經濟法的程序理性探究論文

導語：經濟法的程序理性探究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內容提要】現代程序價值觀的演進中實際暗含了經濟法的社會利益為本位的法律精神，這是中國經濟程序法存在之可能性及其必要性的客觀反映。同時，經濟程序法本身也可以為中國經濟法的存在和成長提供外在支持，這是由現代程序法本身的價值功能目標所決定的。中國經濟法完全可以通過程序理性而使得自身的法精神得以體現。

【摘要題】理論探討……

一、程序理性及經濟法之程序理性

西方有法諺曰：法的生命在于適用。這和經典作家關于審判程序是法律的內部生命的表現之論述不謀而合。[1](P126)它們共同揭示的一個事實是，法律首先是人類知識系統(tǒng)中的一種實踐理性，這要求它必須應對實踐的需求，而一切法律制度的價值也莫過于滿足社會需求。顯然，文本的法律和觀念的法律都只有通過實際運行才能達到這一效果。這也揭示出，我們討論任何法律制度的生命力問題時，必須首先將目光投向其實際運作，也就是馬克思所言的審判程序(注：通常所言的法律程序在廣義上并非僅指審判程序，它還應當包括立法、行政等幾種主要類型，但審判程序在其中無疑占據了主導地位，尤其是我們今天在一個歷史的過程中來看法律問題，審判程序無疑是包括立法和執(zhí)法在內的一切法律制度承前啟后、自我更新的一個中介，即舊有的法律文本需要通過其得以實現，而新的社會要求又可以通過其得以彰顯，從而實現法律的新陳代謝。)。在這一點上，拉德布魯赫的論斷也有異曲同工之處。他曾指出，“如果將法律理解為社會生活的形式，那么作為‘形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式”，[2](P96)相對于實體而言，形式無疑更具靈活和易變的特性，據此，拉氏認為程序法“如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動。在程序法的發(fā)展過程中，以極其清晰的對比反襯出社會生活的逐漸變化”。[2](P96)由此不難看出，程序作為法律的外在形式，對于社會實踐的要求具有很強的放大功能，它通過與社會生活的直接接觸，得以將社會生活之要求反饋給法律制度本身，并最終成為新的法律制度和法學理論產生的起點。法律程序的這一放大功能對于我們了解經濟、社會的現實要求，從而準確把握時代的走向和要求也是最便利的分析工具。

經濟法之所以在傳統(tǒng)民商法和其他法域中顯示出獨特的生命特質，一個重要的原因在于：傳統(tǒng)的民商法、行政法等法域的主要作用是實現已有的利益資源的分配、交易，以及為這種分配和交易提供不受干擾的外部保障，它所體現的是人類利益的存量。一般言之，民商法為主的私法解決分配、交易問題，行政法及憲政制度則為這種交易、分配的順利、獨立進行提供擔保。經濟法作為一種后于民商法產生并與之有深刻淵源的新法域，其著眼點在于如何使人類社會在現有的資源利益之外，盡可能的獲取更多的資源，它更多體現的是一種人類整體利益的增量。正因如此，有學者才指出經濟法必須成為這種在人域之外獲取更多資源的“必須的新秩序方式的一種形式”。[3](P98)從這個角度看，經濟法所著眼的人類整體利益資源增量的獲取，勢必會在現有的立足于民俗(傳統(tǒng)的和現代的)的民商法規(guī)則之外去尋求新的手段和方式。很顯然，現行的制度路徑采用國家權力的媒介，這樣便打亂了原有的私法與公法所劃定的權利與權力的界限，私的權利關系被國家以整體利益考慮為由進行再次調整，而傳統(tǒng)的行政權力的擔保作用也一躍具有干預的新內容。這種新的制度格局既是現代社會發(fā)展的一種客觀現實，同時也為經濟法提出了一個新的課題，即這種推陳出新的秩序形式所反映的制度體系如何在舊傳統(tǒng)與新取向中獲取自己的合法性的地位(注：這里的合法性的含義無疑是雙重的，一方面在于經濟法所導致對既有的法域進行重新界定的事實而可能招致的來自法律內部的質疑；另一方面在于經濟法對于個體利益的重組可能招致的特殊利益?zhèn)€體或群體的抗拒。)。對此問題，重談存在決定意識，經濟基礎決定上層建筑的老調，無疑會在懶惰思想的同時跌進循環(huán)論證的陷阱。跳出井底，我們發(fā)現還有更為廣闊的天空，法律程序是我們發(fā)現的經濟法的又一道風景。

法律程序在已有的制度實踐中的作用主要體現為以下幾個方面，其一是對于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三是其作為國家與公民個體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。[4](P15-19)從第一方面看，程序作為恣意的限制的實質在于通過對程序參與者的角色定位而明確其權利(權力)義務(職責)，使其各司其職又相互牽制，從而減少恣意發(fā)生的余地，這實際上是對公民絕對權利和國家絕對權力的一種限制。從第二個方面看，程序通過其固定化的處理流程，將一種對不確定結果的擔憂轉化為一種對確定過程的關注，并以結果的拘束力來鞏固這一選擇的確定性。從第三個方面看，公正化的程序通過其類似過濾性裝置的設置，將公民過去的要求通過法律程序的沉淀和反饋，最終成為未來社會生活場景的一個事實狀況，是現代法制向生活世界滲透的一種成本最小的做法。從最后一個方面看，程序作為交涉過程的制度化，通過對于形成法律決議過程的“反思性整合”，既可以發(fā)揮程序的靈活性作用，以解決形式法功能之缺陷，另一方面也通過程序法定，防止和消除因司法和執(zhí)法者的過度自由化而導致的法律過度開放和確定性消彌的危險。

現代法律程序諸種功能，對于新興的經濟法所亟待進行的制度選擇和合法性的獲取，無不一一切合。首先它可以將一個利益資源的配置與利益資源增量間的可能的矛盾，轉化為一個程序問題，通過過程的確定性獲取經濟法在實際法律作用領域內的獨立地位，將始終困擾經濟法的所謂國家干預的度的問題也隨之轉化為對程序的確定性設置，從而解決與私法的沖突；另一方面，它通過程序法定的原則解決權力的恣意問題，使得權力的身份因特定的程序而改變其價值本位，將消極的權力限制轉為有限制的權力行使，從而拉開與簡單的權力暴力和傳統(tǒng)行政法及憲政制度的距離。最根本的一點還在于，經濟法通過對其程序理性的關注來體現對公民權利的關懷，它通過一種過程的交涉和結果的反思，為其自身的合法性奠定民主的基礎。

此外，經濟法程序也是經濟法學與經濟法實踐聯(lián)系的一種最直接的共通概念。程序對于法學理論而言，無疑是任何有生命力的法律學說所不可忽視的一個問題。在活生生的法律實踐面前，任何理論都是灰色的。因此，真正有活力的理論必須從程序的研究中把握時代脈搏，最終通過程序的滲透而實現已有法律概念和邏輯的社會化。僅此而言，經濟法的程序問題對于經濟法學，應該是也必須是一個最起碼的關注點。

比較法律程序與其它程序，法律程序的獨特性在于其所滲透和彰顯的強烈的法律理性。這表現在法律程序并不能簡單地還原為法定的過程，它還包含了決定成立在前提條件上的合法性，也就是參與程序的主體法定及其結果的約束力等；其次它還表現為法律決定過程的正當性，也就是法律程序在決定過程中排除了任何先入為主的預設性的真理標準或意識形態(tài)；其三是法律程序在決定作出后所安排的反思性機制，即通過對決定過程的事后評價來不斷增進程序本身的合理性以及實現實體法的功能改進。[4](P12)經濟法的程序理性與其他法律程序功能相比較，除了具有法律程序的一般屬性外，又有其獨特性：

