經濟法相對軟性探究論文

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「摘要」經濟法作為國家干預經濟之法，必須隨著社會經濟形勢和市場的變化而變化。作為現代性法的經濟法，要充分發揮出法的實踐功能，必須建立在對其根本性特征的深刻認識與理解之基礎上。本文擬從經濟法的動態性和政策性入手，整合為經濟法之區別于民商法、行政法之顯著特征之經濟法的相對軟性，詳細闡述其成因、內容及對經濟法實踐的意義。

「關鍵詞」經濟法相對軟性，動態性，政策性，成因，內容，意義

「正文」

所謂經濟法的相對軟性，主要是指，在經濟生活急劇變化的今天，由于受到經濟變化的影響，經濟立法變動較快，法律規范與經濟政策之間的界限不甚明顯，較之傳統穩健的具有大陸法色彩的其他成文法，顯得較為靈活和多變，并且在經濟執法或司法中顯示出非嚴格性，所以借助國際法中“軟”的概念，取其不穩定、不強硬之意，對經濟法法律規范本身的特點進行一些描述。

一、經濟法的動態性

（一）經濟法動態性之界定

法律之穩定性作為法之價值體現，一直以來為學者青睞有加，人們可以憑法而對自己的生活有預期，進而確定自己之行為模式，成為法之社會功能的重要表現。但從本質上說，所有的法律都不是絕對穩定的，因為“穩定性和確定性本身卻并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度，法律還必須服從進步所提出的正當要求”，而經濟法作為“國家干預經濟運行”之法，基于調整對象之多變性，更需適時適度的作出變動，體現出獨有之特征。

首先，“市場失靈”的理論給經濟法提供介入市場的理論基礎。“由于市場缺陷出現的逐步性、階段性、市場缺陷的相對性以及不同性質的市場缺陷的存在，導致不同時期市場對國家干預的需求在質和量上有差異；又由于干預成本、干預能力及經濟法的功能局限等因素使干預的范圍不可能一成不變”，因而使干預范圍之確定變得相當復雜而有動態性，國民經濟的各領域都可能成為國家干預之對象，只是在不同階段實際受干預的領域不盡相同。

其次，既使市場良性有序的運轉，也并非意味市場即靜止不變的，而處于運動發展之中，因而國家不必時刻對某種經濟關系進行干預，經濟法的主體范圍會發生變動呈現出一定之動態性。

再次，從經濟法之發展趨勢來看，深受經濟學理論之基礎性影響，自上世紀30年代以來的大蕭條，凱恩斯革命，大滯漲，占統治地位的經濟學思想通過經濟政策滲透至經濟之法，基于經濟學理論之百家爭鳴及統治者之選擇使用，經濟法也呈現出方向性之變動。

故經濟法的動態性可界定為：經濟法不可一成不變，為了實現國家干預經濟之職能，必須隨著社會經濟形勢和市場之變化而變化。

有些學者在界定動態性概念之后，特將動態性與不確定性，模糊性作比，認為“動態性是具一定客觀性，不以人的意志為轉移的，而不確定性則不可避免帶有強烈的主觀性色彩”，而且“法的模糊性也是法的一種不確定性，是法的類屬邊界和性態的不確定性”。然而在法哲學之法的主觀性和客觀性之觀念上我們已知道：我國雖繼受前蘇聯之“法的統治階級意志說”，但社會生活之實際、客觀規律仍是法之生命源泉，脫離了經濟基礎與人們內心對公平正義之認同，法律的社會功效是會大打折扣，甚至于淪為“惡法”的。故在談論法之動態性時，就已經包含了法之客觀性之基礎問題的認同，無需再強調之。

（二）經濟法動態性之成因

1.經濟法的外部條件決定之

首先，“市場失靈”的存在。市場經濟是一種以市場為基礎配置社會資源的經濟運行方式，“雖然不具有統一的智力，它卻解決著一種當今最大的計算機也無能為力的涉及億萬個未知變量或相關關系的生產和分配問題。”但在市場經濟中，價格調節和經濟個體追求利潤最大化的行為在實現資源有效配置和合理使用過程中，仍存在許多問題，即市場失靈。表現在：

