反壟斷立法的發展問題研究論文

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市場經濟的正常運行，需要建立和保持一個有效的競爭政策。中國建立和完善社會主義市場經濟體制，同樣離不開有效的競爭政策。競爭政策的目標與任務就是保護和促進競爭，使市場競爭與價格機制發揮有效的調控功能。當然，保護和促進競爭政策的目標與任務，是在法律的基礎上實現的，貫徹實施競爭政策的主管部門也要依法行事。因此，建立和完善各項有關市場競爭的法律法規，特別是反壟斷法律制度，就成為建立有效競爭制度、保護和促進競爭的基礎和起點，這對于從計劃經濟向市場經濟轉軌的國家來說，顯得更為重要。

中國目前尚無一部專門的反壟斷法。但是，現行的法律規定中已對壟斷和限制競爭行為作出一系列法律規范，分布在不同的法律、法規、規章之中，主要有《反不正當競爭法》以及相關的《價格法》、《招標投標法》、《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》等，它們涉及到禁止濫用市場支配地位、禁止卡特爾（限制競爭協議）和地區封鎖和行業壟斷等方面。雖然這些法律規定是不系統和零亂的，但表明中國的競爭法規范已具有雛形或者說已經初步形成。根據九屆全國人大常委會立法規劃的要求，國家經貿委、國家工商總局負責起草《反壟斷法》草案。下面我就中國的反壟斷立法有關問題作一介紹。

一、關于壟斷的界定

如何界定壟斷是中國反壟斷立法要解決的首要問題，它關系到反壟斷法的調整范圍。對壟斷的定義，存在兩種意見。一種意見認為，世界上絕大多數國家的反壟斷立法中，壟斷的定義都是指經濟性壟斷，我國的立法應與國際慣例接軌。行政性壟斷是體制轉軌時期的特殊問題，可通過在適用范圍中增加相關規定加以解決，不必給壟斷自制一個新的定義。另一種意見認為，行政性壟斷是目前我國主要的壟斷形式，送審稿中也設專章對行政性壟斷進行了規制。因此，壟斷的定義應既涵蓋經濟性壟斷也涵蓋行政性壟斷。同時，對于定義的方式，也有兩種意見。一種意見主張采取形式邏輯的定義，例如刑法關于犯罪的定義，民法通則關于民法的定義，合同法關于合同的定義等，以實現法律概念的明確、清晰、具體和可操作性。另一種意見認為，可采取經驗的方法，對西方市場經濟國家成熟的壟斷形式加以概括，結合中國國情用列舉方法表明法律對壟斷的禁止態度。

我認為，對壟斷進行定義，應當考慮以下因素：一是世界各國現行反壟斷法，對壟斷沒有一個統一的定義，從而導致中國立法客觀上缺乏可參考借鑒的權威樣板；二是壟斷概念的形成，具有濃郁的民族特色，如美國以反托拉斯為代表，德國以反卡特爾為代表，日本以反私人壟斷為代表，中國則以反行政壟斷為特色，一般不易模仿，也不易搬用；三是壟斷涵蓋的內容，實質上是一個國家在特定時期內經濟發展狀況的反映。各國立法者及反壟斷執法者，往往將規模經濟、經濟情勢和世界貿易中的市場份額等因素納入壟斷認定的視野，也在客觀上使壟斷定義因國家不同而不同，甚至一個國家內也會因經濟發展階段的不同而不同；四是引進外來的規則、制度，必須符合中國國情，結合中國實際。

從中國國情出發，同時盡量與大多數國家反壟斷法對壟斷的定義保持一致，中國反壟斷法對壟斷的中國反壟斷立法的現狀與問題定義可以采取列舉的方式。包括壟斷協議、濫用市場支配地位、企業過度集中和濫用行政權力等方式導致的排除或限制競爭，損害其他經營者、消費者權益，危害社會公共利益的行為。

二、關于反壟斷法的適用范圍

科學、合理地界定中國反壟斷法的調整范圍是反壟斷立法的重點和難點之一。對此問題，主要涉及到三個問題，一是反壟斷法是否應適用于所有壟斷，包括經濟性壟斷、自然壟斷和行政性壟斷；二是對那些涉及自然壟斷、公共利益的行業或者領域如鐵路運輸、電信、電力、煤氣、供水等是否予以豁免，以避免社會資源浪費，即反壟斷法的適用除外；三是反壟斷法是否具有域外效力。

