經濟法的模糊性分析論文

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經濟法的模糊性是指經濟法調整對象的不確定性，經濟法與民商法、行政法關系（界限）的交叉性，經濟法既定主體身份的重疊性，經濟法調整方法的非單一性。

本文研究經濟法的模糊性，試圖解釋經濟法爭論多、分歧大、觀點不能統一的現象，目的在于澄清思路，把握正確的研究方向和方法，使學術界對研究對象的特性有更深入的認識，以利經濟法研究的發展。

一、經濟法調整對象的模糊性

經濟法調整對象的模糊性，是指它具有不確定性。調整對象的不確定性并不是說經濟法沒有調整對象，而是指經濟法的調整對象不是恒定不變的，不能確定為某一類固定的社會關系。它不是一種靜態的經濟關系，而是處于動態的經濟關系，并不時刻在某一處社會關系中存在，而是經常發生變化，因為國家不必也不應時刻對某種經濟關系進行干預。

經濟法學界雖然爭論較多，但以下則是共識：市場經濟條件下，只有當市場“失靈”的時候，才發揮“國家之手”的作用，由國家對市場進行干預，作第二次調整，以彌補市場固有的缺陷和不足，經濟法正是“確認和規范國家干預經濟之法-這就是經濟法的本質”。①那么，國家不是固定在某處對某種社會經濟關系進行持久干預或管制，它必須以市場“失靈”、社會需要為前提，對社會經濟關系全面恒久的管制僅僅是完全計劃經濟體制的特點。所以，經濟法概念、調整對象既應反映“干預”這一確定的本質，又要體現被干預關系的不確定性。筆者贊同經濟法的調整對象是“需要由國家干預的經濟關系”的觀點。它既準確地把握了經濟法調整對象的不確定性這一模糊特質，也反映了市場體制對國家干預的限制，對國家干預的“度”作了量的規定――只有需要才能干預，徹底拋棄了計劃體制下那種不加限制的國家管制。實際上持該觀點的學者已明顯意識到了經濟法調整對象的模糊性：“需要由國家干預的”是“一個模糊的字眼”，“經濟法不是調整所有的經濟關系，而僅僅是調整需要由國家干預的那些經濟關系”，“國家需要干預的經濟關系的范圍并不是固定不變的”，“使用上述那個不確定的字眼，正好是為了使經濟法能夠適應可能不斷變化的經濟形勢的需要”②。例如，市場是通過價格來配置資源的，定價權是市場主體一項重要權利，國家一般不得干預，而只有當經濟過熱，物價上漲無法控制時，才會引起國家的宏觀調控；只有出現惡性通貨膨脹，才會出現價格管制。國家不會也不應時刻在價格領域發生作用。另外還有學者提出，經濟法調整的社會關系具有立體化和多元化的特點。③亦說明經濟法調整對象具有模糊性，不像民法調整的平等關系、行政法調整的行政關系那么單一、穩定。

“需要國家干預說”肯定了調整對象的模糊特質。而反對它的學者恰恰沒有意識到這種模糊性，認為概念應有確定的外延和內涵，定義應盡可能準確地加以表述。④概念當然應當追求精確性，但模糊性也是人類精神活動的一個基本特征，不能認識到這一特性，就達不到精確性。批評者沒有根本理解這一學說，所以這一批評是無力的，反而肯定了這種學說。實際上批評者也使用了“盡可能”這種模糊概念。

經濟法調整對象的不確定性，模糊了研究者的視界，使其很難從整體上準確把握所研究的對象，往往抓住國家干預過或正在干預的某一方面的經濟關系或某種經濟關系的某一側面，作為經濟法的調整對象。有的學者認為經濟法的調整對象是國家經濟管理關系；⑤有的學者認為：“社會生產和再生產過程中以各種組織為基本參與者所參加的經濟管理關系和一定范圍內的經營協調關系，是經濟法的調整對象；⑥有的學者認為經濟法的調整對象是國干預經濟所產生的社會關系。⑦有的學者認為經濟法是企業法（如日本學者希伯寬一）；有的學者認為經濟法是社會法（如德國學者托尼斯楊）；有的學者認為經濟法是公法和私法的交錯（如日本學者高田植一）。之所以有眾多觀點、學說，是因為各觀點、學說分別從不同的角度、不同的方面來確定經濟法的調整對象。經濟法調整對象的不確定性，造成了經濟法基礎理論各論并存的局面，各研究者對調整對象的把握不同，使其觀點也不同，各執己見，都有一定道理，又都不能完全說服對方。