（1）市場功能存在缺陷，它在提供公共產品和維護公共利益方面存在明顯不足。公共產品具有強烈的“外溢性”，諸如市場主體可以不付代價地得到外部之經濟效益，或由于外部之損害而得不到應有之補償。而且諸如國防、消防、科教文衛等公共產品，市場機制不能完全提供。

（2）市場競爭的失靈。價值規律的自發作用往往導致壟斷，而壟斷在一定程度上反過來就會破壞市場機制，排斥競爭，導致效率降低。

（3）市場不能實現公正的收入分配。市場交易原則的平等自愿和等價有償，但由于經濟個體的資源稟賦存在差異，收入水平必然會有差異，且價格隨供求波動，市場的自發調節易引起收入差距擴大，使財富集中到少數人手中。即成為社會不安定的重大因素。

（4）市場調節本身存在一定的盲目性。價值規律對市場的調節實際上是一種事后調節，從價格形成、信息反饋到產品生產，有一定的時間差。

（5）市場信息不對稱。市場主體是有限理性的，市場價格的滯后和偏差使信息具有稀缺性，尤其是交易雙方不對稱的信息分布，會引發主體的投機主義逆向選擇的道德風險以及商品市場的劣幣驅逐良幣。

（6）存在經濟周期。經濟周期是個人理性導致集體非理性的最典型例子。在市場體制中，每個市場主體都追求自身利益的最大化，而沒有一個主體在主觀上為市場的宏觀效率負責。也就是說，市場是一個沒有“大腦和心臟”的機體，因此運行過程中方向的迷失在所難免。

市場失靈是在市場發育過程中逐步顯現的，隨著經濟結構、經濟規模、市場成熟度的變化而波動，從而呈現出“動態性”。故對此進行干預的經濟法也必然具有動態性的特征。主要為調整的手段具有綜合多變的特征。

其次，“政府失敗”的存在。主張運用政府宏觀調控手段干預經濟的各種經濟理論，基于一種認識：即政府比單個經濟主體掌握更多的信息，在某種意義上是說政府是一個全知全能的單一主體，故而可以有效消除單個主體在從事經濟活動中的試行錯誤。但上世紀70年代“大滯漲”之事實表明，與市場機制的運作失靈一樣，政府也存在失靈。其根本原因在于強調政府對經濟實施高強度干預的主張，過于夸大了政府的能力。在現代科學技術水平的制約下，政府還不具備足夠的能力去準確收集信息，并由于政府自身的偏好，異化的政府可能不能形成與整個社會的要求相一致的社會偏好。因而政府事實上很難做到能夠在最合適的時機、以最適當的強度實施對經濟的干預。而且，即使作為理論概念的政府能作到這一點，也難以保證具體政策制定者和執行者對政府意志之忠實貫徹，這將帶來巨大的成本。

故應有謹慎認識政府作用之基礎上，承認政府對經濟之干預，使政府對經濟的干預既能使這種干預的成本最小，又能有效彌補市場機制本身的不足。即存在一潛在邊界，政府不能越界行事。反映到經濟上，表現為經濟法的調整范圍之不固定性：當市場出現失靈時，需要將原本不屬于經濟法調整的對象納入調整范圍，表現為一定之擴張性。當市場失靈因國家干預而得到彌補后，由于政府失靈的客觀存在，政府就要收回“干預之手”，經濟法之調整范圍因而收縮，表現出一定之回復性。

2經濟法的自身品格決定之

首先，經濟法的動態性是由經濟法宗旨決定的。經濟法的宗旨是“政府綜合運用各種手段對經濟運行進行協調，以促進經濟穩定增長，保障經濟公平與社會公平，實現經濟與社會的良性運行與協調發展。”為實現此宗旨，經濟法將其著眼點放在社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響即社會經濟的整體發展上，而不像民商法之著眼于價值規律在微觀經濟領域的運用上。而且從時間上看，市場機制具有較強的穩定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性，多變性。故針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。