其一，與傳統(tǒng)的民商法、刑法及行政法程序相比較而言，經濟法程序的特殊性首先表現為其獨特的作用領域和價值目標取向。這一點前面已經提到過，此外要強調的是，經濟法的程序理性之獨特價值在于它還必須為經濟法律制度的獨立性和合法性提供支持。因為傳統(tǒng)的民商法及刑法等法域，其規(guī)范和原則大多來自于民俗性概念，[5]所以程序應用在決定成立的前提上，即規(guī)則的合法性問題上一般認為是勿容置疑的。而經濟法由于其所負擔的調整利益資源增量的任務及特定的作用方式決定了其規(guī)范的合法性并非不證自明。因而，程序理性在此顯然是對其合法性成立的一個默示的讓步，這也決定了經濟法程序理性要求其必須在決定過程中排除任何意識形態(tài)和權力專橫的傾向，從而通過保證交涉過程的公正，甚至是形式法的某種退讓以獲取來自于民眾在觀念上的支持。這一點也正好是經濟法程序理性區(qū)別于一般經濟政策執(zhí)行程序的一個方面。

其二，經濟法程序與經濟政策執(zhí)行程序相比較而言，其獨特性除了上述一點外，還在于經濟法程序通過其特定的輸入和輸出系統(tǒng)，最終實現社會關系法律化，同時也完成法律的社會化。在這其中，司法者和執(zhí)法者的政策任務通過程序的孵化作用轉而以法律關系的形式出現，并最終還有可能通過程序的反思性功能將新的社會信息反饋到立法及政策制定中去，正因如此，經濟法才最終同一般的政策及權力手段區(qū)分開來。

二、經濟法程序理性之功能

如前所述，經濟法的程序理性并非僅指經濟程序法規(guī)范的完備，它其實涵蓋了整個經濟法制度在其運作的各階段對于正當性和合法性的關注。事實上，這種關注，并非僅僅出自于一種法律的正義情結，它更多是對于社會現實要求的勢在必行的回應。

(一)應對法律確定性危機

已有的法律史表明，法律是時代精神之體現，法律秩序形成中的每一階段都帶有深刻的時代烙印。法律制度作為人類社會文明的產物，首先是人類實踐理性的要求，因而其根本價值取向在于對社會需求的滿足。法的這種實踐理性血統(tǒng)決定了它是“行動而不是設計的產物”，由此也規(guī)定了法的第一重身份，即作為實踐理性的身份。另一方面，作為一種制度文明，現代法律制度從其誕生的那一刻起，就已經浸透人類的智慧，法律的成長史同時也是一部法律作為純粹知識體系的形成和傳播史。從這個意義上講，法律同時還具有作為純粹理性的知識身份(注：蘇力曾經將法學知識的分類和亞里士多德關于人類知識的分類相類比，也分為實踐理性、純粹理性和技藝。參見蘇力：《知識的分類》，《讀書》1998年第3期，第96頁。王涌則將民法的諸多概念劃分為民俗的和分析的兩大類。參見王涌：《私權的分權與建構——民法的分析法學基礎》，中國政法大學博士論文，引自私法評論網。本文借鑒上述兩種知識分類方法，在法律的知識譜系上將其作實踐理性和純粹理性的二分。)。

法律在知識譜系上的二元性，決定了法律家的任務也必須是雙重的。前者使其必須不斷認識社會生活運作的新要求，從而將社會生活貼切地翻譯成制度語言。后者決定了其在對法律制度進行以實踐為標準的價值批判的同時，還必須注意對已有法律知識體系的梳理和整合，以實現法律作為純粹知識的傳播和繼承的要求。

如果認真分析，便不難看出法律的二元身份和法律家的雙重任務在其內部存在著尖銳的對立，法律的實踐理性要求其必須保持對社會現實的開放，因而也具有強烈的經驗主義或者實用主義的色彩，而作為純粹知識系統(tǒng)的法則很容易形成保守的文本主義、分析主義或法條萬能主義，這種矛盾在已有的法律史上并不鮮見(注：這一點在18世紀的理性時代以概念法學為其代表，在其后，凱爾遜的純粹法學也是這一傾向的典型代表學說。)。

法律知識血統(tǒng)的內在矛盾在經濟、社會發(fā)展相對平穩(wěn)的時期往往容易被掩蓋。20世紀以來，在科技革命的影響和推動下，人類社會生活的方方面面都發(fā)生了迅猛的變革，法律身份中實踐理性的基因再次活躍，啟蒙時代以來的法律理性主義逐步向經驗主義傾斜，相應的法學研究也由傳統(tǒng)的法律是什么向有沒有確定的、自治的法律存在這種需要轉向(注：這也是法學史上自康德結束純粹理性時代以來所形成的對法的不確定性關注的一種表現。這一點，本文后面還將提到。)。于是才出現了現代西方法學界關于法治、法律種種危機的偈語。

在制度層面，經濟法與現代社會、經濟運行密切相關，其承擔了大部分的社會變革的影響和沖擊，從而導致其確定性危機更甚。而在知識論層面，它錯過了理性時代這樣一個絕佳的發(fā)育環(huán)境，相對薄弱的歷史沉淀也使其更難抵擋現代法律因不確定性而致的自治性危機的挑戰(zhàn)。實際上，現代西方社會的法律危機，在某種意義上就是經濟法的危機。因為它首先面對的是問題層出不窮的社會經濟運行過程中的法的確定性問題，隨之而來的是政府運用法律手段調控社會經濟時所面臨的社會公共利益與其所調控的對象之特殊利益間的沖突所帶來的法律的合法性問題(注：事實上，經濟法由于其特定的社會公共利益本位，使得其在近現代以來社會、經濟的屢次變革中承擔了大多數的“變動因素”，尤其是晚近以來在新一輪科技革命沖擊下，知識經濟初露端倪。各國在經濟結構，市場運作方式和金融、財政等公共政策上紛紛作出調整，這對原有經濟法規(guī)范和運作方式都提出了新的問題。)。而這些問題恰恰都是經濟法的核心問題。

(二)應對經濟法的中國問題

中國現代化過程使得我們在經濟、社會發(fā)展的道路模式上和西方社會具備了最低限度的一致性，從而也產生了對經濟法律制度功能的需求，同時也使得西方經濟法所面臨的確定性、自治性危機以及經濟法的合法性問題成為中國所必須面對的問題。此外，中國特殊的經濟、政治傳統(tǒng)和轉型時期充滿變數的社會歷史條件使得經濟法在中國所面臨的問題更加復雜化。概而言之，大致有以下幾個方面：

1.中國經濟法在身份、地位上的尷尬處境與獨立性要求

從經濟法在現代社會市場經濟體系中的地位和作用來看，它建立在民商法調整的基礎之上，其基本著眼點在于彌補傳統(tǒng)的以民商法為核心的法制系統(tǒng)對現代市場經濟健康運行保障之不足。如果說在100余年前，經濟法在西方法制系統(tǒng)中還僅僅被作為一個全新的法律領域來對待的話，那么時至今日，無論在制度層面還是在知識層面，它已經完全具備了自己獨立的地位。因而西方經濟法主要的挑戰(zhàn)是經濟法律制度如何適應社會經濟生活的要求，實現其自身在理論和實踐上的發(fā)展和完善的問題。經濟法的確定性問題僅僅是經濟法的內部問題。中國經濟法則不然，它所面臨的外部挑戰(zhàn)是問題的主要方面，這一點從中國經濟法與民商法和行政法的糾葛與爭論中得到了充分的凸現。

