股權轉讓諸多法律問題研究論文

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內容摘要：股權作為公司法規定的一種綜合性的新型權利形態，具有不同于普通商品的性質。本文根據我國法律規定，對股權轉讓的若干法律問題作一探討，并就執行程序中優先購買權的行使、股權轉讓是否收繳營業稅、股權轉讓合同公證作了初步研究，對公證實務可能有益。

關鍵詞：股權,轉讓,法律

股權轉讓，是公司股東依法將自己的股東權益有償轉讓給他人，使他人取得股權的民事法律行為。由股權轉讓涉及法律關系復雜，在實踐中認定股權轉讓的效力時難度較大。本文根據我國法律規定，借鑒外國的有關做法，參閱相關資料，對我國股權轉讓若干法律問題作一探討。

一、股權轉讓種類

股權轉讓是股東（轉讓方）與他人（受讓方）雙方當事人意思表示一致而發生的股權轉移。由于股權轉讓必須是轉讓方、受讓方的意思一致才能發生，故股權轉讓應為契約行為，須以協議的形式加以表現。

1、持份轉讓與股份轉讓

持份轉讓，是指持有份額的轉讓，在我國是指有限責任公司的出資份額的轉讓。股份轉讓，根據股份載體的不同，又可分為一般股份轉讓和股票轉讓。一般股份轉讓是指以非股票的形式的股份轉讓，實際包括已繳納資本然而并未出具股票的股份轉讓，也包括那些雖然認購但仍未繳付股款因而還不能出具股票的股份轉讓。股票轉讓，是指以股票為載體的股份轉讓。股票轉讓還可進一步細分為記名股票轉讓與非記名股票的轉讓、有紙化股票的轉讓和無紙化股票的轉讓等。

2、書面股權轉讓與非書面股權轉讓

股權轉讓多是以書面形式來進行。有的國家的法規還明文規定，股權轉讓必須以書面形式、甚至以特別的書面形式（公證）來進行。但以非書面的股權轉讓亦經常發生，尤其以股票為表現形式的股權轉讓，通過非書面的形式更能有效快速地進行。

3、即時股權轉讓與預約股權轉讓

即時股權轉讓，是指隨股權轉讓協議生效或者受讓款的支付即進行的股權轉讓。而那些附有特定期限或特定條件的股權轉讓，為預約股權轉讓。我國《公司法》第174條規定：“發起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓，公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期限內不得轉讓。”為規避此項法律規定，發起人與他人簽署于附期間的公司設立3年之后的股權轉讓協議，以及董事、監事、經理與他人簽署以不再任職為附條件的股權轉讓協議，即屬于預期股權轉讓。

4、公司參與的股權轉讓與公司非參與的股權轉讓

公司參與股權轉讓，表明股權轉讓事宜已獲得公司的認可，因而可以視為股東資格的名義更換但已實質獲得了公司的認同，這是公司參與股權轉讓最為積極的意義。但同時還應注意到，當前我國諸多公司參與的股權轉讓現象中，未經股權轉讓各方邀請或者未經股權享有人授權公司的情形時有發生。

5、有償股權轉讓與無償股權轉讓

有償股權轉讓無疑應屬于股權轉讓的主流形態。但無償的股權轉讓同樣是股東行使股權處分的一種方式。股東完全可以通過贈與的方式轉讓其股權。股東的繼承人也可以通過繼承的方式取得股東的股權。在實踐中，要注意的是，如果股東單方以贈與的方式轉讓其股權的，受贈人可以根據自己的意思作出接受或放棄的意思表示，受贈人接受股權贈與，股權發生轉讓；受贈人放棄股權贈與，股權未發生轉讓。但是，如果股東（贈與人）與受贈人達成《股權贈與協議》，并經公證機構辦理了公證，股東（贈與人）不得以無償或者未支付對價為由進行反悔。因為，我國《合同法》第88條規定：“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產的，受贈人可以要求交付。”

二、股權轉讓的限制

股權轉讓以自由為原則，以限制為例外，這是世界范圍內公司法律有關股權轉讓的總體規則。但是，無論股權轉讓何等的自由，對其例外的限制皆不同程度地存在，正是這種限制的存在，使得人們對股權轉讓協議的效力審查很難把握。具體地說，對股權轉讓的限制可以分為以下3種情形。