經濟法的調整對象的不確定性還指不同歷史時期，它也會發生變化。“應當看到，不同時期的不同國家的經濟法和不同國家不同時期的經濟法，由于社會情況不同，和國家的政策目標的不同，其調整對象也是不同的。”⑧

調整對象的模糊性應使我們認識到以調整對象構建經濟法體系是不可能的，目前各版本經濟法學教材編寫體系的混亂證明了這一點。單純以調整對象來確立經濟法作為部門法的地位是十分困難的。學術界應當放棄對經濟法調整對象作恒定描述的努力，不應企圖尋找一種特定的、靜態的經濟關系作為經濟法的調整對象，傳統理論的驅使，已使學術界在此方面作了無休止的爭論和探索，耗費了不少代價。事實證明這種企圖以直捷的傳統研究方法，以最少的研究成本建立和完善一個經濟法這樣的新的學科是失敗的。

二、經濟法與相鄰部門法界限的模糊性

現代社會有私法公法化、公法私法化傾向，二者相互融合滲透、界限的模糊化，為經濟法成為一個交叉性的獨立法律部門創造了條件。

經濟法與相鄰部門法界限的模糊性是指經濟法與民商法、行政法關系的交叉性，是指它們之間沒有明確的界限，不能完全截然分開，三個法律部門邊緣相互重疊、交叉，你中有我，我中有你，界限模糊。對于這一點，學術界已有認識，如有學者認為“非但社會關系、社會現象呈現出交叉、交融的走勢，而且以社會現象為研究對象的社會科學也同樣面臨著相互交融、學科界限模糊化的挑戰”，“法律部門劃分或者學科劃分追求的嚴格界限原則，必然陷入尷尬之境”，該學者提出了“法律部門之間的界限適當模糊化原則”⑨正是由于平等性質民事關系與非平等性管理關系交叉、融合，才產生了經濟法這一調整對象發生模糊的特殊法律部門。

經濟法與民商法、行政法界限的交叉性不僅表現在內容上：調整對象相互交融、重疊；也表現在形式上：單個法律中往往蘊含三種法律規范。前者表現為三個法律部門往往同時作用（調整）于某一類具體的經濟關系；后者則大量反映在現有客觀存在的法律文件中去，往往一個法律文件包含了不同性質的法律規范，以致我們很難將其整體納入哪一個部門法中去，而傳統理論則無視經濟法律規范、民事法律和行政法律規范交叉融合于一個法律文件的現象，將這類法律文件機械對應于特定法律部門。這正是高等院校經濟法教材編寫體例混亂、法律的部門歸屬不統一現象的產生原因。例如：過去不少學者把《經濟合同法》納入經濟法范疇，主要理由就是因為其中有國家管理合同的內容，屬于經濟法律規范。

經濟法與其他部門法界限的模糊性尤其表現在企業法上。不少學者將企業法作為構成經濟法體系的重要板塊。而有的學者堅決反對：認為企業法屬于商法范疇，并以此作為根本推翻持上述觀點學者的經濟法理論體系的理由。其實，由于我國經濟的公有制性質，國有企業是最主要的市場主體，國有企業法律制度主要體現國家的管理意志；國有控股公司是最主要的公司形態，毫無疑問，《公司法》這部企業法體系的核心法中充斥了大量國家意志；另外，《公司法》中還有大量國家為了保護社會小股東利益而設定的限制股票買賣的強制性規范。因此，很難說我國企業法律制度完全是屬于私法范疇的商法。即使在美國這樣崇尚自由、尊重私權的國家，民商法也逐漸融入了國家干預的內容。美國29個州公司法的變革就明顯代表了這一私法公法化的潮流，如1989年賓夕法尼亞州，為了抗御“惡意收購”，通過了修改公司法議案，增加了4條新條款。⑩增加的新條款強調了公司“利益相關者”（包括勞動者、債權人等，并非僅僅是股東）的利益，賦予了公司經理對“利益相關者”負責的權利，突破了傳統上只保護所有人（股東）的私有制邏輯，體現了國家對公眾利益的保護。此后至1996年，先后有28個州亦采取了與賓夕法尼亞州的做法，修改了公司法。這種變革反映了現代社會私法公法相互交融、法律部門相互交叉的傾向，法律調整方法的手段單一化、法律部門界限的完全割裂化傳統徹底被打破。在我國企業法體系中，國有企業法律制度、私營合伙企業法律制度、公司法律制度規范共生現象非常明顯，很難將其整體劃入某一個法律部門，其法律部門歸屬性模糊。至多只能說有關國有企業制度主要反映了國家意志，主要屬于經濟法范疇；而私營、合伙企業法律制度主要屬于“意思自治”的商法范疇；而公司法律制度中，因為現代市場經濟的深刻變化以及我國公有制經濟的性質，體現國家干預原則的法律法規對我國股份制企業的發育與培植、證券市場的發展起關鍵作用，公司法律制度的公法性質更明顯，主要屬于經濟法范疇，這可能是不同于西方國家公司法的私法傳統的中國特色。