中國經濟法所面臨的獨立性的危機，根本上還是由中國現階段的經濟、政治格局所決定的。在法律上則表現為中國民商法與行政法的不發(fā)達，或者說長期以來缺乏權利與權力界限與制衡機制，從而導致中國經濟體制改革的每一階段都十分突出地表現為政府權力與企業(yè)權利的緊張關系無法正常得以緩解。以市場化為取向的經濟體制改革的一個首要任務在于確立市場在社會資源配置中的核心地位，就必然要求把完善作為市場經濟基礎法的民商事法律制度作為法制建設的首要任務。這在客觀上要求國家對市民社會保持距離，讓權力為權利的生成讓出空間?，F階段我國市場經濟發(fā)育的這一客觀要求對于天生就是以國家之手干預私法領域的經濟法必然產生戒備和排斥。正如有學者所言，“我國市場發(fā)育中出現的主要矛盾在現階段并非‘哄騙和欺詐’，而是權力與權利不能各得其所?！盵6](P122)在理論上，民法學界將經濟法視為敵人不能說不是傳統(tǒng)的私權對具有公權性質的經濟法的一種本能的斗爭。同時，我國現階段與市場經濟建設相配套的政治體制改革相對滯后，一方面市民社會內部本身并沒有形成對抗政治強權的能力，另一方面權力內部也缺乏相互的制約和平衡。經濟法也就不得不承擔理應由憲政和分權的政治架構所完成的權力控制的任務，從而使中國經濟法的任務進一步復雜化，即由西方經濟法的國家干預、調控宏觀經濟走向為主的建制授權轉向控權與授權的雙重任務，使得中國經濟法與傳統(tǒng)行政法出現競合。

顯然，在現階段，中國經濟法除了要完成西方經濟法和經濟法學所要解決的確定性問題之外，還必須找到與其它法律部門之間的共同基礎范疇，以通過求同存異式的化約，與中國現階段法制建設的客觀現實達成妥協(xié)和一致，從而為中國經濟法的進一步成長緩解壓力。

2.經濟法所遭遇的現代化陷阱與其自身學術統(tǒng)一的要求

作為制度知識系統(tǒng)的現代法學在其發(fā)展過程中經過了一段輝煌的理性時代，它不僅在實際上造就了法律在西方社會控制系統(tǒng)中的權威地位，同時也基本奠定了現代法學的知識范疇和傳統(tǒng)?，F代西方法學任何解構或重構也都是以此知識傳統(tǒng)為潛在的背景和出發(fā)點的。正因為如此，西方的現代法律制度和法學理論才得以在自由主義、形式主義和后現代主義的沖突中既保留了尊重法律威權的傳統(tǒng)，又能夠不斷的面向現實生活調整已有的制度和概念框架。在這個意義上，西方后現代主義法學更多的是提供了一種有利于法學自身發(fā)展的批判性武器，它對法律形式主義和概念法學的挑戰(zhàn)恰好成為西方法律和法學不斷更新和完善自我的一種革命資源和契機。晚近才產生和形成的經濟法律現象和經濟法學得以不證自明的存在的理由也有賴于西方法學傳統(tǒng)中精致的概念工具和邏輯體系。一方面西方法學傳統(tǒng)的概念和制度體系為其奠定了范疇基石，另一方面，西方反自由主義法學的力量又為其自身所存在的不確定性和非自主性因素提供了客觀上的理論支持?，F代西方法學理論中對于以經濟法為代表的社會型大量立法產生了兩種截然不同的觀點，以昂格爾為代表的悲觀主義者將經濟法現象的繁榮作為法治強制性的佐證，并最終將社會秩序問題歸結為政治性問題；[7](P21)以塞爾茲尼克為代表的樂觀主義者則將此現象歸結為傳統(tǒng)法走向新生的標志，即認為現代社會中，法律及法學已經由最初的強制型法成熟為自治型法，并開始實現向回應型法的轉向。[8]從這里可以看出，以綜合運用各種國家權力調控宏觀經濟運行為基本內容的經濟法律現象和經濟法學恰好是現代西方各法學流派理論斗爭的交匯點，同時也是新的法學理論的生長點。在此意義上，西方的經濟法律現象及相關的理論研究本身又恰好是西方法學在現代獲取知識增量的一種反映，它是西方現代法律和法學發(fā)展的產物但又并非作為目的的天然孳息。如果我們再考察一下現代西方法律秩序的淵源，便不難發(fā)現，西方法律秩序在其形成之初，并非一種目的型的推進，它首先是由于君主、貴族、第三等級相互斗爭、妥協(xié)所形成的社會對一種獨立的法律秩序的客觀要求；[9]其次在于古羅馬時代豐富的法學遺產所提供的理論支持。這兩者的結合，使得西方法律秩序傳統(tǒng)之因更像是自然演進的結果，也就是說，西方法律秩序傳統(tǒng)的最初形成源自一種理性說服，而非操縱性說服(注：理性說服和操縱性說服是羅伯特·A·達爾對現代政治進行分析時所借用的一對概念，他的理性說服同康德的道德命令是一致的，而操縱性說服中，人不被當作目的，而是被當作手段、工具或臣仆，其道德水準遠在理性說服之下，它往往以目的正當來代替手段合法的證明。達爾認為，所有的政治運動基本上都是操縱性的。)，這使得法治的理論一開始就能夠在西歐民眾中扎下根來，從而也就為其法學理論的構架和完善創(chuàng)造了實踐資源和發(fā)展的空間。從這一點上看，西方社會，無論是歐洲的后現代主義法學，還是美洲的批判現實主義法學，其最終的知識淵源都是建立在這一開始就扎下根來的法學知識體系之基礎之上的，正是如此，西方的自由主義法律傳統(tǒng)才得以鎮(zhèn)定自若的八面埋伏中實現自我的更新和發(fā)展。

反觀中國當代法律實踐及法學知識的發(fā)展，我們不難發(fā)現，首先在社會資源方面，我們本不具有西歐社會那種獨特的歷史條件；其次是在知識傳統(tǒng)上，當代的法學知識基本上屬于舶來品。這樣的歷史境況，使得我們的法治建設，更多的是一種由政府通過擇優(yōu)機制進行的強制推進型的“現代化”模式。如果我們承認馬克思關于存在決定意識的論斷的合理性的話，那么我們的這種政府主導型的“現代化”模式在通過政治運動式的法制架構的同時，又不得不考慮現實社會中經濟、政治條件對我們所進行的選擇的修正和反叛。概而言之，我國當前的法治建設實際上是西方社會近千年的法治實踐的平面化，這使得我們的法治現實不得不面臨一個又一個的實踐悖論：既要重復西方法律秩序在近代之初通過教義式的灌輸所實現的法律崇拜的歷史，又不可忽視理性時代以來西方社會法律科學化的實踐進程，同時還必須認真對待當代西方法學由理性主義向經驗主義轉向的現實及其實踐意義。其具體的反映是，一方面忽略法律個性的大規(guī)模的普法運動成本高昂，但不得不為之；另一方面重視法律“地方性知識”淵源的社會法學的經驗性實證研究也亟待加強；一方面是體系化的分析實證主義法學，乃至概念法學在實際上的巨大需求，另一方面又不得不面對當代社會對固有的法學知識體系和邏輯分析架構的挑戰(zhàn)，而行實用主義法學之路徑。

