裁決。可見，無論是立法程序的透明度，還是行政程序的透明度，都與司法審查的質量和目標有著密切的關系。

2關于司法獨立性的疑慮。一些發達國家成員及其學者認為，中國還沒有真正實現司法獨立，從而其司法審查制度難于達到其應有的效果。其理由是，中國的司法體系隸屬于中央和地方各級黨組織和政府的，因為：（1）地方各級法院和專門法院的財政開支由同一級政府和有關部門承擔；（2）地方各級法院法官的任命由同一級人大任命。其結果是，法院在審理包括司法審查在內的各種案件過程中就難免受執政黨、地方保護主義或部門保護主義的制約。在他們的眼中，中國的司法體系不擺脫執政黨和政府的影響，就談不上真正的司法獨立，就談不上符合WTO所要求的獨立的司法審查制度。

3關于審查范圍的差距問題。一些發達成員及其學者指責最多的是我國司法審查的范圍太窄。根據中國現行的法律和做法，如果有關的個人或組織認為行政機關和行政人員在特定事項上錯誤地適用法律并侵犯其合法權益，可以向人民法院提出司法審查的起訴。他們認為，這樣的法律規定和司法實踐遠遠不夠，因為法院受案范圍僅限于行政機關的具體行政行為，而不包括行政機關制定的一般規則，即抽象行政行為，即使后者明顯地違反上級法律。即使在具體行政行為方面，受審的是行政機關及其官員武斷適用規則的結果，而不包括行政機關的酌處行為。有的西方學者甚至建議，在中國工作組進行的多邊談判中應迫使中國承諾制定法律程序，以便不僅可以挑戰已經生效的法律，而且可以挑戰將要生效的法律。

4關于法官素質的差距問題。一些發達國家成員及其學者擔心，即使中國在立法上制定出較為完善的司法審查制度，中國的法院也難于承擔起司法保證的作用，因為中國的法官隊伍的受程度、業務素質和職業道德水準普遍不高，知識結構不盡合理。

三、結論：完善我國司法審查制度的對策

（一）應辯證地看待中國的司法審查制度

筆者以為，在對待中國司法審查制度的現狀問題上，應該持辯證的態度。姑且不談在較短的時間內我國在包括司法審查在內的行政法領域取得的舉世矚目的成就，我國現行的司法審查制度未必就像一些發達國家成員及其學者所指責的那樣不符合WTO的規定或與之有相當大的差距。正如本文前面所的，我國司法審查的主體、對象和程序都完全符合WTO的有關規定。關于司法審查主體的獨立性，同樣不存在與WTO要求不一致的地方，我國的行政訴訟法、人民法院組織法和其他相關法律都明文規定我國司法機關依法對受理的案件獨立行使審判權，不受行政機關、團體和個人的干涉。至于執政黨與司法機關的關系，《中國共產黨章程》中明文規定，“黨保證國家的立法、司法、行政機關，、文化組織和人民團體積極主動地、獨立負責地、協調一致地工作”：“黨的領導主要是政治、思想和組織的領導”。在我國，的確各級司法機關都建立有相應的黨組織，各級人民法院的負責人和法官中黨員占絕大多數，但是，黨組織對人民法院的領導主要體現在政治保證、思想保證和組織保證方面，并不插手人民法院獨立組織和行使審判工作；作為黨員法官，他們除了個人應遵守黨內的紀律外，與其他非黨員法官在本職工作方面完全一樣，即：以事實為依據，以法律為準繩，獨立辦案。

另一方面，為加強我國人民法院的司法獨立性和公正性，我國的司法體制、法官任免和財政來源等方面的確需要進行改革。，我國中國人民銀行系統和工商管理系統體制改革的做法似乎可以借鑒。

要從根本上擺脫各級人民法院在工作中不受地方和部門的干擾，確保包括司法審查裁決在內的判決得到及時、充分、有效的執行，就必須在體制上實現橫向關系向縱向關系的轉變，即：各級人民法院的建制、法官的任免和財政來源等都應該是垂直的。

