經濟法對法律舉措革新

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法律，從名稱上看，既然名之為“法”，就應該是一種方法；從實質上說，法律就是一套解決紛爭沖突的方法。法律要名副其實，要有效地解決紛爭沖突，就必須講究方法。方法和方法論是法律、法學的固有、應有之義。法律以權利為本位，權利要求救濟，有什么樣的權利就有什么樣的救濟方法，有什么樣的救濟方法就有什么樣的法律制度，救濟方法的變革促進法律方法的發展。法律也是救濟方法變革的結果。如私人權利要求一種救濟方法，導致私法的發展，公共利益要求一種救濟方法，導致公法的發展。經濟法也是如此。基于權利本位，演變出社會公共權益，對這種權益的救濟需要特定的救濟方法，而救濟方法的創新則促進經濟法的產生和發展。這正如拉德布魯赫所指出的：“經濟法產生于立法者不再滿足于從公平調停經濟參與人糾紛的角度考慮和處理經濟關系，而側重于從經濟的共同利益、經濟效率，即經濟方面的觀察調整經濟關系的時候。”不過，這里所說的法律方法，不是人們經常所說的那種法律方法，如拉倫茲的《法學方法論》、楊仁壽的《法學方法論》等所論述的那種法律方法，因為他們所說的法律方法，主要是法律之內的方法，如法律解釋學的方法等，拉倫茲就認為：“法學方法論的特征即在于：以詮釋學的眼光對法學作自我反省。”而本文所說的法律方法，不是法律之內的方法，而是基于特定社會關系的調整、特定法律權益的救濟所要求的特定法律方法，是一種調整社會關系、救濟法律權利的方法，這主要是一種法律之外的方法。相對于法律之內的方法而言，這種法律之外的方法更具基礎性和先決性。法律采用什么樣的調整方法，受許多因素的決定。其中最重要的因素是法律所調整的社會關系和法律要救濟的權利，核心就是個人與社會之間的權利義務關系。法律調整它們的角度不同，會導致法律調整方法的不同。這些方法大致包括個體（人）主義方法（論）和整體主義方法（論）以及折中主義方法（論）。

如果認為個體是唯一真實的，而社會是虛構的，社會沒有獨立存在的意義；個人是社會的基礎，社會是個人的集成，社會最終要還原為個人；個人具有理性，會追求自己的利益，人們在追求個人利益的同時會促進社會利益；個人在進入社會之前就先天或天賦地享有一些基本權利，他們集合成社會以后，社會及其代表如國家的宗旨就是更好地保護這些權利；社會關系的核心是個人與個人之間的關系，個人之間通過契約自由會自動地形成他們所欲的社會關系和社會秩序，只是在不能如此時，國家才代表社會予以必要的干預；等等。這種方法被稱為個體主義方法。這種方法由來已久，從古希臘開始、直至今天，每個時代都有其杰出的代表人物，如普羅塔哥拉、馬基雅維里、洛克、盧梭、波普爾、諾齊克、德沃金，等等，并且這種方法在社會學上、政治（學）上、經濟（學）上和法律（學）上都有充分的體現和闡述。

在社會學上，這種方法表現為個人本位。如馬克斯·韋伯認為，個體是有目的行動的最高限度和唯一載體，國家、社團等是人類相互作用的結果，可以一律簡化為參與者個人的行動，因此，應把個人及其行動看作基本單位。同樣，在波普爾看來，“社會現象，包括集體，應按照個體及其活動與關系來加以分析。”