顯然，在中國現階段這樣一個尷尬的法學背景中，經濟法學處于漩渦的中心，作為學科新客，它較之傳統(tǒng)的學科更缺乏系統(tǒng)的知識體系，同時也因之所處的特定法域而具有更大的不確定性。因而經濟法中國問題的第二個方面就在于，中國的經濟法學如何在自身知識體系的建構與社會現實同期回應性要求中找到一個共同點(也就是前文所述的經過求同存異的化約之后的最小公約數)，從而使得法學理論研究得以展開。這種化約式的做法的另一重考慮還在于，我們必須通過對此公約數的選取以達成經濟法學內部目的的一致，使手段各異、各自為戰(zhàn)的研究范式得以實現最低限度的統(tǒng)一。經濟法學長期以來一直處于高度建構又不斷解構的非穩(wěn)定狀態(tài)之中，以至于外部政治、經濟條件的任何一次細微的變革都足以導致整個經濟法學立命根基的動搖(注：這一點一方面與中國經濟法學的研究尚未擺脫一種對政治和政黨政策的依附有關，另一方面也因為中國經濟法學的研究在整體上還缺乏一種共同性基礎范疇，即難以找到一個確定的，足以維系自身生命力的支點。)。因此，與其通過其內部學理的縱深專業(yè)化發(fā)展來構筑防御工事，不如通過尋求經濟法學內部的最低限度的共同點來保存其生命的原點，從而實現原有的“通過建構來解構”向更具生命力的“通過解構來建構”轉變。

三、經濟法程序理性之價值

經濟法程序理性的價值實際上就是經濟程序法對經濟實體法之需求的滿足。從一般意義上講，程序法相對實體法而言，往往是目的實現的手段保證，即便是程序正義本身也須是在文本的法律存在缺陷的時候才發(fā)揮作用的一種替代。從程序法的這種角色定位出發(fā)，我們認為，中國現階段經濟法的程序理性價值主要在于為中國經濟法的存在和成長提供客觀的表達和外在的支持。

(一)現代法律程序價值觀的演進與經濟法域的凸顯

關于現代經濟法律制度產生的社會根源，學界一般認為是建立在為克服“市場缺陷”及“政府缺陷”所導致的“市場失靈”及“政府失靈”的基礎上的。[10](P87)這樣的一個認識起點本身并無爭議，但關鍵是這種雙重缺陷本身只提供了經濟法存在的必要條件，而并不能完全替代其充分性論證。在已有的關于經濟法作用方式的研究中，已有學者十分敏銳的看到了經濟法程序規(guī)范的重要意義，[11](P80)但對于經濟法程序理性的價值功能分析卻并未深入，這樣便使得已有的對經濟法作用方式的論證顯得缺乏說服力(注：比如現有的經濟法學界對于經濟法作用方式較具代表性的李昌麒老師和漆多俊老師所認為的國家公權介入與私權介入的分析和國家通過強制、促導和參與方式的調整方法的歸納都十分精辟，其與一般行政行為的區(qū)別也似乎是不言自明的。但問題的關鍵是在中國現階段的政治、經濟條件以及法制現代化的進程中，這樣的論述對于主張經濟法的獨立與自主似乎都與前文所述的背景不太和諧，在邏輯上似乎也容易使人產生先定經濟法的獨立地位進而循環(huán)論證的誤讀與曲解。)。因而我們有必要退而求其次，對經濟法程序理性價值之功能予以明確和定位，使得經濟法與其他法域法律制度找到一種理論和實踐上的共通點，進而為其尋求一種最低限度的獨立性支持似乎更有說服力。

如前所述，程序作為法律這種社會生活的形式之形式，它具有放大社會生活要求的功能。從近代以來的社會發(fā)展史看來，作為社會資源生產和配置之基礎的市場經濟體制與作為社會控制之基本手段的法律制度之間的緊張和互動無疑是貫徹始終的一對基本矛盾。因此，我們有必要通過對市場經濟與程序法之關系的考察來尋求經濟法這樣一種新法域存在的合理性契機，并通過對經濟法程序理性的價值功能分析使其制度化、知識化，從而凸顯出經濟法之獨立性。

迄今，法律程序價值觀主要可以歸納為兩類：一類是程序工具主義，它對法律程序的評價標準是“結果的有效性”，在這里法律程序價值被概括為“作為追求良好結果的手段”；另一類是程序本位主義，其評價程序的標準是“過程價值有效性”，法律程序價值在此被歸結為“程序自身的德性”。[12](P41-57)[13](P1-7)

程序工具主義的提出者是英國功利主義法學的代表人物邊沁，他認為“對于法的實體部分來說，唯一值得捍衛(wèi)的對象或目的是社會最大多數成員的幸福的最大化。而對于法的附屬部分，唯一值得捍衛(wèi)的對象或者注目的乃是最大限度地把實體法付諸實施?！盵14](P41-57)對程序法關系的這一認識是與其所處的時代背景密切相關的。[15][16](P111)19世紀的歐洲，正是自由資本主義興起的時期。這期間，“資本主義市場經濟一方面要求緊湊的有效率的組織條件，另一方面要求選擇的充分自由”。[4](P48)法律程序對恣意的限制和對理性選擇的保證正好與這一要求相適應，同時，公正的程序也往往成為適當的實體規(guī)范形成的有效途徑(注：這一點從歐洲近現代成文法律的形成過程中可以體現出來，比較有代表性的是英國17世紀和18世紀資本主義私法的形成、發(fā)展和法國18世紀末期程序制度對其民法典公布之重要意義。)。同時，19世紀的資本主義市場經濟尚處于發(fā)展的早期，它要求將已有的市場經濟交易規(guī)則用實體法的形式予以公布，以此來保證個人理性的合理預期，并通過法律制度來保障統(tǒng)一大市場的形成。相對而言，這一時期的市場經濟運作尚處在理性經濟人的判斷能力之內。因而，作為市場交往規(guī)則制度反映的實體法自然成了法律制度的核心。法律只要正確反映了經濟人的理性判斷就能夠獲取從上帝和強權那里失去的合法性。

于是，在現代市場經濟形成之初，經濟人的理性選擇是市場運行的最主要的價值判斷方式。在這里并沒有多少需要國家通過法律來代替市場主體作出價值選擇的地方。經濟與法律的這種關系放大到程序上，就是程序法完全的處于附屬地位，它唯一的價值就在于將實體法付諸實施。

隨著社會經濟的發(fā)展，市場經濟的功能缺陷越來越明顯地表露出來，社會分配的失當、公共產品供給的不足、經濟發(fā)展的不穩(wěn)定、不健康等諸多社會問題的堆積表明，經濟人有限的理性對于日益龐大、復雜的市場再也無法作出“理性”的價值判斷。在此條件下，國家開始了對經濟的全面干預，由國家代表的“公共理性”逐步取代了市場主體的“個體理性”。在這一背景下，法律程序的獨立價值開始凸顯，以形式公正和尊嚴本位為價值取向的程序本位主義價值觀開始形成。[12](P47-51)就形式公正而言，它要求程序必須最大限度的理性化，這其中一個最重要的方面就是程序法治。一方面，它設定一個固定的法律運作規(guī)則，使得法律的實施者在法律所限制的范圍內活動，從而在一定程度上減弱因實體法不確定而導致的“權力腐敗”的可能性；另一方面，它也使得市場主體獲取一個預見后面的過程與未來結果的依據，進而可以據此規(guī)劃下一步的行動指針。同時，通過程序進行的固定化的處理，還使得社會利益的各種紛爭可以通過一個固定的渠道得以反映，最終為實體規(guī)范的修訂提供信息。因此，在這里，程序的價值主要體現為對法的確定性和自治性的維護。事實上，正是法律程序的這種最低限度的保障作用，才使我們將政府官員的權力行為與法律行為、將一種任意的主觀判斷與理性的法律判斷區(qū)別開來。

