經(jīng)濟法的現(xiàn)代性和后現(xiàn)代性研討

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一、現(xiàn)代性的哲學考察與法范式理解

要了解和把握經(jīng)濟法的現(xiàn)代性,應從“現(xiàn)代性”一詞作為哲學范疇的角度加以考察。將“現(xiàn)代主義”界定為一種社會思潮或文化運動,將“現(xiàn)代化”界定為實現(xiàn)“現(xiàn)代性”的一種過程。〔1〕

這種觀點受到普遍認同。具體地說,現(xiàn)代化在更多意義上有可物化的形態(tài)與體現(xiàn),如社會從農(nóng)業(yè)文明向工業(yè)文明的變遷,在經(jīng)濟和社會發(fā)展的主要特征表現(xiàn)為工業(yè)化、城市化、政治民主化、市場經(jīng)濟化、信息化、知識普及化以及意識形態(tài)理性化等方面。現(xiàn)代性則常常被視作既定的反思時代精神、反映文明變遷規(guī)律的哲學范疇中加以理解。有關“現(xiàn)代性”的界定有不同的理解和側重。比較著名的概念界說有如下三個。〔2〕

一是吉登斯將現(xiàn)代性看作是現(xiàn)代社會或工業(yè)文明的縮略語,它包括從世界觀(對人與世界的關系的態(tài)度)、經(jīng)濟制度(工業(yè)生產(chǎn)與市場經(jīng)濟)到政治制度(民族國家和民主)的一套架構。二是哈貝馬斯把現(xiàn)代性視為一項“未完成的設計”,它旨在用新的模式和標準取代中世紀已經(jīng)分崩離析的模式和標準,來建構一種新的社會知識和時代,其中個人“自由”構成現(xiàn)代性的時代特征,“主體性”原則構成現(xiàn)代性的自我確證的原則。三是福柯將現(xiàn)代性理解為“一種態(tài)度”,而不是一個歷史時期,不是一個時間概念。學者宋林飛的概括基本有助從一般意義上來理解現(xiàn)代性。現(xiàn)代性是一個歷史斷代的術語,是指接踵中世紀或封建制度而來的新紀元,涉及各種經(jīng)濟的、政治的、社會的以及文化的轉型;現(xiàn)代性對立于傳統(tǒng)社會,代表著革命、創(chuàng)新與動態(tài)。〔3〕

現(xiàn)代性的知識譜系不妨概括為:知識可被無限探尋,對人類而言是一種福祉;客觀性不僅是好的,也是可能的;基礎主義是知識的模式;認知個體是認識過程的典型主體;實在的結構具有理性,遵循某種有序的型式。〔4〕這是從思想觀念與行為方式上內(nèi)在的把握現(xiàn)代性社會屬性的語境線索。

從啟蒙運動中得到確立的理性、科學和自由,實質(zhì)的構成了現(xiàn)代性的內(nèi)核。作為被普遍接受的社會規(guī)范,法具有的現(xiàn)代性同樣反映在法范疇的精神氣質(zhì)和行為方式上。簡言之,法的現(xiàn)代性實質(zhì)就是指法的理性化。現(xiàn)代法律所具有的公開性、普遍性、自治性、權威性、合理性、確定性、層次性、可塑性等特征,〔5〕可視作法的理性化、現(xiàn)代性的直接體現(xiàn)。現(xiàn)代性的法范式意義在于法律型秩序成為社會合法性基礎的理性選擇與確證。韋伯認為,在傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡轉型中,具有實現(xiàn)合理功利預期色彩濃厚的目的理性壓倒感情、信念、習慣等人的傳統(tǒng)行為動機與范式,也就決定了理性法律、法治成為社會秩序的主導模式,體現(xiàn)現(xiàn)代性的現(xiàn)代化過程其實不過是祛魅(排除神意與一般情感)的法治化實現(xiàn)。經(jīng)濟法與其他部門法無非都是法治理念、威權、實施、影響的系列化、具體化。法律應當通過民主的方式產(chǎn)生、法律的基本價值追求不能脫離公平、正義、秩序、社會和諧發(fā)展,法律通過有效實施獲得對社會和個人的真正影響,這些現(xiàn)代法治的元素均體現(xiàn)著現(xiàn)代性的精神氣質(zhì)與行為方式。