經濟法界限的模糊性，除此以外還造成學術界其他方面的混亂和不統一，對此學術界已有所認識，本文不再闡述。

三、經濟法既定主體身份的模糊性

經濟法既定主體身份的模糊性是指國家作為經濟法的既定管理主體在經濟法所調整的社會關系中所具身份具有重疊性。國家在干預經濟時，兼具公共（行政）管理者⑾與國家所有者的兩種身份，既要行使公共（行政）管理職能，又要行使國有資產的經營職能（保障國有企業國有資產的保值、增值），兩種身份、兩種職能共同作用，相互重疊。研究者對其疊幻影像捉摸不定，分析模糊，這正是學術界對經濟法體系的劃分如企業法屬于商法還是經濟法爭論不休的根本原因。

學術界在闡述經濟法的產生與形成時總是以自由資本主義-壟斷資本主義-社會主義這一線索，邏輯推出干預經濟之經濟法在我國作為一個獨立的法律部門的必要。過分強調資本主義國家經濟法與我國經濟法的邏輯聯系，而忽略二者的區別。當然也有少數學者對二者的區別予以關注，有人認為“我國的國家干預與西方發達的市場經濟國家的國家干預出現的背景不同”，“我國的國家干預，產生于從高度集中的計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制過渡之時，其特點是從漫無邊際的管理過渡到只確認適度的干預的地位，從將企業作為任意擺布的客體到將企業視為主體為前提條件”⑿有人認為：“如果說，西方國家的經濟法是以其干預為特征；那么，中國經濟法則應以其‘創設性’為本質。”⒀但以上觀點都只看到了二者形式上的區別。而資本主義國家經濟法與我國經濟法的根本區別，實際上很明顯，就是二者制度基礎上的差別，它必然反映到經濟法上，作為公有制的社會主義國家，國有企業在我國市場經濟中占主體地位，“有關法律調整在建立現代企業制度中的作用，無疑高于當事人的意思自治的民事主體制度-個體經營、合伙和成員為自然人的公司制度之上”。⒁國家既要代表社會作為公共管理者，從外部對市場作必要的干預；又要以所有者身份，行使國家所有權，參與到市場經濟中去，很難說二者孰重孰輕。學術界一貫只強調前者是經濟法的核心及本質，而忽視作為公有制國家的經濟法亦必然反映后者這一本質屬性。但在給經濟法定義時，不少學者卻同時使用了干預、管理和協調、參與等并不兼容、對立性的概念，實際上不自覺地隱含了國家雙重職能與雙重身份，國家作為所有者的身份在支配研究者的潛意識。國有經濟在我國占主導地位，國有企業搞活成為經濟體制改革的核心問題，國有企業不能搞活也成為我國經濟發展的最大障礙，也是經濟學、經濟法學需要致力解決的根本性難題。八十年代我國頒布了《全民所有制工業企業法》，后來又制定了《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》，試圖通過所有權與經營權分離的辦法，激活國有企業。現在看來，效果并不明顯，沒有實質性進展，實際上已成為經濟法學界一出大大的敗筆。我們并未真正明白兩權能否分開？分開的前提是什么？我們要分開的又是什么？

