國際法的法律性研究論文

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論文摘要：

國際法距今已有百年的發展史，它雖然早已形成了獨立的法律體系，但并沒有法律定義。因此本文所闡述的就是針對國際法的特征以及現在有些人對國際法法律性的懷疑，從國際法是不是法和國際法法律效力的根據兩個層面來闡述國際法的法律性。國際法是指在國際交往中形成的，用以調整國際關系的，有法律約束力的原則、規則和制度的總體，是一種特殊的法，“國際”的法。國際法是真正意義上的法，它具有強制力，不但有規范強制，還有事實上的強制。事實強制是規范強制的落實，規范強制是事實強制的依據。但并不是所有的規范強制都能得到落實。因此筆者認為國際法的強制效力具有不對稱性，但這種強制的不對稱并不能掩蓋國際法的法律的屬性。國際法的效力根據有三個層次：1.國家間的協議；2.各個國家國家意志的協調；3.各國的自身利益和全人類的共同利益。隨著國際社會的發展，國際交往的頻繁，人類共同合作的領域不斷的擴大，使國與國之間的利益結成一個整體，形成一榮俱榮，一損俱損的態勢。因此，各國必將更加需要依賴國際法加強彼此間的合作，調整相互間的關系，國際法也將更加有力的發揮自己的作用。我們人類社會要通過法律的、武力的、政治的方式，一起使人類社會能夠更加平安，這是我們最終的目的。

關鍵詞：國際法的法律性國際法的效力根據

一．關于國際法的定義及特征

幾個世紀以來，隨著國際社會與國際關系的發展，各國學者曾經給國際法下過很多定義，但內容各有側重，觀點不盡一致，結合國際實踐，比較分析各種觀點及學說，揚長避短，從國際法的本質屬性出發，給它下了一個定義：國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系（主要是國家間關系）的，有法律約束力的各種原則、規則和制度的總稱。Œ它是一種特殊的法。上述定義著重從實質上闡明了下列三點：

第一，國際法是國際社會各成員所公認的，而不是經由某個超國家的世界統一立法機關直接產生的。

第二，國際法以國際關系為調整對象，其中主要是調整國家之間的各種權利義務關系。

第三，國際法由對國際社會成員具有法律約束力的各種行為規范組成，與適用于國內社會的國內法相對照，國際法是法的一個獨立體系。

從法律本質上看，國際法是具有與國內法不同的特征

國際社會的成員主要是國家，而國家在國際社會中都是獨立的、平等的，在國家之上沒有支配它們的權力，也不存在世界政府。國際法與一般法律一樣，以一定的社會關系為其調整對象，并具有一般法律所具有的規范性和強制性的共性。有些學者為了在名稱上對應國際私法，又稱國際法為“國際公法”（publicinternationallaw）。但是，國際公法與國際私法的相互關系是一個有爭論的問題。筆者認為，通常所說的國際私法，并不是直接用來調整國家之間的關系，而是一國在其涉外關系中用來調整不同國家的自然人、法人相互間的民事關系的一種法律。例如，一個法國人居住在瑞士，死后留有財產在奧地利，某國法院如受理有關此項財產的繼承案件，到底應適用哪國法律呢?這個問題原則上應該根據該法院的國內法來加以確定。因此，從傳統意義上說，國際私法是國內法而不是國際法。國際法與國內法相比，又具有不同于國內法的特征，它的主要特點是：

(一)國際法的主體是國家，國家是有主權的，因此國際法是平等者之間的法。這是國際法的基本特點。

(二)國際法的制訂者是國家本身。是國家在合作與斗爭過程中，通過明示(條約)或默示(慣例)的協議，直接制訂或認可國際法的原則、規則和規章制度。

(三)國際法沒有統一的，超越國家之上的強制機關。它是由國家本身單獨或集體的強制為保障的。

(四)國際法是隨著階級和國家的出現而開始產生，通過國家在特定歷史條件下的合作與斗爭達成的協議而形成、變化和發展的。它不是某個或某類國家統治階級意志的直接反映，但也不是超階級的。任何時候、任何國家都極力按照自己的利益來主張、解釋和利用國際法。

(五)國際法的淵源(形成方式)是國際條約和國際慣例(習慣法)。

國際法與國內法共同的特點是：國際法和國內法都是社會發展的產物，有了國家、就產生了國家關系、就會出現調整國家之間的法律關系，確定國家間權利義務的法律原則、規則和制度。他們都屬于上層建筑的范疇；都是以外力(單獨或集體的強制)為保障的。正因為有這些特征，才使國際法成為一種特殊的法、“國際”的法、法律的一個特殊體系。