其次，經濟法的動態性也是由經濟法性質決定的。現在多數學者對經濟法之界定為社會法性質，以期彌補無法純粹將之納入公法、私法之困境。但由烏爾比安對公私法之界定并佐之以史尚寬先生關于現代公私法之觀點：公法調整政治關系以及國家應當實現的目的，有關國家的穩定；而私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。可以認為經濟法帶有強烈的公法性質，其任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。與行政法之“有限政府”的控權法不同，經濟法之授權法性質又給予經濟法的調整手段和途徑以較大的空間，時時與民商法等私法耦合，這就決定了經濟法變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商可以以主體之相互合意在法律界定的范圍內排除法律、政府的積極介入，民商法之調整手段可具有原則性統領意義，具體由各多姿多彩的市民生活豐富之，具有強大的包容性。而國家作為經濟法律關系的一方主體，其權利和義務的運用不允許隨意變通，社會經濟的變化導致舊的經濟法的不適應，不能由經濟法律關系主體靠合意去克服，而只能通過經濟法的變動去克服。

（三）經濟法動態性之內容

1.變動性

如前所述，經濟法在調整手段、調整范圍、調控主體等一系列方面隨經濟社會之變動而變動，故此不加以贅述。

2.擴張性與回復性

經濟法作為國家干預經濟之法，基于彌補行政法之介入經濟生活之無能力，有限政府“限權”之功能而為國家的經濟管理職能的操作運用而“授權”，是國家運用公權力對私權利之干預。一方面，在市場失靈時，對那些在市場正常時不應由其干預之經濟關系進行干預，觸及市民社會內部運作，這是對民商法的缺陷的彌補，是必要之“擴張”；另一方面，作為常態的宏觀調控，經濟法賦予調控主體的國家經濟管理職能，保證其宏觀調控權力來源的合法性。但只要是權力就具有擴張性，具有管理擴大化的傾向，這也是動態性之表現。

但在我國之特殊國情之下，“有限政府”之觀念尚未完全建立或深入人心，“官本位”統治長達二千多年，國家運用起經濟法之擴張性功能時得心應手，市民社會也長于依賴國家之干預，對防范來自國家之越權侵害缺乏怵惕之心，甚至認為理所當然。因而強調經濟法之回復性就更為重要，也即保持政府干預之“度”的問題。

對于第一方面的擴張性，應從經濟法對調控時間、調控力度、調控手段之明確和程序性規定來防范公權之界越。而對于第二方面的常態擴張性，就應從“控權法”角度理解經濟法，轉變“政府管一切”的觀念，附責任于權力之后，啟動權力即意味著責任之“達摩克利斯之劍”的高懸，以達到經濟法的回復性。

3.相對穩定性

任何法律若失去穩定性，必難以實現其指引行為的社會功能。“一個完全不具穩定性的法律制度，只能是一系列僅為了對付一時性變故而制定的特定措施。它會缺乏邏輯上的自恰性和連續性。”經濟法具有動態性，但也是一個個相對穩定且具有延續性繼承性的經濟法律制度才構成了經濟法發展的歷史。

二經濟法的政策性

經濟生活的變動如此迅速，而作為成文法的經濟法，無論如何也具有法律的一般特征，即相對穩定性。在這種情況下，國家對于經濟生活的及時調控受到法律滯后性的約束，這就需要在法與經濟之間建立新的參量——經濟政策，經濟法與經濟政策之間也由此而有了緊密聯系。

（一）經濟法政策性之界定

經濟政策作為公共政策的一種，是國家和政府有意識地解決各種經濟問題的行動指南。它實際上是國家或政黨在利益集團的壓力下所采取的經濟活動，是國家經濟意志的體現。在國家對市場的調節、滲透已成為社會經濟發展必不可少的組成部分的當代，經濟政策之影響力呈不斷上升趨勢。一方面現代法治政府之控權原則的發展，另一方面，越來越多的法律與政策之間的界限越來越模糊，法律被政策充斥的現象俯拾皆是。此現象可理解為行政法與經濟法之本質區別。故而經濟法的政策性可界定為：經濟法律規范受到經濟政策之強烈影響而使其立法、執法、司法體現了某些政策性特征和目的。

（二）經濟法政策性之成因

1.經濟法的政策化根源于經濟法內在特質的必然要求。由于經濟法根源于國家對經濟的自覺調控和參與，其要義不在于直接抽象地設定和保障某種權利，而是追求對萬變的經濟生活及時應付，促進經濟穩定增長。但現代社會是分工復雜，變化多端的社會，對經濟運行之效率有更高的要求，政府調控經濟，糾正市場缺陷之手段就要日益豐富多樣，以適應現代社會發展之要求。而法律自身內在結構的限制卻有著相對滯后性，不得不依賴于靈活及時應對各種復雜問題的經濟政策。