就尊嚴本位而言，它強調人的主體性和目的性，法律程序的設計者、指揮者時刻不能忘記面對的是有自由意志的自治主體。因此法律程序的最終目的在于人，是用來保障人的主體性和目的性。由這一目的出發(fā)，尊嚴本位包含了參與、平等、人道、個人隱私、同意等諸方面的內容。同形式公正相比，尊嚴本位更加注重于對市場主體基本權利的維護。但值得注意的是，通過程序和尊嚴本位來保障市場主體的私權利益，與最初的程序工具主義已經體現出了明顯的差異，主要來自民俗的私法規(guī)范本身就是市場利益主體自主理性的反映，而在程序本位時代，這種私法規(guī)范的權威性不得不退而求諸程序的保障，程序的確定性已經代替了原本的結果的確定性。這其中，已經存在了國家對私權利益進行再調整的可能性。而正是程序法的放大功能使得我們有理由為經濟法作為一個新法域的產生和存在出謀劃策。

到此為止，我們試圖通過程序對社會經濟生活要求的放大作用，來論證經濟法存在的可能性，那么其存在的可行性同樣使我們必須再次向經濟法程序的理性價值功能尋求支持。

(二)經濟法的程序理性與中國經濟法的發(fā)展

1.經濟法程序理性的工具性價值屬性

就我們已有的認識，從體系化、分層次的角度，經濟法的價值目標體系可以界分為兩個層次：工具性價值和目的性價值，工具性價值包括結果公平、經濟安全和體制效率；目的性價值則包含可持續(xù)發(fā)展。[17](P59-67)這種界定對于正確把握經濟法的價值方向，避免各種價值間的沖突和價值追求上的隨意、偏頗無疑具有重大意義。但如果從手段和目的辯證關系著眼，工具性價值和目的性價值的區(qū)分也僅具有相對意義，比如作為工具性價值的結果公平、經濟安全和體制效率，它們本身就可以成為各具體的法律規(guī)范系統(tǒng)所追求的價值目標；另一方面，經濟法工具性價值的三個方面也并非總是等價齊觀的。從國民經濟動態(tài)運行的角度看，在發(fā)展的不同時期、不同的經濟領域，上述價值的三方面中的某一種價值需求可能會突顯出來，比如在國內經濟基礎不穩(wěn)、秩序混亂或面臨國際性的經濟運行危機時，經濟安全的價值目標就可能成為優(yōu)先考慮的方面，從而使得結果公平和體制效率退而居其次。

從法對社會需求的滿足這一價值標準出發(fā)，將經濟法價值目標劃分為目的性價值和工具性價值無疑具有合理性，但并非唯一的劃分方法。法律作為一類制度知識，從知識的角度出發(fā)按照純粹理性的標準，經濟法的價值還應該包括法律制度本身邏輯體系的完善。這除了法律本身分析性概念、邏輯、體系結構的精致之外，還表現為實體法和作為實體法的形式的程序法的齊備和協(xié)調。因此，實際上經濟法的價值體系本身還應該具有其多元性。

按照程序工具主義價值觀，對法律程序的評價標準是“結果的有效性”，在這里法律程序價值被概括為“作為追求良好結果的手段”。程序工具主義的提出對于市場經濟的發(fā)展和法律制度本身都有重大意義。就前者而言，程序對恣意的限制和對理性選擇的保障維護了市場經濟形成之初對個體理性的依賴，同時也通過程序法保證了市場相對于國家的獨立性。就后者而言，程序工具主義通過對實體法實施的保障樹立了法律的權威和尊嚴，為法律秩序的形成奠定了合法性的基礎，同時程序法定本身還維護了法律自身的獨立性和自治性，限制了來自強權的威脅。

我國現階段正處在市場經濟和法治建設的起步階段，程序工具主義的兩方面作用將更為重要。就經濟法而言，相對于可持續(xù)發(fā)展的終極目標，程序理性無疑是手段性的，屬于工具性價值范疇，即使是相對于結果公平、經濟安全和體制效率而言，程序的理性是為了更好的實現結果的公平、經濟安全和體制的效率。它也是作為保障性機制而存在的，以前述三項目標實現為自身目標。因此，經濟法程序理性首先應該是屬于經濟法的工具性價值范疇。

2.經濟法程序理性的價值功能

如前所述，經濟法作為制度知識體系，它還應該具有自身邏輯體系完備的要求和作為制度存在的普遍性要求。這反映在中國經濟法的現狀中就是中國經濟法作為一個新興法律部門，它的獨立性和自治性的獲取及其規(guī)范系統(tǒng)的正當性和合法性的實現。

(1)經濟法程序理性與經濟法的獨立性和自治性的獲取。經濟法獨立性在中國之所以成為問題，關鍵在于現代市場經濟發(fā)展對于經濟法這樣一個新興法域的普遍要求與中國現實的市場化取向的改革和特定時期的法制現代化的理論邏輯之間存在著沖突，前者表現為中國現階段作為市場經濟基礎的民商法具有邏輯上的優(yōu)先性，而同時，中國特殊的政治體制架構又使限制國家公權力的行使成為當務之急。因此，通過權力的方式來克服政府和市場雙重失靈的現代經濟法在中國受到了兩方面的挑戰(zhàn)。在這種情形下，以現代市場經濟的共同要求作為經濟法獨立和自治的理由顯然難以成立，確切地講，在市場經濟和其賴以建立的民商法制尚未健全，而行政專橫也并未得到有效遏制的前提下，經濟法的獨立和自治的要求只能是一種最低限度的要求。現代程序法的新進展恰好的提供了這種契機，它對市場主體自由意志的限制和行政權力恣意的控制無疑為經濟法的作用提供了最佳工具。因此，經濟法的生命力恰好可以在此找到生存空間，它可以經法律的適用，通過經濟法程序的特質來實現現代經濟法之獨特的價值追求和作用方式。從而在實現現實的社會生活要求之基礎上，顯示自己的獨立性和自主性。(2)經濟法的程序理性與經濟法之合法性與正當性的實現。如果說經濟法的獨立性與自主性尚屬于中國經濟法問題之特殊性的集中表現的話，那么經濟法的合法性與正當性問題則更具有現代市場經濟條件下經濟法的一般共性。

20世紀以來，隨著科技革命的推動，社會經濟生活的變化日益顯著，這使得以社會控制為目標的傳統(tǒng)法學理論界關于法治危機的偈語比比皆是。究其原因，一方面，日益復雜的社會生活使得擅揚理性的現代法律體系難以正確的予以應對。法律的局限性日益明顯，疲于應付，從而導致法律的確定性和正當性的危機；另一方面，國家通過法律對社會經濟生活的全面干預使得法律所代表的普遍理性同市場主體的個體理性之間的價值判斷差異和利益矛盾日益突出，從而導致法律的合法性的危機。

經濟法作為與社會經濟生活聯(lián)系最密切的法律制度系統(tǒng)，同時又是政府所代表的社會利益和個體利益之間矛盾最集中的法域。因此，現代法律制度的危機使得新生的中國經濟法面臨了最嚴峻的挑戰(zhàn)。在這樣的危機面前，法律的合法性或正當性“要求超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而邁向實質主義的法律體系。反過來，這一要求的實現又需要一些既能勝任又正當的機構”。[18](P36)西方市場經濟國家對此的反應主要就體現為這兩方面要求的實現。在經濟法上集中體現為：其一是增設專門的經濟法律立法和司法機構，以此實現專門性的快速應變；其二，通過審判程序實現一種“法律—政策”的法律運行模式，即將政府的經濟政策通過法官或執(zhí)法人員運用而非首先以立法形式出現，從而避免政策失當而可能導致的全面性危機，也避免了由此可能帶來的法律威信的下降；另一方面，通過程序的渠道，將民眾的要求予以收集，在法律機構的運行中反饋立法信息，最后再以政策形式指導經濟運行，這種方式通過公眾要求給以一個固定化的表達渠道，減緩公眾的對立情緒，從而使得法律能夠盡可能的反映公眾要求，使法律可以獲取其所必須的合法性基礎。