從民法的所有權理論看，所有權與經營權并不能完全真正分開，這和公司法中股東的股權與經理人員的經營管理權是根本不同的，有不少文章將前者等同于后者。所有權是一種絕對權、對世權，經營權與所有權的分離程度完全取決于所有者的主觀意志，國家（政府）作為所有者可以在任何時候、任何地點，對國有財產、國有企業過問、處置，這是所有者最根本的權利，不能稱之為干預，是非所有者不可抗拒和無法限制的。只要不改變企業的國有性質，所謂的兩權分離是不可能真正分開的，體制改革一直強調的“減少政府干預”、“政企分開”、“兩權分離”，實際上是要將所有權與行政管理權分開。長期以來，我國理論與實踐忽視國家所有權與行政權相互交疊的現象，不注意區分兩種職能，兩種職能都由相同的政府機關承擔。所有權這樣一種經濟職權往往變成為政府的行政職能，無法按市場價值規律來發揮作用，無法產生效益；而行政權由往往借助這種錯誤的機制，以所有權的形式出現，使得企業對政府部門借管理、監督之名而為的各種尋租行為無法抗拒。企業無法成為真正意義上的法人，僅僅是政府的附庸。

筆者認為，忽視國家在經濟體制中兼具有所有者與行政管理者的雙重身份，所有權同行政權一樣，亦由行政機關來行使，而不將二者加以區分，是我國國有企業不能搞活的根本原因。可喜的是，我國已開始了這方面的努力，開始了政府公司化的改革，將原來主要行使所有權職能的綜合性經濟管理部門改組為行業性公司或行業性協會，使國家所有權能夠按照經濟方法去運行，恢復它作為一種經濟權利的本色；將國有企業進行股份制改造，國家對企業的所有權轉換成股權。

綜上所述，在現有社會主義市場經濟體制下，國家更多地是以所有者的身份出現的，是在履行所有者的職能，是從市場內部對國有企業、國有財產進行經營、管理，所產生的是一種經營管理關系而非公共（行政）管理聯系，這是公有制國家所特有的。就如同一個企業主對其所有的企業經營管理時，必須為他的員工制定一定的規章制度，公有制國家對國有企業、國有財產也要作相應的制度安排，當然到了國家，它們就上升為法律、法規。它是有關國家以所有者身份經營管理國有資產的規章制度，所以有的學者把企業法干脆稱之為企業經營法（在當時，國有企業法幾乎等同于企業法，非國有企業的地位幾乎可以忽略不計），是不無道理的。由于所有權終究是一種私權，國有企業法必然會含有大量的私法規范，所以不少學者指出社會主義國家法律有公法私法化傾向。因此，根據國家在市場經濟中的雙重身份、兩種作用方式，我國經濟法應分為兩大序列。第一序列是國家以公共管理者身份對市場進行干預的法律，姑且稱之為管理法；第二序列是國家以所有者身份對國家資產、國有企業營運的法律，可稱為經營法。我國著名法學家漆多俊先生將第二序列稱為國家投資經營法，科學地將國有企業的管理、國有資產的營運納入一個系統中，克服了過去“企業法”稱謂的局限，與完全屬于民商法領域的私營企業法、合伙企業法割裂開來，完美地解決了企業法的法部門歸屬問題的爭執。國家投資經營法應是我國經濟法體系的核心，這是由于經濟的公有制性質決定的。

公有制國家在經濟體制中身份的模糊性，是絕對的，不可能完全明晰。因為國家的所有權職能是其永久性基本職能。有的人設想將國有資產管理部門設于人大，試圖達到行政權與所有權徹底分開的目的。但是，我國是議行合一的國家，政府的所有權職能始終是存在的，所有權和行政權總是有重疊在一起、產生模糊影像的機制，我們只能盡力區分它們，使其相對清晰。經濟法學應當對國家在社會主義市場經濟中身份的重疊性（模糊性）給與充分關注，著力研究所有權與行政權的相對分開，根本解決長期困擾改革的政企不分問題，這種探索的理論與實踐意義要比經濟法學的其他問題大得多。

四、經濟法調整方法的模糊性

經濟法調整方法的模糊性是指經濟法調整方法具有非單一性、多元化的特點，即國家干預經濟的方法具有多樣化的特點。而不像民法的平等協商方法和行政法的隸屬強制方法那么單一、確定，易于研究者把握并便于作系統深入的分析。經濟法的調整方法與國家干預經濟的方法是兩個并不重合的概念，但是，國家干預經濟的方法決定著經濟法的調整方法，二者在本質上是一致，為了行文的方便，本文在同一意義上使用兩個概念。本節如使用“國家干預經濟方法的模糊性”這一標題可能更準確。