以上關于國際法的定義與特征并不是所有人都能接受的，它只是目前為多數人所承認，從二次世界大戰到現在，由于國際法常常遭到粗野的違反和踐踏，也不斷引起人們對國際法法律性的懷疑，正如十九世紀后半期英國分析法學派創始人奧斯丁（J.Austin）否認國際法的法律性一樣。關于國際法究竟是不是法和關于國際法法律效力的根據成了國際法的一個十分值得關注和研究的問題。下面筆者就這兩個層面問題對國際法的法律性作以具體分析。

二、關于國際法的法律性

國際法是不是真正的法？是否構成一個獨立的法的部門這是西方法學界一直爭論不休的一個問題。十七世紀德國的普芬道夫(S.Puffendorf)在談到這一問題時,早已作了否定回答。他把自然法看作國際法的唯一根據。他認為,國際法作為一個獨立的法律部門是不存在的.各國間的法律關系只能在自然法中去尋找。國際法不過是普遍約束人類的自然法的一部分。19世紀的英國法學家奧斯汀（J.Austin，1790～1859)則從實在法的角度否認國際法的法律性。他根據其三位一體說，認為法律是掌握主權的“上級”所頒布的一種“命令”，如不服從就以“制裁”作為威脅，但國際法并非如此。所以他斷言，國際法只是一種道德體系，而不是法。在兩次世界大戰期間，甚至現在，由于國際法常常遭到粗暴的違反和破壞，也不斷引起人們對國際法法律性質的懷疑。

第二次世界大戰結束時，不少人就曾認為國際法是一堆高調、不切實際的東西。在他們看來，國際法的主要任務是防止國際間的戰爭、維持國際和平與安全。因此，鑒于德、意、日法西斯粗暴地踐踏國際法，他們便對國際法深表懷疑。現如今美國繞開聯合國安理會，不顧全世界愛好和平人們的反戰聲浪，公然地對主權國家伊拉克動武，又一次使人們對國際法的法律性產生了懷疑。

歷史與現實告訴人們，國際社會如同國內社會一樣也需要一定的管理機構及其法律制度。基于各會員國主權平等的原則而建立的聯合國并不是“世界國家”，而是各主權國家采取有效的集體辦法，維護國際和平及安全，平等協商，促進國際合作，發展各國經濟、社會、文化及人類福利的政府間國際組織。

關于國際法究竟是不是真正的法筆者有以下幾點看法：

（一）國際法不是萬能的，國際法有其軟弱性，但是不能因此而否認了國際法的意義和法律性。國際法受國際政治、國際勢力的影響更大，這是現實。

美伊戰爭可以說是國際關系史上和國際法中非常突出的重大事件。美國的行為已經觸犯了聯合國憲章，怎么辦？毫無疑問它應該承擔責任，但國際法事實上不可能有非常有效的方式做到這一點，當然我們沒有放棄努力，通過安理會來發出呼聲。大家都呼吁停止戰爭，但是實際上是停不下來的。這個表現了國際法的軟弱性。它有不少缺陷，比起國內法要脆弱得多，但它仍然是人們在國際生活中感到深切不安的一種法律。在國際范圍內沒有一個國際立法機關決定什么是法,什么已經不是法;也沒有一個具有強制管轄權的國際法院,而只是對自愿接受法院判決的國家創造某種義務;更沒有一個強有力的國際警察來執行法律，而是由每一個國家自行采取其認為適當的措施以實施自己的權利.然而,國際法是法的一個部門,是舉世公認的.迄今為止,尚沒有哪一個國家聲明否定或不遵守國際法，相反，各國政府常常通過其議會和政府聲明表明愿意遵守作為國際行為規則的國際法。<<聯合國憲章>>和其它一些重要國際條約還以明文確認了國際法的法律效力。

（二）國際法雖然不是一國立法機關或一個超國家的國際立法機關制定,但今天的國際公約都是眾多國家通過國際會議或者國際組織的形式，依一定的程序制定的。

（三）法的客觀存在是一回事,對法的破壞是另一回事,違法不等于無法,二者不能混為一談。譬如,有些國家的勞動法中規定不許雇傭童工,但偏有人這樣做,難道勞動法就因此而不存在了嗎?再如中美撞機事件，美國違背了國際法，而國際法就因此而不存在了嗎?盡管近年來,有的國家侵犯別國主權、干涉別國內政的事件層出不窮，但尊重國家主權獨立和領土完整、不侵犯、不干涉他國內政等原則仍是國際法的基本原則,被用來作為揭露和譴責侵略和擴張現象,給予破壞國際法的侵略者以嚴厲制裁的依據,而絕不應該因為擴張主義者破壞國際法而根本否認國際法的意義和法律性。