1、依法律的股權轉讓限制

依法律的股權轉讓限制，即各國法律對股權轉讓明文設置的條件限制。這也是股權轉讓限制中最主要、最為復雜的一種，我國法律規定，依法律的股權轉讓限制主要表現為封閉性限制，股權轉讓場所的限制，發起人持股時間的限制，董事、監事、經理任職條件的限制，特殊股份轉讓的限制，取得自己股份的限制。

⑴、封閉性限制

我國《公司法》第35條規定：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”對股權轉讓的這一限制規定，體現了有限責任公司的典型的封閉性、閉鎖性。

⑵、股權轉讓場所的限制

針對股份有限公司股份的轉讓我國《公司法》第144條規定：“股東轉讓其股份，必須在依法設立的證券交易所進行。”第146條規定：“無記名股票的轉讓，由股東在依法設立的證券交易所將該股票交付給受讓方即發生轉讓的效力。”此類轉讓場所的限制規定，在各國立法上也極為少見。這也許與行政管理中的管理論占主導的思想有關，但將行政管理的模式生搬硬套為股權轉讓的限制是公司法律制度中的幼稚病。實踐也證明，此類限制性條款缺乏可操作性。

⑶、發起人持股時間的限制

我國《公司法》第147條第1款規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。”對發起人股權轉讓的限制，使發起人與其他股東的權利不相等，與社會主義市場經濟各類市場主體平等行使權利不相稱。同時，還可以使原本有實力的投資者因擔心此類限制而不愿全額投資，使投資市場受到影響。

⑷、董事、監事、經理任職條件的限制

我國《公司法》第147條第2款規定：“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓。”其目的是杜絕公司負責人利用職務便利獲取公司的內部信息，從事不公平的內幕股權交易，從而損害其他非任董事、監事、經理的股東的合法權益。

⑸、特殊股份轉讓的限制

我國《公司法》第148條規定：“國家授權投資的機構可以依法轉讓其持有的股份，也可以購買其他股東持有的股份。轉讓或者購買股份的審批權限、管理辦法，由法律、行政法規另行規定。”1997年7月對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理總局聯合《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條規定：“股權轉讓協議和修改企業原合同、章程協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效。協議生效后，企業投資者按照修改后的企業合同、章程規定享有有關權利并承擔有關義務。”

⑹、取得自己股份的限制

我國《公司法》第149條第1款規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外。”公司依照法律規定收購本公司的股票后，必須在10日內注銷該部分股票，依照法律、行政法規辦理變更登記，并且公告。同時，第149條第3款還規定：“公司不得接受本公司的股票作為抵押權的標的。”這里的“抵押權的標的”應當更為準確地表述為“質押權的標的”。因為根據我國《擔保法》第75條的規定：“依法可以轉讓的股份、股票”應是權利質押中質押權的標的。如果公司接受本公司的股票質押，則質押人與質押權人同歸于一人。公司一旦實現質押權時，則依照我國《擔保法》第71條的規定：“債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。質物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。”公司作為出質人又極有可能獲得自己的股票，這樣與我國《公司法》第149條的規定又相矛盾，犯了自相矛盾邏輯錯誤。

2、依章程的股權轉讓限制

依章程的股權轉讓限制，是指通過公司章程對股權轉讓設置的條件，依章程的股權轉讓限制，多是依照法律的許可來進行。在我國公司法律中卻沒有此類限制性規定。實踐中，雖然公司章程對公司股權轉讓進行了限制，如有的公司章程規定：“股份只能在股東之間轉讓”，但是，即使公司股東違反了章程限制的股權轉讓，或者說未按章程要求獲得公司同意與承認的股權轉讓，本文認為，相對于公司而言可能不具有對抗效力，但是相對于協議雙方而言，不能以違反章程限制為由主張無效。

3、依合同的股權轉讓限制

依合同的股權轉讓限制，是指依照合同的約定對股權轉讓作價的限制。此類合同應包括公司與股東、股東與股東以及股東與第三人之間的合同等。如部分股東之間就股權優先受讓權所作的相互約定、公司與部分股東之間所作的特定條件下回購股權的約定，皆是依合同的股權轉讓限制的具體體現。本文認為，依合同的股權轉讓限制應是依章程的股權轉讓限制的一種特殊形式，應比照以公司章程對公司股權轉讓限制的類型處理。