在司法審查的范圍方面，我們應當承認，根據我國現行的法律規定和實踐，人民法院行使司法審查管轄權限于具體行政行為，尚不包括抽象行政行為，這的確與歐美發達國家的司法審查制度存在一定的距離，因為：雖然以英美為代表的普通法系國家和以法德為代表的大陸法系國家在司法審查的機制和其他方面不盡一致，但是它們的司法審查范圍都同樣的廣泛——既審查行政機關的具體行政行為，又審查其抽象行政行為。盡管如此，這并不意味著我國的司法審查制度在審查范圍方面就不符合WTO的要求。綜上分析，恐怕很難斷言現行的WTO法當然要求各成員的國內司法審查范圍應同時包括具體行政行為和抽象行政行為，缺一不可，至少從上述四個WTO協議有關條款的字面含義上難于推定如此。雖然《服務貿易總協定》的規定可被理解為包含抽象行政行為，但是它同時允許通過行政復議的方式對服務貿易領域的抽象行政行為進行審查。可見，在WTO涉及司法審查的范圍問題上，在發達成員和發展中成員之間和學者之間還存在認識或理解上的差異。

（二）應從發展中國家的界定上看待我國司法審查制度

筆者還以為，在認識中國司法審查制度的問題上，還應該與中國的發展中國家身份結合起來。在發展中國家的概念方面，似乎還存在著認識的偏差。談到發展中國家的概念，人們往往當然地把它限定在一個國家的經濟與社會發展水平上，很少有人將它與一個國家的法制聯系起來。其實，發展中國家概念，不僅僅是一個經濟概念，它同時還是一個政治概念12和法律概念。當今世界上的發展中國家，不僅在經濟上水平落后，而且其包括司法審查在內的法制水平也相對較低，也處在發展之中。作為上層建筑的法制，總是與經濟基礎相適應的。歐美發達成員及其學者不可指望一個經濟和社會發展水平不高或處于轉型的國家的司法審查制度水準高，更不可以自己國內的司法審查模式來要求發展中國家仿效。因此，在中國的司法審查制度的問題上，WTO的發達成員應采取務實和靈活的態度，允許中國有一個完善的過渡期。

（三）應從長計議來完善我國的司法審查制度。

從長計議，筆者以為，我國有關部門應盡早著手完善我國司法審查制度的辦法，力爭在中國加入WTO多邊談判中可能達成的過渡期內使我國的司法審查制度與WTO的要求相一致。首先，當務之急是要修改我國有關的行政法律和法規。比如，我國的反傾銷和反補貼條例中沒有相應的司法審查條款，急需補充；我國現行的有關知識產權的法律雖然有的地方作出規定，但措辭不十分清晰，可操作性差，更何況一些新的知識產權領域還存在法律真空。其次，重點應研究修改我國的行政訴訟法，將行政機關的抽象行政行為納入到司法審查受案范圍。我們可以料想：中國加入WTO之后，如果不將抽象行政行為納入司法審查，與中國進行貿易往來或在中國進行投資的外商，如果認為權益受到抽象行政行為的侵害而又得不到適當補償，當他用盡當地司法救濟之后，他就會尋求其本國政府的外交保護，即：由其本國政府運用WTO爭端解決機制指控中國政府。其結果是：原本是一個國內地方的涉外民商和行政案件，逐漸上升為一樁政府之間的爭端。最后，我國還應加強司法審查程序的透明度和法官隊伍的業務素質建設，使立法上較為完善的司法審查制度能夠在具體的司法實踐中得到切實執行，從而不斷提高司法審查水平，提高外國政府、和個人對我國司法審查制度的信賴。

[注釋]

[1]應松年行政法學新論[M]1北京：中國方正出版社，19991

[2]LUBMANStanly.China‘sAccessiontotheWTO：UnfinishedBusinessinGeneva[EB.OL]，2000206206.

[3]LAMY.SpeechatChina2BritainBusinessCouncilConference[EB.OL].m.trade.speeeches2articles，2000210202.