根據中國的具體情況并借鑒有關國家的立法經驗，反壟斷法首先應將國家機關濫用權力對市場競爭產生不利影響的行政性壟斷包含在調整范圍之內。其次，隨著科學技術和社會生產力的發展，縮小適用除外的范圍是各國反壟斷法發展的一種趨勢。例如，公用事業（含電力、電信、鐵路、民航等）傳統上被認為是自然壟斷行業，豁免適用反壟斷法。但近年來，許多國家在這些行業引入競爭機制，放松管制，允許新的競爭者進入，同時限定這些行業適用除外的行為范圍，即并非自然壟斷行業中的所有行為都適用除外，侵害消費者權益的行為同樣要適用反壟斷法。對這些應當列入競爭的行業，如果在立法中仍將其作為反壟斷的例外，就有可能使這些領域繼續缺乏競爭而貽誤迅速發展的良機。最后，為適應經濟全球化，賦予反壟斷法域外效力已成為世界各國立法的趨勢。因此，中國反壟斷立法既要將一般市場經濟國家反壟斷法所規制的經濟壟斷和自然壟斷納入調整范圍，也要將中國轉軌時期特有的行政性壟斷納入反壟斷法的調整范圍之內。同時，為了適應中國加入WTO的新形勢，還應當對反壟斷法的域外效力作出明確規定。

三、關于壟斷協議

禁止壟斷協議是世界各國反壟斷法的核心內容。簡單地說，這種協議是指企業間訂立的能夠導致限制或者排除競爭的協議。壟斷協議的核心是共謀，不論其有無書面形式。因此，協議可以是書面的，也可以是口頭的，還包括限制競爭的協調性行為，即當事人雖然沒有明確地訂立限制競爭的協議，但是他們出于限制競爭的目的，彼此心照不宣地協調其市場行為。壟斷協議削弱了市場主體間的競爭和市場經濟的活力，在各種壟斷行為中危害性較大，且實際發生的數量和執法機關查處的數量都遠遠高于其他壟斷行為的數量，因此禁止壟斷協議成為世界各國反壟斷法的核心內容之一。

反壟斷法并不是對所有的限制競爭協議都采取禁止的原則，根據協議對競爭的影響程度，它們基本上被分為兩類。一類適用本身違法原則，凡是屬于這個范疇的限制競爭協議，不管協議的具體情況如何，都被認為違法。它適用于對市場競爭有嚴重不利影響的行為，主要是價格卡特爾、生產數量卡特爾、分割銷售市場的卡特爾等，適用本身違法原則。因此，中國反壟斷立法中關于禁止壟斷協議應對下列行為進行規制：確定、維持或者變更商品的價格、串通投標、限制商品的生產或銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術或者新設備、聯合抵制市場交易等。

另一類則適用合理原則，凡是屬于這一范疇的協議都應當進行個案審查，即根據它們對市場競爭的影響程度判斷其是否具有違法性。對于雖限制競爭但有利于整體經濟發展與社會公共利益協議給予豁免，是各國反壟斷法的通行做法。因此，對有利于國民經濟發展與社會公共利益的協議可以被依法豁免。如經營者為了改進技術、提高產品質量、提高效率、降低成本、統一商品規格或者型號、共同研究開發商品或者市場的共同行為，中小企業為提高經營效率、增強競爭能力而進行的共同行為，經營者為適應市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的共同行為，經營者為促進生產經營的合理化，分工協作進行專業化發展的共同行為。四、關于濫用市場支配地位

對市場支配地位進行規制，是各國反壟斷法的另一項重要內容。在對市場支配地位的規制上，有兩種不同的立法原則。一種是低度立法原則。反壟斷法并不規制市場支配地位本身，只有濫用市場支配地位，限制了競爭，反壟斷法才予以規制。如德國、韓國、波蘭、匈牙利、臺灣等大多數國家或地區均采用低度立法，不規制市場支配地位，但禁止濫用市場支配地位；另一種是高度立法原則。反壟斷法對市場支配地位本身也進行規制，即對達到市場支配地位的企業要強制解散，消除市場支配地位。或者達到市場支配地位后，應向反壟斷執法機構申報，如果執法機構認為該市場支配地位限制了競爭或使競爭受到了削弱，反壟斷執法機構可依法作出解散的決定。美國、日本以前實行高度立法原則，規定擁有市場支配地位即違法，即本身違法原則，隨著經濟的發展和形勢的變化，也開始轉向合理原則，即市場支配地位本身并不違法，當其濫用了市場支配地位，限制了競爭才違法。