2.經濟政策性質的改良和經濟法效益性的契合。現代國家廣泛運用的經濟政策，并非傳統意義上的國家強制命令化體系，多是體現現代國家職能的多樣化政策的組合體，以市民社會的有理性“經濟人”為前提，以利益趨動為手段達到政策目的，這與經濟法的效益調節手段相一致。

（三）經濟法政策性之內容

1.經濟法的立法受經濟政策的影響。

首先，在法的調整滲透于社會關系的各個方面，并高度專業化的今天，經濟法之調整往往以政策先行，這些政策具有強制力，并賦予政策以法的效力，甚至構成經濟法不可缺少的組成部分。

其次，經濟法律規范短暫多變，并且“變化”這一過程本身也短暫、迅速，常和經濟關系本身的變化同步，有時甚至會在一定程度上超前于經濟關系的變化。而且經濟法對于某些特定經濟現象的及時應對，與經濟政策的特別應對性和短暫性極為相似。一時之應然，不應被制止或不應為的行為到彼時則可能成為應受遣、制止的行為。著名學者謝懷栻將經濟法與民法形象對比道：“一個國家的民法典可以在數百年內基本不變，經濟法就不可能如此。”

再次，經濟規范中有相當多的原則性規范，這類原則性規范的具體適用必須和特定時期相對明晰化的經濟政策相配套，才能給公眾提供良好的行為預期，最大限度地維護法律的穩定性與權威性。

最后，在經濟法規范中，還出現了眾多模糊性的政策語，如“為了……的重大利益”，“保持國民經濟的健康、穩定、快速發展”等。在傳統的法律部門中本來用來判斷合法與否的標準僅僅是行為，而在經濟法中行為的結果、目的甚至動機都成為了標準，都要在面對具體情形時進行政策性的考量，政策的意蘊完全融入了法律。

2.經濟法在執法、司法的力度上更受到了經濟政策的深刻影響。

首先，在機構的設置上就出現了集傳統行政執行權，準立法權及準司法權于一身的“第四種權力”來作為經濟法的制度基礎。它不僅體現著公與私的交融和公與私的協調，而且作為第四種權力的具體執行者并不是一般的行政執行機關，而是各種依特別法成立的專門委員會性質的經濟管理機關。

其次，在具體的適用中，注重法律的整體社會效果，并不強求所謂的“一致性”。以反壟斷法為例，必須結合特定的經濟政策背景來理解反壟斷法之適用。在競爭法領域中，條文大同小異的反壟斷法，在不同國家里執行的力度各不相同。美國對壟斷的態度就比別的國家嚴厲得多；即使在一國國內，不同時期對反壟斷法的執行力度也有所不同。具體就微軟的反壟斷一案來說，也充分反映了反壟斷執法的軟性。2001年9月，美國司法部宣布不再要求分拆微軟，也不再堅持針對微軟將互聯網瀏覽器與視窗操作系統捆綁銷售的行為進行反壟斷的訴求。其主要原因之一在于布什政府改變了克林頓政府反微軟壟斷的強硬立場，采取了更為保守，對企業更為友善的政策。針對微軟基本上是靠自我發展起來的壟斷公司并且以知識產權和知識創新為基礎的情況，司法部打出了“推動創新”的旗號和政策。受到美國政府和政策的影響，司法系統從而對此做出了反應。

（四）經濟法政策性特征的功能

首先，經濟政策作為國家著眼于現實的經濟狀態以誘導經濟向特定方向發展的有意識的施政形態，是國家單方面做出的政治決定，體現強烈的公權力意志。這樣就可能嚴重違背客觀的經濟規律而淪為純粹權力意志的產物。現代法治理念“有限政府”“政府不是萬能的”也要求經濟政策的法律化，使權力控制在界定的范圍之內，特別是通過固定機制實現決策的科學化，效率化和穩定性，故法律內蘊之有效限制權力的理念來限定經濟政策只在合法操作的平臺上展示自我。