三、股權轉讓中的難點

1、未出資的公司股東的股權轉讓

未出資實際上是虛假出資，即“取得股份而無給付”或“無代價而取得股份”。未出資的公司股東的股權轉讓是否有效，不能一概而論。本文認為，除非未出資的公司股東在股權轉讓時隱瞞未出資的事實真象，受讓人因此受到欺詐，否則不應認定未出資的公司股東的股權轉讓無效；未出資的公司股東的股權轉讓雙方只要明知未出資的公司的股權存在的事實，而受讓人又自愿承擔未出資的公司股東的股權的出資補足責任，這并不損害他人利益，反而更有利于公司資本的充實。

首先，我國《公司法》第208條規定：“公司的發起人、股東未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，欺詐債權人和社會公眾的，責令改正，處以虛假出資金額5％以上10％以下的罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”因此，對未出資的股東責令補足出資，并承擔因注冊資本未到位而產生的其他民事責任。所以說，未出資的公司股東并未因出資而喪失其股權。

其次，股東身份的認定，應當依公司登記文件（包括章程和股東名冊等）的記載為依據。公司的章程和股東名冊具有公示效力，公司和公眾應當按其法律的規定承認章程和公司股東名冊上記載的股東。由此可知，確定未出資的公司的某人是否享有公司的股權，不是看其是否出資，出資多少，而應查閱公司章程或股東名冊。

第三，有的國家公司法律規定，未出資的公司股東仍享有股權。如《法國商公司法》第282條第1、2款規定：“未支付股款的股東、相繼的受讓人和認股人對股票未支付的股款負有連帶責任。公司可在出售前或出售后，或同時對他們提起訴訟以獲得應支付的股款和對已承擔費用的補償。對公司進行賠償后可對所支付的款項向股票的相繼持有人索取。債款最后由股票的最后持有人承擔。”顯然，未出資的公司股東的股權轉讓是否有效，不在于股東的主體身份，而在于未出資的公司股東是否對受讓人進行欺詐。受讓人明知或應知注冊資本未到位的真實情況仍接受轉讓人的，意味著受讓人必須承擔補足注冊資本的義務，股權轉讓有效；否則，即無效。

2、引發一人公司的股權轉讓

我國《公司法》第20條第1款規定：“有限責任公司由2人以上50人以下股東共同出資設立。”第75條規定：“設立股份有限公司，應當由5人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于5人，但應當采取募集設立方式。”由此可知，我國法律不承認設立一人公司（國有獨資與外商獨資公司除外），但對設立公司后的一人公司的卻未作明確規定。本文認為，我國法律雖然規定了“轉讓后的股東人數應符合公司法的規定”，從文字上分析，對一人公司持否定態度，但由于一人公司的股份存在通過轉讓很快又有能恢復法律規定的股東人數的不可能性；從社會成本分析，讓一人公司在一定期限內的存續所付出的社會成本遠遠小于一人公司解散、清算的社會成本；從世界范圍來分析，對公司成立后，因出資（或股份）轉讓、贈與等原因，導致持續的公司只剩下一人時，多數國家也不禁止，也不將其作為公司解散的原因。

3、轉讓股權中的部分權能為內容的股權轉讓

以轉讓股權中的部分權能（如盈余財產分配權等）為內容的股權轉讓是否有效？本文認為，股權內容包括自益權和共益權兩種性質的權利。自益權是指股東為自身利益而可單獨主張的權利，主要包括公司盈余分配請求權、剩余財產分配請求權、股份轉讓過戶請求權等財產權利；共益權是指股東為公司利益兼為自己的利益而行使的權利，主要包括股東會議出席權和表決權、知情權、查閱權、訴訟權等參與性權利。自益權必須基于股東大會或董事會決議才可能具體化。盡管自益權是一種財產權，但是盈余分配請求權、剩余財產分配請求權等只有通過股東大會或董事會通過后才能行使，是一種預期的權利，它不能獨立于股東之外而獨立存在，必須依附于股東，當然，也不能與股份相分離而轉讓。此時，轉讓股權中的部分以權能（如盈余財產分配請求權）為內容的股權轉讓無效。