從世界各國反壟斷立法的發展趨勢看，反壟斷立法逐漸集中在壟斷行為上，相對淡化對市場支配地位的規制。從中國經濟發展的現狀看，規模經濟發展不夠，企業競爭力低，國家的政策導向是發展大企業、大集團，鼓勵發展規模經濟。因此，中國應順應世界各國反壟斷立法的發展趨勢，采取低度立法原則，規定達到一定規模的企業不得濫用其市場支配地位，排除或限制競爭。這樣既可以防止出現壟斷，促進競爭，建立競爭性的市場結構，又可以促進規模經濟的形成和發展，還可防止規模經濟形成后產生壟斷，從而窒息競爭。

五、關于行政性壟斷

行政性壟斷是指政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。行政性壟斷是計劃經濟的產物，是由計劃經濟向市場經濟轉型時期的特殊現象。同經濟性壟斷相比，行政性壟斷具有以下特點：實施壟斷的主體不同；實施壟斷的方式不同；保護的直接對象不同；產生的條件不同；二者性質不同；危害性不同；承擔法律責任主體不同；承擔責任方式不同。行政性壟斷行為的主體是政府及其所屬部門，手段主要是濫用行政權力，目的是保護本地區或本部門的利益。由于有行政權力作后盾，這種行為較之經濟性壟斷更具危害性，且難以對其進行有效的規制、監管和懲處。

行政性壟斷是中國反壟斷立法的難點之一，對于反壟斷法是否對行政性壟斷進行規制，存在不同的意見。一種意見認為，行政性壟斷的存在是計劃經濟的產物，其根源是體制問題，不是法律所能解決得了的，行政性壟斷歸根到底是一種濫用行政權的行為，應主要通過推進經濟體制和政治體制改革來解決。市場經濟國家反壟斷法所規范的壟斷，都是指經濟性壟斷，沒有行政性壟斷一說。因此，反壟斷法不應對行政性壟斷進行規制。另一種意見認為，中國反壟斷法應當將行政性壟斷作為規制的重點。雖然行政性壟斷是計劃經濟的產物，但同經濟壟斷一樣對競爭和消費者利益的危害非常大。行政性壟斷扼殺新的市場經濟體制，破壞經濟發展活力，且容易導致腐敗，直接影響了市場的公平競爭。當前我國市場經濟活動中行政性壟斷問題十分突出，反壟斷法不能對此視而不見，應當對行政性壟斷作出禁止性規定。

應當說，行政性壟斷是經濟體制改革和政治體制改革所要解決的問題，不是一部反壟斷法所能解決得了的。但是，行政性壟斷與經濟性壟斷一樣，都是一種限制競爭的行為，破壞的是社會主義市場經濟競爭機制，損害的是企業和消費者的合法權益，而且行政性壟斷具有轉化為經濟性壟斷的可能性和危險性。當前行政性壟斷現象極為嚴重，危害性極大，而現行《反不正當競爭法》對行政性壟斷的規制又缺乏系統性、權威性和可操作性，因而反壟斷法不能對此視而不見。應當對行政性壟斷作出禁止性規定。由于歷史和體制的原因，俄羅斯及東歐國家十分重視反行政性壟斷問題，俄羅斯、匈牙利、保加利亞等國的反壟斷立法都對此作出了明確規定，這一經驗值得我們借鑒。

六、關于企業集中的控制

在國外的反壟斷立法中，企業集中是指企業兼并或經濟力量集中。將企業兼并納入反壟斷法的調整范圍十分必要，也非常重要。

一是從經濟學的角度看。兼并可以實現企業間的優化組合，同時也可能導致市場支配地位的產生，增加市場進入壁壘，減少競爭者進入市場的機會，從而損害消費者的利益。美國《橫向合并準則》對兼并可能產生的后果概括為兩個方面：一是市場上只有少數幾個企業存在，背后在價格、產量方面搞協調；二是如果一家企業規模很大，市場占有率達到35％以上，就有能力漲價，并減少生產數量。