二、經(jīng)濟法的現(xiàn)代性分析及其合法性危機

與民法等部門法相比,經(jīng)濟法盡管具有法一般意義上的現(xiàn)代性,但在產(chǎn)生的歷史條件、倫理基礎、具體價值追求、權利義務配置模式、實施方法、法律責任設定等方面仍有著相當?shù)牟煌?在某種意義上,上述方面所體現(xiàn)的不同現(xiàn)代性正是經(jīng)濟法獨立、區(qū)別于其他法的重要標志。以經(jīng)濟法與民法的區(qū)別為例可以看出經(jīng)濟法現(xiàn)代性的特殊方面。嚴格意義上的民法產(chǎn)生于市民社會,強調(diào)對平等主體地位的確認和交易自由的倡導,價值追求體現(xiàn)個體的私權至上,倫理基礎是直接的功利主義,在權利義務配置與責任設置上反映的是一對一的單一關系和明確的后果承擔。經(jīng)濟法發(fā)軔于市場經(jīng)濟自由競爭問題頻現(xiàn)階段,其倫理基礎側重功利主義之上的公平和正義,哲學背景是交往理性和主體間性,行為方式上表現(xiàn)為政府依法干預經(jīng)濟生活和介入主體自由活動,權利義務安排不再是嚴格的對稱或直接性。民法不研究人和自然的關系,經(jīng)濟法則以可持續(xù)發(fā)展為價值目標;民法屬于深植人類習慣中并有趨同性,即屬于自治型法,經(jīng)濟法則是典型的地方性知識、深刻著回應型法的烙印。〔6〕

有關經(jīng)濟法現(xiàn)代性的主要體現(xiàn),筆者贊同張守文先生概括的:在精神追求上的現(xiàn)代性、在背景依賴上的現(xiàn)代性以及在制度建構上的現(xiàn)代性。〔7〕

有專家認為經(jīng)濟法是后現(xiàn)代法。有文章分析:經(jīng)濟法領域,自由不再是現(xiàn)代性的個體自由和形式自由,而是社會自由、實質(zhì)自由;經(jīng)濟法對經(jīng)濟主體地參與作用十分重視;從形式上看,經(jīng)濟法實現(xiàn)其立法目標的手段主要表現(xiàn)為確認和規(guī)范政府干預,對照現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的含義,故經(jīng)濟法當屬后現(xiàn)代法。〔8〕

筆者認為,經(jīng)濟法在主體自由、工具理性方面的現(xiàn)代性有不同于民法等傳統(tǒng)部門法的特點,但是并不能以此就斷定經(jīng)濟法是后現(xiàn)代的。從作為經(jīng)濟法核心的競爭法(反壟斷法)的定位與價值追求來看,主體自由依然是其根本立足點。如果說法是后現(xiàn)代的,那么法學范疇內(nèi)就不再具有明確的法學概念,審判也完全成了法官個人的恣意,秩序化的制度也完全予以解構,整個社會陷入一種無政府狀態(tài)、無規(guī)則狀態(tài)。〔9〕所以把經(jīng)濟法視作后現(xiàn)代法顯然沒有法理依據(jù)。

蘊含自身獨特現(xiàn)代性的經(jīng)濟法,其作用越發(fā)顯現(xiàn),但即便這樣的法范式更新,仍有許多弊端與問題,其中現(xiàn)代社會的合法性危機與經(jīng)濟法的缺陷不無聯(lián)系。典型的市民社會是面對絕對主義權力而主張自己獲得自由的近代市民社會,是以經(jīng)濟的自律為基礎的自律的獨立的社會,市民社會的首要的根本構造是僅有“自由的個人”而成立的;國家的任務只不過排除經(jīng)濟的障礙這樣一個消極作用而已。〔10〕

經(jīng)濟法的產(chǎn)生,很大程度上使國家從消極角色轉為積極干預者。現(xiàn)實是國家權力遍及社會各角落,尤其是在經(jīng)濟領域,社會的自我調(diào)節(jié)與自由空間已經(jīng)非常有限。國家對經(jīng)濟的積極干預理由似乎已很充分。工業(yè)化的社會正在變得越來越復雜,這樣的復雜性只能用不受束縛的、果斷的行政自由裁量權來管理———即由法治的對立面的實用主義———或者是用其他某種繁衍而生的官僚主義來跨越“無人統(tǒng)治”的門檻。〔11〕在廣義上理解,國家行政干預行為有著合法性外衣,有的直接就以經(jīng)濟法名義做出。這樣的干預顯然超出現(xiàn)代法律的理性,起碼在國家行為合法性上受到深度質(zhì)疑。