在政治（學）上，這種方法表現為（個人）自由主義。如“自由主義的鼻祖”洛克認為，人在自然狀態下，是獨立、平等、自由的，享有這些天賦的權利，但人在自然狀態下也有許多缺陷和不便，如缺少確定的周知的法律和法律的執行者，人們享有權利很不穩定，存在不斷受別人侵犯的威脅，這就使得人們愿意放棄在自然狀態下的一些權利而加入社會，以互相保護他們的生命、權利和財產。雖然人們在參加社會時放棄了他們在自然狀態下所享有的一些權利，而把它們交給了社會，但這只是出于各人為了更好地保護自己權利的動機，社會或其代表必須保障每個人的權利，克服上述自然狀態下的種種缺陷和不便，而不能有超出之外的權力。在他看來，政治上的最高原則是，“人類天生都是自由、平等和獨立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態之外，使受制于另一個人的政治權力。”

盡管自由主義方法經歷了跌宕起伏的發展歷程，但它依然是一種主要的政治思潮，當代著名思想家諾齊克傳承了其衣缽。如諾齊克在其《無政府、國家與烏托邦》一書中，開宗明義地指出，個人擁有權利。有些事情是任何他人或團體都不能對他們做的，做了就要侵犯他們的權利。這些權利如此強有力和廣泛，以致引出了國家及其官員能做的事情極其有限，只能是一種最弱意義上的國家，即一種僅限于防止暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約等較為有限功能的國家；而任何功能更多的國家都將侵犯個人權利，因而得不到證明。諾齊克從他的“最弱意義上的國家”引申出兩個值得注意的推論：“國家不可用它的強制手段來迫使一些公民幫助另一些公民；也不能用強制手段來禁止人們從事推進他們自己利益或自我保護的活動。”

在經濟（學）上，這種方法表現為自由放任主義。如代表人物亞當·斯密。他認為，經濟人的本性決定了人們最關心自己的福祉，各人改善自己境遇的自然努力是那樣強大，以至于個人利害關系自然會引導社會資本的分配和產業的發展。人們在追求私人利益的同時受一只“看不見的手”的指引去促進公共利益。況且，每個人處于他當時的地位，對特定情形更為清楚了解，顯然能比政府判斷得更好。因此，政府除了公共設施、國防、司法等方面以外，不宜過多干預，政府干預越少越好。如果政府企圖指導私人如何運用他們的資本，那不僅是自尋煩惱地去注意最不需要注意的問題，而且僭越了一種不能放心地委之于任何人的權力，把這種權力交給那些自以為有資格行使的人，是再危險也沒有了。當代以布坎南為代表的公共選擇學派，也是經濟自由主義的堅決捍衛者。公共選擇學派把分析市場的方法導入把市場機制與政府干預置于統一的分析評價體系之下。經過公共選擇學派的分析表明，雖然市場機制存在缺陷，但國家干預也存在缺陷，并且國家干預的缺陷遠遠大于市場機制的缺陷，因此，用國家干預去彌補市場機制的缺陷，不但彌補不了，而且造成更大的缺陷。最后他們得出的結論是，市場機制已經把事情做到了極致，人們很難指望政府干預能比市場機制做得更好，市場機制的缺陷不是國家干預的充分理由。公共選擇學派為市場機制提供了理據，同時，也為限制甚至否定國家干預找到了借口。

在法律（學）上，這種方法表現為私法方法，它以個人權利為本位，有利于保護私人權利。由杰佛遜執筆的《獨立宣言》寫道：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福權。為了保障這些權利，所以才在他們中間成立政府。而政府的正當權力，則系得自統治者的同意。如果遇有任何一種形式的政府變成損害這些目的的，那么，人民就有權利來改變它或廢除它，以建立新的政府。這新的政府，必須是建立在這樣的原則的基礎上，并且是按照這樣的方式來組織它的權力機關，庶幾就人民看來那是最能夠促進他們的安全和幸福的。”這已經成了個人權利本位的獨特文法和經典表述。在當代，德沃金提出了“認真對待權利”的主張。在他看來，某人有權利做某件事的時候，它所指的是，如果別人干預他做這件事，那么這種干預就是錯誤的。如果政府進行干預，那么政府也是錯誤的，個人可以用該權利來反對政府，只有能夠反對政府的權利才是強硬意義上的權利。個人所擁有的權利是神圣不可侵犯的，即使為了保護社會公共利益政府也不能侵犯公民個人權利。他所謂的認真對待權利，其實是要求政府要認真對待個人權利。如果政府不認真地對待權利，那么它也不能夠認真地對待法律。言下之意，法律的目的就是督促政府要認真地對待個人權利。