四、經濟法程序理性之實現

行文至此，我們在經濟法程序理性之價值分析上倉促停止了進一步的挖掘，一個很重要的原因乃在于面對法律尤其是程序理性這樣一個實踐性很強的概念，我們不能不隨時提醒自己任何理論的最終落腳點乃在于其實踐化。在這一點上，康德曾經毫無余地的指出，理性的界限“僅限于可能經驗的對象，而在這些對象里，僅限于在經驗里能夠被認識的東西”。[19](P154)本文在此處將行文轉向了對經濟法程序理性的經驗化分析，必須指出的是，我們的構建也僅限于現階段“中國經驗里能夠被認識的東西”，并不著重于理想主義式的沖動。

前文已述及了經濟法在現代社會中所遭遇的確定性、合法性以及在我國所面臨的獨立性危機。其實，就一般意義上講，法的不確定性從唯理主義的合理性受到來自自然科學和社會科學的一系列新成就的質疑以來，就開始成為了法及法學上的一個老問題，只不過后現代主義思潮將這一問題焦點化了。作為一種實踐的規(guī)則體系，顯然是法的確定性危機制約和決定了其合法性危機，因而，在這兩個問題中，前者的解決無疑更加關鍵。

從已有的經驗來看，法律抵抗確定性危機的武器不外乎以下幾件，其一是法律本身價值(諸如平等、正義等)的確定性；其次是法律自身的邏輯結構的完整性，這包括上位階的立法為下位階所提供的合法性依據，以及立法文件本身在語言、概念和形式邏輯上的明確化和系統(tǒng)化；其三，則是在法的適用中通過法官或他執(zhí)法的“造法”或自由裁量來彌補立法本身之不足。[20](P96)

在中國，上述的幾件武器似乎都不那么精良。首先，我們的法律傳統(tǒng)缺乏西方近代以來自然法理念所提供的抽象的公平、正義原則，而現實中所實際依賴的通過意識形態(tài)來支持的合法性也因為變革中價值觀念的失范和公眾對權力腐敗的普遍戒備而形同虛設，這使得我們的立法在價值層面喪失了一種超越的特質，也使得分散的規(guī)則失去最后的連結點；其次，中國現有法律制度本身尚處于起步階段，法學的素養(yǎng)和底蘊都顯得根基淺薄，因而也使得來自于形式理性的確定性不那么有力；最后，我國現階段的司法和執(zhí)法者的整體法學素養(yǎng)狀況和先在的來自于大陸法傳統(tǒng)的成文法取向也使得法的確定性喪失了最后的堡壘。

對中國經驗的這種認識決定了我們在制度建構時的視野和選題，但不得不指出，作為法律之形式的程序法，它的作用遠遠無法替代實體法所存在的上述功能缺撼，但只要我們堅持法律的事情由法律來辦的原則，我們的研究就顯示出其價值來，畢竟，問題必須一步步來解決，而首先必須是要行動。

(一)法的生產過程之程序理性

法的生產過程的理性化，主要包括現有的經濟立法模式的理性化和法律解釋模式的理性化。同時，從法律知識論的角度看，它還應該包括經濟程序法本身在邏輯體系、概念、規(guī)范及立法語言上的完善。

1.經濟立法的專業(yè)化

如前所述，中國的經驗中，抽象的正義、公平原則的喪失導致我們必須從法律文本本身尋求其合法性依據。而現階段，如果坐等憲法及憲政制度的改善來提供這一依據，顯然缺乏可預期性。因而，經濟法的確定性和合法性的問題，通過經濟立法自身的完善是更可行的途徑?，F有的經濟立法所存在的一個普遍弊端就是經濟立法體制失范而導致的各部門、各行業(yè)立法泛濫。經濟立法的這種混亂局面，在立法法出臺后，可能會有所改革，但這種波及效應并不直接對經濟立法本身進行規(guī)范，而更多的屬于一種事后的校正和調整。因而，我們認為中國的經濟立法有必要實行一種專門化、職能化立法的模式。也就是建立專門的經濟立法機構和立法咨詢機構。這種專門化立法的優(yōu)越性在于，一方面可以超越部門立法所致的單向利益衡量的弊端；另一方面，專家立法可以增加公眾的信任感和對法律的服從，從而減輕執(zhí)法和司法的成本。這種專門立法的模式，從已有法律實踐來看，主要分兩個層次，其一是頒布專門的經濟立法法，明確經濟立法機關的地位、職能、機構組成、物質保障、經費來源和人員選任等；其二是依前述立法成立專門的立法和立法咨詢機構專職負責經濟立法的提案、草擬和修正工作。此外，這樣的機構還可同時負責聽取來自各行業(yè)、企業(yè)和公眾的意見和建議。從已有的立法例來看，歐洲共同體設置的“經濟暨社會理事會”與此較為接近，該理事會集合了“經濟與社會生活的不同組織的代表，尤其是生產者、農民、交通企業(yè)主、雇員、商人和手工業(yè)者、自由職業(yè)者和公眾”，即聯(lián)合會代表。該理事會由歐共體事先安排，經聯(lián)合會提名，由部長理事會任命。[21](P98)此外，德國的經驗也值得借鑒，其專門頒發(fā)了《成立專家委員會法》，明確專家委員會的地位和任務；由專家委員會對宏觀經濟政策和經濟立法提供意見和參考立法；之外，還專門設立了一個獨立的咨詢機構——壟斷委員會，它由經濟、商業(yè)管理、法律等領域的專家組成，其主要任務是就企業(yè)的聯(lián)合進行控制并向聯(lián)邦經濟部提供建議。[22](P42)

2.法律解釋的程序化

在當代的法制實踐中，法律解釋存在的必要性不證自明，它是與法律的不確定性同時產生的問題。僅僅從法律解釋的方法論層面討論這一問題多少有老生常談之嫌。此處我們著力探討現階段我國法律解釋問題在本體論方面所存在的悖論和尷尬，并以此為認識起點來看待法律解釋的規(guī)范化問題。

法律解釋從最根本上看，同立法一樣，涉及的是權力與權利問題，也就是通常所說民主與法治的問題。從法律制度的早期歷史來看，與立法相關的民主與法治乃是相輔相成和互相促進的，啟蒙時代的優(yōu)秀大腦設計出了現代民主制度的全部框架，并以此來指導立法和法的實施活動。在這里，權力是通過權利的同意而上升為權利的(至少是在觀念層面)。問題產生于理性時代之后，在這一時期，西方現代的法律制度經過理性革命的洗禮，逐步達到了其自身在規(guī)范體系上的完備，并最終奠定了現代西方法律自治的傳統(tǒng)。[23](P242)隨著法律自治機制的形成，現代法律日益的復雜化、技術化、專業(yè)化和職業(yè)化了，并由此循環(huán)，最終導致了現代社會中法律制度同原本預設的民主前提脫離，從而出現了民主與法治間的緊張。這一點在法律解釋的活動中體現得尤為明顯，[24](P1)法律解釋活動所凸顯的民主與法治的這種緊張在中國的現實土壤中又繼續(xù)的復雜化，一方面現階段的法治建設目標要求實現法律的自治(前述經濟立法的專門化就是基于此考慮)；另一方面，現階段市場化、民主化的改革又要求打破權力壟斷，實行經濟和政治的民主。同時，經濟與政治體制改革的進程本身又要求有現實的完備的法律制度提供保障。顯然，中國現狀中的民主與法治的緊張關系，并不能僅僅靠釋放大眾的權利話語來完成，因而在法律解釋問題上既不能簡單靠一部立法法或法律解釋法之類的文件來實現制度化，也不能簡單的將其推到司法或執(zhí)法活動中去了事。相反，它要求我們必須慎重的對待任何“宏大敘事”色彩的理論鋪敘，小心地甄別不同的法域、不同層次的法律文本、不同時期的工作重心，從而確定相應的研究中心。