一般認為，可以以法律調整對象或法律調整方法為標準來劃分法律部門，構建法律體系。所以，研究國家干預經濟方法的多樣性，相對確定干預方法的不同種類對經濟法基本理論的研究具有重大的意義。

國家干預經濟方法的模糊性亦導致了學術界多種不同觀點的形成。劃分國家干預經濟方法的種類有一分法、二分法和三分法等不同的流派。一分法如蘇聯的N.E.克拉西克認為“經濟法只有一種而不是幾種法律調整方法”，“它是一種發揮計劃-組織作用的方法”。而我國持一分法觀點的學者認為國家對經濟的干預就是利用強制方法，用禁止或制裁的手段達到規范經濟秩序的目的。二分法如日本學者江上勛將經濟法調整方法分成由國家使用權力進行調整的方法和非權力進行調整的方法；國內不少學者認為國家干預分為剛性的強制與軟性的協調。三分法如蘇聯的B.B拉普捷夫認為：“經濟法采用各種不同的調整方法：隸屬方法、協商方法、建議方法”；我國的漆多俊教授則認為國家干預經濟有三種方法：強制、參與和促導，并在此基礎上合乎邏輯地推導出經濟法體系的基本構成是市場規制法、國家投資經營法、宏觀調控法。⒂該觀點科學客觀且簡單明了地反映了國家作用于市場的三種應然狀態，它與本文將經經濟法分為兩大序列的做法并不矛盾。僅僅將第一序列的管理法再分為與強制、促導手段對應的市場規制法、宏觀調控法，就可以使兩種觀點完全吻合。漆多俊教授創造性地發現國家干預市場有強制、參與和促導三種方法，并在此基礎上令人信服地推導出經濟法體系由市場規制法、國家投資經營法、宏觀調控法三個部分組成，筆者認為，漆多俊教授的三分法概念清晰、推理邏輯性強、體系嚴密完整，極具說服力，讀來使人產生理論上的愉悅感，如果要評選二十世紀中國經濟法學界最杰出、最重要的理論貢獻，當首推漆多俊教授的三分法。事實上，自從1999年教育部進行專業調整、確定法學本科只設一個專業以來，法學本科教學確定了14門主干課程，商法從經濟法中獨立出來以后，其他各大經濟法學派正自覺不自覺地逐步接受、采納漆教授的觀點，向三分法靠攏。

除了一分法、二分法、三分法外，學術界還有人認為，國家干預經濟是多種方法的運用。

以上所述模糊性都是一種客觀性。除此以外，學術界還存在一種主觀模糊性，這就是在經濟法基本理論的探討中，很多文章基本概念不清、關鍵詞含義模糊、術語運用不規范，不同學者的不同文章對相同概念、詞匯、有不同的理解和識別，這也是引起觀點混亂、爭論不休現象的原因之一。過去理論界稱“法學幼稚”，恐怕主要就是指類似經濟法學這種思辨不精確、過于模糊，邏輯規則混亂的現象。這一現象應當引起學術界的高度重視。

「參考文獻」

①王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。

②李昌麒主編：《經濟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第32頁。

③參見李金澤、丁作提：《經濟法定位理念的批判與超越》，《法商研究》1996年第5期。

④參見張傳兵等：《中國經濟法學新諸論》，《法學評論》1995年第4期。

⑤參見漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1996年版。

⑥潘靜成、劉文華主編：《中國經濟法教程》，中國人民大學出版社1996年版。

⑦劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期。

⑧同上

⑨李金澤、丁作提：《經濟法定位理念的批判與超越》，《法商研究》1996年第5期。

⑩參見崔之元：《美國29個州公司法變革的理論背景》，《經濟研究》1996年第4期。

⑾這是西方學者的習慣用法，我國一般稱為行政管理者；筆者認為前者更準確、直觀，下文中出現的該兩個名詞在本文是同一含義。

⑿王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。

⒀董娟：《市場經濟下經濟法的調整對象》，《理論與現代化》1995年第10期。

⒁史際春：《社會主義市場經濟與我國經濟法》，《中國法學》1995年第3期。

⒂參見漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版。