這些個人主義的思想和方法直接影響一系列法律的制定，形成了法律上的個體主義方法，這種方法在私法中得到最充分的體現。私法受個體主義方法的影響，也是個體主義方法的法律化；個體主義方法與私法的制定同期，個體主義方法方興未艾之時正是私法大量制定之際，如美國建國時期的法律就是如此。美國建國時期的法律，其目標即是“最大限度地擴展個人所固有的權利的范圍”，其中，“自然權利被視為締結契約的個人的權利。這正是法律必須維護的權利。”在起草美國聯邦憲法的時候，制定者為保護個人權利確立了一項真正重要的保障，就是憲法的第一條第十款，即“契約條款”，它限制各州侵害個人的契約權利，力求防止政府對個人意思自治進行干預。“正是通過契約，個人才能夠獲得最充分的機會去發揮它的才干和使用他的財產。契約是擴大個人在資源利用方面自行處理權范圍的主要法律手段。因此，對契約的重視標志著法律作為一種意在維護社會現狀的制度，轉變成了為個人能在最大限度內自由設定權利而提供保證的制度。于是，契約法絕對統治的時期開始了。

這些方法無論是社會學上的個人本位，在政治（學）上的自由主義，在經濟（學）上的放任主義，還是在法律（學）上的私法方法，歸結起來就是個體主義的方法。這種方法以個體為分析個人與社會關系問題的基準和單元，對個人與社會關系問題立足于個體、歸結為個體去觀察和解釋；認為社會就是個人的集成和擴大，抓住了個人就抓住了個人與社會關系問題的根本和核心；它從個人推知社會，認為只有解釋了個人才能解釋社會，而且解釋了個人就解釋了社會。盡管個人是社會的構成要素，但就像水是由氫原子和氧原子構成的，它們一旦化合為水以后，水已不同于氫原子和氧原子一樣，社會與個人已有本質的區別，社會有其不同于個人的性質、本質和規律。就像不能用解釋氫原子和氧原子的方法去解釋水一樣，也不能簡單套用解釋個人的方法來解釋社會，這是解釋不了的，因為解釋的對象變化了，解釋它的方法自然也要改變。

如在社會學上，盡管社會是由個人構成的，但社會已獨立于、自在于個人，有時甚至凌駕于、異化于個人，人們常說，“人在社會，身不由己”，就是因為社會按照自己的規律在運行，不是由構成它的個人所能左右的。所以，迪爾凱姆（涂爾干）對個體主義方法論批判道：“團體的思想、感覺和行為，與其單獨的個體成員的這些東西全然不同。因此，如果我們從孤立的個人出發去研究，我們就完全不能了解團體內部發生的一切。”