上述認識，是我們對經濟法的法律解釋活動進行討論的前提。中國的經濟立法正是處于這種法的自治性要求和客觀經濟、政治民主要求的二難之中。然而，經濟法自身的價值本位似乎更容易找到解題的線索。這就是由經濟法天然的公共利益本位所蘊含的其對于社會性要求天然的親近感。[25](P62-74)經濟法的這種社會本位的特性要求其必須同它所作用的對象保持溝通。因此，如果說在立法層面，經濟法要明顯的受到國家政策、經濟目標等的影響和限制的話。那么，在法律解釋層面，經濟法的這種社會公共性則可以以一種法律適用——→政策逆向的邏輯形式得以體現。具體而言，這種法律適用——→政策模型的第一步要求是對現有的經濟立法和相關解釋予以清理，并予以公示(這同時可以通過在法律適用過程中設定司法、執(zhí)法機關的公示義務來體現)，其次它要求在經濟法的適用過程中必須聽取來自行業(yè)、部門或社會團體的意見(其規(guī)范的操作則可以考慮保留在經濟法適用中的聽證制度和陪審制度，并健全陪審制度中關于人員任免資格等的條件)；其三，在解釋技術上它要求實現由過去的實施細則和條文解釋轉向對一般條款或基本原則的倚重，并賦予司法、執(zhí)法人員相應的解釋權限(這一點有賴于司法制度改革的進一步深化和審判程序的進一步完善)。

3.經濟法程序規(guī)范的制度化

任何形式的經濟立法都有自己在程序上的要求，尤其在涉及產業(yè)結構調整、經濟區(qū)域開發(fā)、反壟斷、社會經濟發(fā)展計劃、國際經濟貿易等領域中，程序規(guī)范的要求更為突出。從這些特定領域的訴訟程序要求來看，其大都具有與傳統(tǒng)的民事、行政和刑事訴訟所不同的特征。傳統(tǒng)的行政訴訟程序，其根本價值在于對權力的限制，公民訴權的意義在于通過權利來制約權力；傳統(tǒng)的民事訴訟，其著眼點在于對市民社會內部不同主體間因權利沖突而導致的權利秩序失范的一種衡平；而傳統(tǒng)的刑事訴訟則是以保護國家公權和國家利益為圭臬的。顯然，上述幾大訴訟程序的設置，都忽視了社會公共利益這樣一個既區(qū)別于權力，又區(qū)別于國家利益和個體利益的領域。經濟法是以國家權力之手干預、調控私法領域利益的社會公共利益法，作為其表現形式的訴訟程序顯然也應具備這一特征，即經濟程序法所執(zhí)著的是對權力——權利的雙重制衡。因此其在訴訟主體、訴訟權利及相應的舉證者責任方式上都應該區(qū)別于任何單一的訴訟程序。相反，它至少在表面上，是上述三方面程序的一種綜合體。[26](P47)除了訴訟機制上的完善之外，經濟法程序規(guī)范的制度化還應包括經濟監(jiān)督程序、協(xié)商程序、指導程序、批準程序等方面的健全和系統(tǒng)化。

(二)經濟法實施過程的程序理性

1.經濟法訴訟機制的建立和完善

所謂經濟法的訴訟機制，從系統(tǒng)科學的角度講，它應當包含了訴訟的主體、訴訟的客體、訴訟的權利與義務、機構設置、物質支持、人員安排等。在程序理性上，它還應當包括法律在實施前的反思性安排以及法律實施后的反饋性措施。

從我國經濟法的現狀看，現有的大量立法在羅列權責利的同時，往往忽略了對權利救濟程序的規(guī)定。由于在訴權規(guī)定上的缺失，我國各類經濟實體法在現實運作中往往難以找到相應的制度安排來行使實體權利。[27](P20-23)經濟法的實體權利義務在程序上不得不依賴于民商事或行政法律程序，并最終使得經濟法的社會本位精神淹沒其中。

事實上，經濟法作為一個客觀的新興法域，必然會存在與其法律精神相適應的程序法要求。從法律的制度史來看，文本法律的缺失和簡陋本身并不會阻礙法律實踐的自發(fā)要求，在社會發(fā)展的某一時候，實踐的自發(fā)要求必然會以這樣或那樣的形式得以反映。現階段我國取消經濟庭的舉措恰好為經濟法在自己的形式上正本清源掃清了視界。在這樣的前提下，經濟法學界理應在經濟程序機制的各方面展開研究了。

在當前，公益訴訟或者集團訴訟制度的建立無疑是首當其沖的，[26](P165)根據“有權利必有救濟”的法律格言，權利主體的訴訟權利理應是其應有權利的一部分。在我國實踐中，訴訟制度的缺位，其理論難題在于經濟法所著眼的是社會公共利益，人們通常認為社會公共利益的代表者是國家，因而事關社會公共利益的社會沖突，其權利主體的具體代表也是國家。顯然，在這里作為權力代表的國家同時也是社會權利的代表，這種身份上重合的一個必然的后果是使得社會公共利益領域的權力缺乏來自于權利的監(jiān)督和制約，最終是公共利益缺乏有效的保障。這一問題所帶來的另一后果是經濟法作為以社會公共利益為本位的法域，其本身卻缺乏對這一利益的保障和救濟的權力，這樣很容易使中國經濟法的身份由社會公益法模糊為國家權力法，從而進一步加重社會對其合法性的疑問。

建立經濟訴訟制度的意義在于，一方面它可以通過將社會權利向公民個體或社會群體的讓渡，以換取經濟法本身的合法性，從而也減少經濟法律制度的實施成本。另一方面，它通過這種形式上的公權力向私權利的轉換，可以在某種程度上減緩社會所存在的民主要求對法律自治的壓力，從而有利于法制建設和經濟、政治改革的同步推進。這同我國整個司法制度的大目標也是完全一致的。

2.司法與行政在經濟法實施過程中的分工與協(xié)作

從已有的經濟法制度實踐來看，世界各國在公共政策領域，大多運用的是行政執(zhí)法和司法終決的雙重體制，以競爭法為例，在英國，一系列關于競爭的成文法，主要是由行政機構而非法院實施的。而在美國，其隸屬于司法部的反托拉斯局則專設了審判處，負責處理特別調查案件、大陪審團審理的案件及法院判決的執(zhí)行。在大陸法系的德國，其《反限制競爭法》的執(zhí)行主管機關聯(lián)邦卡特爾局和各州卡特爾局則是對經濟部負責的獨立的高級聯(lián)邦機構，它主要負責《反限制競爭法》的執(zhí)法工作。很顯然，就競爭法而言，世界各主要國家的執(zhí)法、審判和執(zhí)行實行的是行政和司法部門分工協(xié)作機制。英國的行政機構負責其競爭成文法的實施，一方面是由于競爭中的反壟斷問題不是個獨立的問題，它與經濟密切相關，從而與經濟政策過從甚密；另一方面，英國反壟斷的立法所依據的是類似于美國的“合理原則”，這其中所涉及的專業(yè)領域知識，遠非司法部門力所能及。這也是美國由聯(lián)邦反托拉斯局專項審判某些反壟斷案件的緣由。而在德國，反壟斷法采用的是“本身違法原則”，相比較而言，其已有立法已經給法官以明確的信息和判斷標準，因而在適用上相對容易和非專業(yè)化。這其實也是兩大法系法傳統(tǒng)差異在經濟立法中的體現。