經(jīng)濟法現(xiàn)代性的合法性危機的來源之一便是認識論上的偏差。即現(xiàn)代主義的一個極為重要的組成部分就是人們希望有目的地控制社會關系特別是現(xiàn)代主義的知識分子,他們自信地宣稱自己擁有策劃社會變化和社會秩序的能力。而且這種控制欲常被通過法律進行實施,就像新政時期的議會所例證的,它反復試圖通過立法重新架構美國經(jīng)濟,這可以被理解為典型的現(xiàn)代主義重組社會秩序的努力,在某種意義上,現(xiàn)代主義具有一種在法律之中和通過法律表達自己的沖動。〔12〕

經(jīng)濟法在很多時候被敘述為公共利益或公眾福利之法,但這種由公益或福利之名的法律從制定到實施都有讓人擔憂的地方,進而影響到其自身的合法性。在哈貝馬斯看來,〔13〕這種福利法缺陷在于:它基于生活保障考慮涉及對勞動、安全、最低收入等許多方面,雖在很大程度上彌補形式的缺陷,但也導致了政府權力對個人的自由的限制壓縮,恩賜式的專斷有違其干預的初衷;行政機構基于執(zhí)行的目的超越立法變相執(zhí)行,違背了民主原則和法治精神;福利法范式往往把爭議歸結為分配正義,把權利理解為可被分配的份額、可以分割的物品,顯然歪曲了正義和權利的真實含義。從結果來看,國家所謂的善意修正調(diào)節(jié)措施產(chǎn)生了新的不平等。正如沃爾夫所說,“在修正某種不平等的努力時,可能產(chǎn)生另外的不平等,或分配的不平等恰恰產(chǎn)生于試圖糾正不公正以外的其他努力。”〔14〕追求實質(zhì)的正義在更嚴重的程度上侵蝕了法律的普遍性。〔15〕由此,經(jīng)濟法現(xiàn)代性的內(nèi)在矛盾一定程度上導致了現(xiàn)代社會整體上的合法性危機。

三、后現(xiàn)代語境中的經(jīng)濟法嬗變及和諧理念確立

對后現(xiàn)代性的理解往往是建立在與現(xiàn)代性的對比闡述上。從哲學角度考察,典型的現(xiàn)代性世界觀認為,世界在本質(zhì)上是一種有序的總體,表現(xiàn)為一種可能性的非均衡性分布的模式,這就導致了對事件的解釋,解釋如果正確,便會成為預見(若能提供必需的資源)和控制事件的手段;而典型的后現(xiàn)代世界觀認為,世界在本質(zhì)上是由無限種類的秩序模式構成,每種模式均產(chǎn)生于一套相對自主的實踐。〔16〕

相比現(xiàn)代性信奉的基礎主義、無限認知,后現(xiàn)論則主張透視主義和相對主義。認為理論只能提供有關研究對象的部分的觀點,而且所有對于世界的認知再現(xiàn)都受到歷史和語言的限制。不管有關后現(xiàn)論的解釋差別有多大,它們都遠離了歐洲現(xiàn)代性的自我理解形成于其中的基本概念系統(tǒng),都要求走出這個概念系統(tǒng),并認為它已過時,因而對它不予理睬。〔17〕

現(xiàn)代性的框架這樣構架了我們:它講述了一個故事,于中理性出現(xiàn)于故事制造之前,理性創(chuàng)造范式,并在外部觀察范式;而在后現(xiàn)代性所講述的故事中,故事出現(xiàn)于理性之前。我們的邏輯與方法,我們的客觀性與觀察是被敘述的,即它們被編織在一種故事中。〔18〕

盡管后現(xiàn)代在很多領域成為時興的思想方式與評判工具,但解構、消解之后無論是哪種后現(xiàn)代主張都很少提出指向性的構建方案。因此,在知識領域,現(xiàn)代性依然是一種處于主導地位的范式,我們的觀念就在這種范式中存在與體現(xiàn),我們實踐的價值最終也還是由現(xiàn)代性譜系決定。

后現(xiàn)代性對經(jīng)濟法的作用明顯:承認經(jīng)濟法作用、功能的有限性,反對國家干預的無邊界與主觀善意至上,做到有效的依法授權干預和有限的控權治理;結合價值理性來改造工具理性,經(jīng)濟法制定上注重價值評價內(nèi)容和社會整體進步觀念,實現(xiàn)經(jīng)濟法形式正義與實質(zhì)正義的有機統(tǒng)一。

融入后現(xiàn)代性的經(jīng)濟法,更加強調(diào)憲政控制與國家行為定位,可以一定程度緩和或解決現(xiàn)代社會合法性危機。從憲政主義的國家理性來看,國家只能是這樣一種有效的政治實體,它是有限的、受到了公民權利強有力制約的政府和國家的權力體系,在此這些權力體系的合理性是由法律或憲法所規(guī)定的,立憲的理性使得國家具有了合理的正當性。〔19〕