在政治（學）上，個體主義方法宣稱人是天生自由的，這只是人的本性如此，但并不等于說人在現實中、在社會上就一定是自由的，人是否自由，取決于許多并非個人所能掌控的因素。如人是出生在社會中的，但社會成員眾多，人人都要自由，這本身就是對個人自由的一種制約。自由主義的金科玉律就是，我要自由，但我必須保證別人有同樣的自由，因此，人與人之間的自由必然存在著此消彼長、相互制約的關系。在這種情況下，每個人的自由不僅取決于其個人自己，取決于自己拳頭伸向別人下鄂的距離，也取決于別人，取決于別人的拳頭伸向自己下顎的距離。個人自由也取決于如社會人口、社會資源、社會經濟、社會政治、社會文化等許多因素，這些因素的不同必然會導致人的自由的不同。天賦個人權利論者所持的觀點就是基于歷史上地廣人稀、資源豐富的情況作出的，所以他們的觀點都有一個前提性的假設——自然狀態，但現實中并不存在這樣的自然狀態，有的只是“僧多粥少”的人類困境，在這種情況下，人們的權利自由迥異于他們所設想的那樣。個人自由不完全取決于個人意志，個人意志不能左右社會發展的規律，僅僅從意志自由去解釋個人自由是不夠的，個人自由的實現取決于社會結構。雖然個人自由“它為社會行動者提供了一個非現實的或虛構的唯意志論。從這個意義上說，個人主義理論沒有使自由成為現實。它忽視了社會結構對自由的實際危險，同樣也忽視了社會結構對自由可能提供的巨大支持。我認為，個人主義理論的道德設計鼓勵了那種認為個人不需要他人或社會的幻想。”在經濟（學）上，個體主義方法把個人幾乎神化，而把國家刻意丑化，其實，個人并非無所不能，國家亦非一無是處，如在社會化大生產、市場化極高的情況下，個人日顯脆弱，國家責任重大，人多智慧高，國家意志比個人意志更強大，如果沒有國家的組織、參與和干預，許多經濟活動就不可能如期地進行和完成。實踐證明，發展經濟不僅要訴諸個人自由，也要訴諸社會秩序，社會市場經濟的理論和實踐就充分地證明了自由和秩序是經濟成功發展的必由之路。個體主義方法所信奉的那只“看不見的手”，由于，一是它不能未雨綢繆，因而缺乏預測和效率；一是它缺乏保障，私人利益與公共利益常常存在沖突，個人追求私人利益未必就一定能促進社會公共利益，卻常常可以看到他們損公肥私；一是它沒有那么明智，它常常把社會經濟引向邪路，導致經濟危機；一是它缺乏大愛，它只能拔高少數市場優勝者，但不能兼顧市場劣汰者。所以，社會經濟的發展不能由“看不見的手”一手遮天，還必須國家干預這只“看得見的手”的有力配合。凱恩斯對個體主義方法的批判是十分有力的。

在法律（學）上，由于社會中的個人千差萬別，這些差別是無法消除的，有些差別足以導致人們之間無法平等自由。盡管法律（如私法）賦予每個人以平等、自由、權利，但這些只是形式上的，并非實際上的；只是可能性的，并非現實性的，個人要真正享有平等、自由、權利，還必須通過市場競爭，在優勝劣汰法則的支配下，只有少數人能夠享有平等、自由、權利，所以，這種個人本位是少數人權利本位，而不是多數人權利本位，更不是每個人權利本位或人人權利本位。這只有利于保護少數市場優勝者的私人權利，不可能保護社會成員每個人的權利。在只是少數人權利本位而多數人非權利本位的情況下，政府是要認真對待權利，但政府認真對待權利，不是只認真對待少數人的權利，而是要認真對待每個人的權利，尤其是社會弱者的權利，為了保障每個人的權利，使每個人都成為權利本位的主體，政府必須對少數人的權利予以限制，對社會弱者的權利予以傾斜保護。如此，政府就不能坐視不管、放任自流，不能只是最弱意義上的國家，而必須有所作為、積極干預，要求擴大政府的職能，其中就包括政府利用手中的公權力從少數強者身上合法征收一定的資源轉移支付給社會弱者，只有這樣才能實現每個人的權利平衡和權利平等，保障每個人都能享有最低標準的生活，都能有人格尊嚴地生存發展。所以很早以前，有人就指出，國家管理對于維護自由、并使之得到最好的發展是必要的，因此輿論開始越來越有力地傾向于集體主義，放任主義已或多或少地失去了它原有的地位，法律發生的重大變化是從19世紀的強調個人利益到強調社會利益，從強調普遍安全中的利益到強調個人生活中的利益、從抽象平等到調整責任和重新分配資源。這就對個體主義方法、私法方法提出了挑戰，并必然要突破它。