以轉讓股權中的部分權能（如盈余財產分配請求權）為內容的股權轉讓在什么樣的情況下有效呢？本文認為，只有在通過為決算而召開的股東大會上進行分配的決議后，才能使股東的盈余分配請求權得以現實化。這種特定數額的盈余分配請求權雖然源自股東，但已從股東的地位中分離出來，即使股東轉讓股權，盈余分配請求權也不必然隨之轉移。此時，轉讓股權中的部分權能（如盈余財產分配請求權）為內容的股權轉讓又應當是有效的。

4、未辦理有關變更登記手續的股權轉讓

我國《公司法》第36條規定：“股東依法轉讓出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”第145條第2款規定：“記名股票的轉讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。”《公司登記管理條例》第5條規定：“有限責任公司變更股東的，應當自股東發生變動之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明。”簡單地說，有限責任公司和記名股票的股東轉讓股權后，應辦理公司變更登記和工商變更登記。股權作為一種準確權性質的權能，其歸屬的變動涉及多種主體的利益，股權的取得、消滅和變更也必須經過登記。所以，公司變更登記是股權轉讓的法定要件。根據我國《合同法》第44條第2款的規定：“法律、行政法規應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”只要股權轉讓的行為未經過變更登記，都應當認定股權轉讓行為不發生法律效力；同理，根據我國《公司法》第36條的規定，《公司登記管理條例》的規定，股權轉讓還應當向工商行政管理機關申請變更登記，股東轉讓出資未經過公司變更登記的行為，也應當認定股權轉讓行為不發生法律效力。

四、股權轉讓應注意的問題

1、執行程序中優先購買權的行使

根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第54條規定：“對被執行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依照《中華人民共和國公司法》第35條、第36條的規定，征得全體股東過半數的同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的投資權益或股權，不購買的，視為同意轉讓，不影響執行。”這一規定承認有限責任公司股權轉讓時股東的優先購買權，但由于規定的程序不夠明確，造成實踐中產生了一個矛盾。

根據我國《公司法》第35條規定：“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”但是，股東優先購買權的行使，又可能與現行的拍賣程序相沖突。拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣形式。我國《拍賣法》第38條規定：“買受人是指以最高應價購得拍賣標的競買人。”當競買人的最高價經拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確定后，股東又如何行使優先購買權呢？

本文認為，在股東保留優先購買權的情況下，對股權的處分可審慎地采取拍賣方式轉讓。在采取拍賣方式時，根據我國《拍賣法》第18條規定：“拍賣人有權要求委托人說明拍賣標的的來源和瑕疵。”公司股東可以以拍賣底價行使優先購買權。但股東未行使優先購買權，非股東競拍成交后，公司股東不能以拍賣成交價行使優先購買權。只有在重新確定底價的公司股東才可以以新確定的底價主張優先購買權。

2、對股權轉讓不征收營業稅

根據財政部、國家稅務總局的規定，對股權轉讓不征收營業稅。另外，以無形資產、不動產投資入股，與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征收營業稅。對于營業額的計算，金融企業（包括銀行和非銀行金融機構）從事股票、債券買賣業務的，以股票、債券的賣出價減去收入價后的余額為營業額，買入價依照財務會計制度規定，以股票、債券的購入價減去股票、債券的持有期間取得的股票、債券紅利收入的余額確定。

3、對股權轉讓合同的公證

股權轉讓合同是否辦理公證，應依當事人的意思自治，但根據《中華人民共和國公證暫行條例》第2條的規定：“公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，以保護公共財產、保護公民身份上、財產上的權利和合法權益。”因此，本文認為，為了保護國家和當事人的合法權益，股權轉讓合同的雙方當事人應當向公證機構申請辦理公證。辦理公證時，股權轉讓方和受讓方應當提供下列材料：①公司的《法人執照》、法定代表人資格證明書、法定人身份證明。如果法定人不能親自辦理的，還需提供授權委托書，受托人的身份證明等；②如果股權轉讓方、受讓方是有限責任公司，還需提交本公司同意轉讓或受讓股權的股東會決議（股東會決議應由各股東代表簽名并加蓋公章），如果轉讓方是個人，需提交其身份證明；③如轉讓方或受讓方是外商或港、澳、臺商，所提供的材料為董事會決議、授權委托書、商業登記證，如果是香港的當事人還須經中華人民共和國司法部委托的公證人辦理公證，如果是其他國家和地區的當事人應到當地辦理公證，并經中華人民共和國駐該國大使館或領館認證；④涉及國有資產的，還需提供有資產評估機構出具的《資產評估報告》，有關部門的批準文件等。