歷經(jīng)守夜人到善良家父式的角色,在嬗變后的經(jīng)濟法看來,國家這種虛構不再是用法律來實施統(tǒng)治的、同性質(zhì)的韋伯式的硬性結構,而是軟性的、以市場為導向的服務性國家,它隨著公民主張的轉變而做出相應的調(diào)整,而不去干預市場的各種特權。在這種變遷之中,新的國家行為出現(xiàn)了,而舊的國家行為則消失了。〔20〕意即經(jīng)濟法無論是價值追求還是制度設計都需要彰顯人本、多元,國家在經(jīng)濟法中的地位轉型為公共服務型和良性權力的參與者。

和諧社會應該是一個以物質(zhì)文明發(fā)展為前提的社會,是一個社會資源兼容其生的社會,是一個有效平衡協(xié)調(diào)社會各種矛盾沖突的社會,是行為文明、規(guī)范、制度化的社會,是社會結構合理的社會,是民主法治的社會,是以人為本的社會。〔21〕

經(jīng)濟法的功能定位決定了其價值與構建和諧社會的理念具有高度的一致性。基于中國的國情,筆者認為經(jīng)濟法中的現(xiàn)代性精神體現(xiàn)還很不充分,需要對理性與自由加以補足,實質(zhì)的表現(xiàn)為確立和諧的理念。如作為市場中最活躍的因素,個體的法律位置時常被誤讀,認為個體(個人)是被動的法律受體,在一些如國家、社會、集體等更大概念下居于陪襯或被壓制地位,直接影響到經(jīng)濟法的內(nèi)在價值弘揚。個人是本原、目的、第一位的而非處于國家、社會之下的層次,絕非手段,從這種意義上講,以人為本的個體主義應決然取代原有思維中的貶義個人主義,呼應了現(xiàn)代性要求的主體自由、主體至上的理念。在很多經(jīng)濟立法的宗旨中盡管公共利益等倡導體現(xiàn)經(jīng)濟法的獨特價值,但在內(nèi)容規(guī)定上并沒有首要考慮對個體權利的基本保障,這樣的公共利益局限性是顯然的。社會現(xiàn)代化本源上就是逐漸解除中世紀的神學社會桎梏的祛魅過程,西方社會逐步演變成為理性的社會而非神性的社會。我國經(jīng)濟法的發(fā)展,印證了社會理性化、主體自由這一現(xiàn)代社會內(nèi)涵所需要的步驟。這并非意味著重復西方社會現(xiàn)代化的所有內(nèi)容與方式,運用后現(xiàn)代思想克服經(jīng)濟法現(xiàn)代性實現(xiàn)中的缺陷,于中國經(jīng)濟法的發(fā)展而言是必要的。

圍繞和諧社會構建的主題,補足中國經(jīng)濟法的現(xiàn)代性、融入后現(xiàn)代性在當前的經(jīng)濟發(fā)制定、實施、完善中具有相當?shù)囊饬x。但目前的情況是過于隨意的政策制定使相對人無法對交易風險合理預見,也給某些政府部門及地方的不當利益獲取留有過大空間。立法機關在勞動合同法起草中雖然廣泛征求意見,但并沒有給各方力量博弈、不同觀點提供法定敘述空間和直接論辯的機會,主觀判定缺乏公眾真正意義上的參與勢必影響到立法最終的科學性。影響重大的公用事業(yè)改革立法嚴重滯后,特別缺少成本收益的分析論證已被廣泛詬病。財稅法制中的不嚴密或過分授權執(zhí)法者,使得國家層面的立法效果大打折扣。反壟斷法對地方性知識經(jīng)驗的回避將會對這部經(jīng)濟憲法構成顯著不利影響。還有一些經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)法至今未能很好地從經(jīng)濟法的人文關懷角度下功夫解決社會貧富差距拉大和弱勢群體的經(jīng)濟生存發(fā)展問題。也有些經(jīng)濟立法泛道德化,偏離了法律的社會規(guī)范功能。經(jīng)濟法立法、執(zhí)法、司法各環(huán)節(jié)的過于基礎主義、絕對主義、形式理性,在實質(zhì)上減損了經(jīng)濟法的聲譽、消解了經(jīng)濟法的功效。總之,運用后現(xiàn)代反思我國經(jīng)濟法的定位與發(fā)展,是我國經(jīng)濟法良性發(fā)展的內(nèi)在需求。