其次，現代復雜的社會經濟條件下，單純運用經濟政策以行政指導之方式調控市場暢通無阻的時代已一去不復返，市民社會中的理性人均以利益為趨動做或不做某種經濟行為，所以政府越來越需要法律之制定來增加經濟運作的可預期性，用相對獨立的法律體系的運作以增加經濟管制之正當性，從而減少在經濟政策推行過程中可能遭遇的巨大阻力和付出的無謂消耗。

三經濟法相對軟性研究之意義

（一）以動態眼光看待經濟法之實踐意義

第一，經濟法的非法典化。由于經濟法具有動態性特征，所以它就不可能在整體上達到高度的，相當穩定的系統化程度，因而在立法方面，經濟法很難表現出法典形式。“經濟法自產生以來，很少有國家制定一部統一的經濟法典”，惟一一部命名為“法典”的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經濟法典》的基本部分對有關計劃工作，經濟管理等方面的內容幾乎沒有規定。經濟法許多問題仍需專門制定單行的經濟法規來加以解決。如以動態眼光看待經濟法，則一方面我們不會糾纏于經濟法之法典化而浪費立法成本；另一方面，我們也不會拘泥于現有的經濟法律法規，應及時制定出符合時展的經濟

法律法規，以促進社會經濟和文化的發展。

第二，原則性與靈活性相結合的必然。雖然經濟法具有動態性特征，但作為法律，我們仍要盡可能保持其穩定性，可以通過立法、執法、司法過程之精心安排以實現協調。從立法上看，某些基本的經濟法律文件的內容應當保持較強的原則性，不宜規定過細；只有較低層級的法律文件才可以具體化。而且，在制定原則性較強的經濟法律文件的同時，創設一種較為靈活的執法、司法機制，賦予執法者、司法者較大的自由裁量權。當然，如何規范節制的運用權力，保證權力的非擴張性，則也是制度程序設計的內容。

（二）經濟法與經濟政策內蘊性互動之意義

首先，應構建經濟法與經濟政策的關系框架，以實現二者的良性互動與結合。

如何將法律與政策融洽的整合在一起，克服政策的不穩定性和法的滯后性，是值得探討的。西方法學者面對20世紀社會變革的新潮流提出回應型法的理論模型，認為法律已經由強制性成熟為自治性，并開始向回應型法轉變。其基本內涵包括：法律的目的是權能，合法性來源于實體正義，規則從屬于原則和政策，執法者具有擴大了的、仍必須對目的負責的自由裁量權，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。而經濟法正是具有回應型法特征的部門法，應對經濟政策之推行有極高的敏感度，以回應性方式提高自身運行的合理性和實效性，以求在多元化的利益格局中把握社會整體利益的實現。

其次，經濟法與經濟政策的互動結合還必須時刻以保障經營自由為宗旨。

政府之干預源于“市場失靈”，其根植于市場的土壤，因而必須在市場機制無力或失敗的范圍內進行。實踐已充分證明，由政府干預導致的非市場缺陷對市場的危害，較之市場缺陷對市場的危害更大。此時，“管得最少的政府是最好的政府”之說法仍然適用。因此在國家與市場的復雜博弈中，經濟法與經濟政策要形成一種彈性機制，巧妙地將自由市場與國家干預融為一體，并始終能在兩者之間保持必要的張力。

（三）經濟法相對軟性之發散思索

盡管從法律理性研究之角度系統分析了經濟法相對軟性的內涵與外延及我國經濟法法制建設實踐中之對策設計，但筆者認為，需要強調的是，經濟法領域中的相對軟性是經濟法的法律本質帶來的穩定性要求和經濟法受經濟生活、經濟政策的強烈影響帶來的易變性要求之間的強烈矛盾的產物，而不是所謂的司法不健全所帶來的“有法不依、執法不嚴、違法不究”，是“經濟法”中“經濟”與“法”之強烈沖擊的表現。法治建設的發展對這種現象作用甚微，只有經濟生活的變化可以加劇或緩和這一矛盾沖突的表現。當經濟發展達到一定程度，到了穩定期或者平臺期的時候，法律與經濟比較接近，變化都很平緩，這時二者的矛盾就會減少。