二是從國際立法慣例看。多數市場經濟國家為了防止經濟力量的過度集中，維護市場競爭秩序，都對企業兼并作出規制。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對限制競爭法》、歐盟的《企業合并控制條例》、日本《禁止壟斷法》、臺灣（地區）《公平交易法》等。俄羅斯、匈牙利、波蘭等轉軌國家反壟斷法也對企業兼并作了明確規定。世界上只有香港地區的反壟斷法律制度沒有對企業合并作出規制。對企業兼并的控制是反壟斷法的三大支柱之一，不規制兼并就不能有效遏制壟斷。

三是從兼并和卡特爾、濫用市場支配地位的關系看。首先，影響市場競爭的兼并和卡特爾產生的后果相同，而且兼并對市場的影響是長期的，沒有理由只禁止卡特爾而不控制企業的兼并。其次，企業占有市場支配地位時，有控制產量、價格的壟斷趨勢，對其進行監督十分困難，與其事后采取分拆等方法進行補救，不如事先對其兼并行為進行控制。如對價格的管制成本很高，什么樣的價格是合理的，政府很難斷定，最好的方式就是引入競爭，從而形成競爭性的市場結構。企業兼并也會產生或加強市場支配地位，阻礙、限制或消滅競爭，因此，應將企業兼并納入反壟斷法調整范圍。

關于企業集中，一些部門、行業和企業表達了某種程度的擔憂，認為反壟斷法對企業集中的規制，應當與當前國有大企業或企業集團的結構調整相銜接，妥善處理兩者關系。鑒于鐵路、民航、核工業等行業的特殊性，這些行業應當暫不適用反壟斷法對企業兼并的規定，或者在反壟斷法中規定作為特殊審批的對象。

反壟斷法對企業集中的控制，并不防礙規模經濟的發展，相反，它有利于促進企業通過公平競爭盡快形成規模經濟和提高競爭力。規模經濟與反壟斷實際上并不矛盾。首先，從企業規模經濟的形成看，在市場經濟條件下，除了少數公益性或帶有自然壟斷特點的企業外，絕大多數企業的規模經濟是在反壟斷法的保障下通過有效競爭實現的。其次，從反壟斷法的內容看，各國反壟斷法并不限制或禁止適度的企業規模或市場優勢，而是反對、限制或禁止那些以其規模或市場優勢來限制競爭、搞壟斷并獲取壟斷利潤、不利于資源優化配置和國民經濟運行的行為。當然，有利于改善市場競爭條件，有利于國民經濟和社會公共利益的企業集中，反壟斷法應作出特殊批準的規定。

七、關于反壟斷法執法機構的設置

關于反壟斷執法機構的設置，有三種意見。第一種意見是，應當設立專門的反壟斷執法機關，賦予其獨立性和權威性。第二種意見是，不設立專門的執法機關，而由現有的有關行政機關各司其職，共同執法。可以設立反壟斷委員會，作為議事機構，協調有關部門執法。第三種意見是，可對現有的行政機關依其職權進行確認，在其內部設立相對獨立的專門機構，具體負責反壟斷執法。

考察世界主要國家設立反壟斷執法機構的經驗，可以概括為法定機構，法定程序，獨立行使職權，嚴格統一執法。具有代表性的機構有：美國的司法部和聯邦貿易委員會，日本的公正交易委員會，德國的聯邦經濟部和卡特爾局，法國的經濟、財政和工業部與競爭委員會，俄羅斯的聯邦反壟斷機構，烏克蘭的反壟斷委員會等等。盡管機構設置各具特色，但比較一致的是這些反壟斷執法機構都具有強有力的執法手段，而且不受其他部門的干預。他們的經驗值得我們借鑒。

總之，反壟斷立法固然重要，但建立能夠保證反壟斷法有效實施的執法體制更為重要。徒法不足以自行，反壟斷法本身不能創造一個公正和自由的市場環境，而是必須借助于一個獨立、高效、權威的反壟斷執法機構。如果沒有這樣一個機構，反壟斷法不過是一紙空文。中國的反壟斷法不僅要對經營者的壟斷行為進行規制，還要對政府部門濫用權力限制競爭的行為進行規制，因此，需要通過反壟斷立法建立一個有效的、具有相當獨立性和足夠權威性的反壟斷執法機構，以保證反壟斷法得到有效和統一地實施。