中國作為晚發(fā)外向型的法制現代化國家，在關于經濟立法的行政執(zhí)法權和司法終審權的規(guī)定上，并不能完全照搬，而應該注意結合本國的特征，予以區(qū)別對待。以競爭法為例，考慮到中國現階段法官的組成狀況，和政治體制改革的要求，無論是將競爭法的司法裁定權賦予哪一方都應該慎重對待。根據前文的分析，我們認為通過設立專門的立法機構進行專業(yè)化的立法，然后由司法機關終審，再由行政執(zhí)法部門執(zhí)行這樣的職能分工較為合理。它既有利于樹立司法的權威消除競爭法領域實際存在的長官意志，又兼顧了經濟立法、執(zhí)法的專門性和專業(yè)性的特點。

(三)經濟法評價機制的建立和完善

經濟法評價機制屬于法的反思性機制的具體化。如前所述，在經濟法的程序中加入評價機制，是實現立法、執(zhí)法與社會溝通的一種必要方式。一方面它通過反饋現實對已有立法完善的要求，有助于法律更好的回應社會，從而增強已有立法的合法性；另一方面，這樣的反思性機制的設立，也是緩和法的確定性危機的一個有意義的方式，它可以通過程序將無法可依的社會現實統(tǒng)一納入法制軌道，在實際上用程序的正義來彌補法律正義的缺位。

經濟法的反思性機制在現實中表現為對經濟法實施效果評價機制的制度化和經濟監(jiān)督程序法的立法和實施。我國目前通常采用的是執(zhí)法檢查和法律試行等方式，一方面缺乏制度化的保障，另一方面還是一種事后查漏補缺的做法。因此，建立固定的經濟監(jiān)督程序法以保障經濟司法、執(zhí)法活動的合法、合理性；建立固定的法律實施反饋機制以匯集來自司法、執(zhí)法過程中的法律信息是實現經濟法有效性和合法性的可行之路。

問題到此并沒有完結，就法律的評價機制本身而言，它是以評價主體的主觀價值選擇為媒介的，因而具有高度的主觀性；另一方面其評價的內容卻是以實踐理性為基本特質的實體規(guī)范。法律評價中這種主客觀因素共存的現象要求我們必須對這種源自程序理性的評價機制本身作出理性的反思，這就要求我們在設置法律評價機制的同時，必須在其評價標準，評價主體等各方面將評價主體的主觀性限制于相對客觀的范圍之內。

一般而言，對程序的評價是以實體法為標準的，即制定法規(guī)定的原則、內容等是否為程序所反映；程序本身是否能夠在法律規(guī)定的軌道上運行。[26](P157)這就規(guī)定了對經濟法程序進行評價的第一項標準就是制定法本身的內容是否為程序所體現，比如現代經濟法所主張的經濟民主的原則就是對經濟程序法中關于訴訟參與人、訴訟雙方的權利義務以及經濟立法程序中的征求意見、聽證等程序設置的評價標準。

除此之外，對于經濟法程序設置的另一項評價標準來自于制定法之外，這其中包括了來自社會生活中諸如道德、政治、個體利益、公共利益、公共政策等諸多目標體系的標準。比如美國經濟分析法學代表人物波斯納和卡拉布雷吉都主張應當將經濟分析的方法，尤其是通過市場機制進行有效資源分配的合理性標準，運用于對法律制度的評價，這其實就是對程序所進行的效益評價。此外，德沃金還主張法院的判決除了要求將過去的制定法與已有的判例進行整合之外，還應當根據制定法背后的原理，通過對法律實踐整體的正當化的解釋來確定現在的權利和義務。[28](P194)這實質上是對法官的審判、裁決活動所提出的整體性標準，即法律適用的程序中，還必須注意對社會生活的反映的“活的法律”要求予以考慮，也就是要將制定法和習慣法作為一個整體來對待。這里對經濟法程序本身的反省實際上是提醒我們在現有的法律試行機制，以及頻繁的司法、執(zhí)法大檢查之外，還必須注重對法律程序本身的評價。

【參考文獻】

[1][德]馬克思.關于林木盜竊法的辯論[A].馬克思恩格斯全集(第1卷)[C].

[2][德]拉德布魯赫.法學導論[M].米健，朱林，北京：中國大百科全書出版社，1997.

[3]江山.廣義綜合契約論[A].梁慧星.從近代民法到現代民法[C].北京：中國法制出版社，2000.

[4]季衛(wèi)東.法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社，1997.

[5]王涌.私權的分析與建構——民法的分析法學基礎[J/OL].“私法評論”網站(2001年6月16日下載).

[6]劉楠.論公、私法二元結構與中國市場經濟[A].梁慧星.民商法論叢(第4卷)[C].北京：法律出版社，1996.

[7][美]昂格爾.現代社會中的法律[M].吳玉章，北京：中國政法大學出版社，1994.

[8][美]諾內特，塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會[M].張志銘，北京：中國政法大學出版社，1994.

[9][美]哈羅德·J·伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成[M].賀衛(wèi)方，等，北京：中國大百科全書出版社，1993.

[10]漆多俊.論經濟法產生的社會根源[A].楊紫xuǎn@①.經濟法研究(第1卷)[C].北京：北京大學出版社，2000.

[11]李昌麒.論市場經濟、政府干預和經濟法之間的內在聯(lián)系[A].楊紫xuǎn@①.經濟法研究(第1卷)[C].北京：北京大學出版社，2000.

[12]陳端洪.法律程序價值觀[J].中外法學，1997，(6).

[13]陳瑞華.程序價值理論的四個模式[J].中外法學，1996，(2).

[14]J·Bentham,ThePrinciplesofJudicalProcedure,in2WorksofJeremyBentham1,6(J·Bewring.1838—1834)

[15]FriedrichKessler“NaturalLaw,Justice,andDemocracy”,19TulaneLawReview32,at44—46(1994).

[16][美]E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，北京：中國政法大學出版社，1999.

[17]呂忠梅，陳虹.論經濟法的工具性價值與目的性價值[J].法商研究，2000，(6).

[18][美]本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，北京：商務印書館，1998.

[19][德]康德.未來形而上學導論[M].龐景仁，北京：商務印書館，1995.

[20]沈敏榮.法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析[M].北京：法律出版社，2001.

[21][德]弗里茨·里特勒(FritzRittner).德國經濟法的任務、發(fā)展和結構[A].鄭友德.漆多俊.經濟法論叢(第1卷)[C].北京：中國方正出版社，2001.

[22]田洪昌.中德競爭法律制度比較研究[J].社會縱橫.2000，(3).

[23]黃文藝.法律自治——法治的另一種思考[A].鄭永流.法哲學與法社會學論叢[C].北京：中國政法大學出版社，2001.

[24]劉星.法律解釋中的大眾話語與精英話語——法律現代性引出的問題[J].中山大學法律評論，1999.

[25]王保樹，邱本.經濟法與社會公共性論綱[J].法律科學，2000，(3).

[26]韓志紅，阮大強.新型訴訟——經濟公益訴訟的理論與實踐[M].北京：法律出版社，1999.

[27]顏運秋.論經濟法的可訴性缺陷及其彌補[J].當代法學，2000，(1).

[28][美]德沃金.法律帝國[M].李常青，北京：中國大百科全書出版社，1996.