（四）各國的實踐表明,國際法在多數情況下都得到認真遵守,違反國際法畢竟是少數例外,這從反面說明國際法具有拘束力，具有法律的特性。

（五）國際法具有強制力.強制性是法律的本質屬性,沒有強制性的規范不成為法律。國際法的強制性體現在規范強制和事實強制兩方面，強制的方式主要是自助。當一個國家違反了國際法以后，各個國家要對這個國家采取單獨或者集體的制裁。如1991年海灣戰爭伊拉克入侵略科威特，伊拉克這個時候是違反了國際法，依法承擔責任，遭到制裁；自從20世紀初第二次海牙和會關于陸戰法規慣例的第四公約，規定交戰國違反陸戰法規者應負賠償責任之后，國際上出現了有關“制裁”的規則。

單獨制裁，是指由受害國對違反國際法的國家施加有形的或無形的壓力，迫使它停止其不法行為或為其不法行為承擔后果。單獨制裁同國際爭端強制解決的方法大體上是一致的，如報復、報仇、平時封鎖、自衛等自助行為。單獨制裁可以是在政治、道義和輿論方面，如我國政府和人民對以美國為首的北約導彈襲擊我國駐南斯拉夫大使館的這起嚴重違反國際法的不法行為，提出抗議、聲討，進行揭露和譴責；單獨制裁可以是在外交方面、經濟方面，如斷絕外交關系、對不法行為國家實行禁運抵貨，要求賠償損失；也可以是在軍事方面，如美國“鮑迪奇”號測量船闖入中國專屬經濟區后，中國的海軍艦艇及軍隊對之進行了“攔截”和“尾隨”，這是符合國際法規定的正當自衛行為。

集體制裁，是指國際社會對違反國際法的行為的有組織的強制行動。這種制裁是第一次世界大戰后開始形成的。依照1919年《國際聯盟盟約》第16條，國際聯盟會員國如果不顧盟約第12條、第13條和第15條的規定而從事戰爭，應視為對聯盟所有其他會員國犯有戰爭行為應予以制裁。其他會員國應該立即與之斷絕各種商業上或財政上的關系，禁止其人民與破壞盟約國人民的一切交往，并阻止其他國家人民與該國人民之間的一切交往。如果這些措施未能迫使違反盟約的國家屈服，國聯行政院應向會員國建議派遣和組織軍隊來維護盟約。遇有此種情況，經出席行政院的所有會員國的投票表決，可將違反盟約的國家開除出盟。

《聯合國憲章》對侵略行為的制裁問題，作了更明確的規定。依照憲章第41條，遇有任何對和平的威脅、和平的破壞和侵略行為，安全理事會得決定所采取武力以外的方法，如經濟關系、鐵道、海運、航空、郵電、無線電及其他交通工具的局部或全部的停止以及外交關系的斷絕，以強制實施其決議，并要促進會員國執行此項辦法。安理事會如認為上述辦法還不夠時，可根據憲章第92條規定采取必要的海陸空行動，包括會員國的海陸空三軍的示威、封鎖及其他軍事行動，以維持或恢復國際和平與安全。如1991年以美國為首的多國部隊在聯合國明確授權下發動了對伊拉克的海灣戰爭以制裁其對科威特的侵略行為。

有關國際制裁的條約規定。國際制裁是指對從事不法行為的國家的制裁。除了傳統的自助外，從上世紀初以來不只一次地出現了有關國際制裁的條約規定。聯合國憲章規定，聯合國安理會有權對嚴重威脅他國的國家進行制裁，這種制裁包括軍事的和經濟的。例如1990年海灣危機發生后，聯合國通過決議，對伊拉克實行的制裁；1907年的海牙《陸戰規則條約》第三條規定，違反陸戰法規的交戰國應付“賠償”責任，其軍隊所屬個人所犯一切行為，該國亦應負責；1945年8月8日，蘇、美、英、法四國在倫敦簽訂了關于設立軍事法庭協定，以便審判歐洲軸心國的首要戰犯，并制定了紐倫堡國際軍事法庭憲章，確立法庭的組織程序和工作原則；1949年日內瓦公約，規定了對于“嚴重破壞公約行為之人”予以“處罰”或“處以有效之刑事制裁”；《聯合國憲章》的第七章各條規定了對侵略行為的強制行動，以實施集體制裁等等。

國際法不但有規范強制，還有事實上的強制，事實強制是規范強制的落實，規范強制是事實強制的依據。但并非所有的強制規范都能得到落實，比如強國對弱國的侵犯，盡管違反了聯合國憲章及其他條約的強制規定，弱國卻不能援引強制規范予以阻止，更別說對其實施制裁了。反之，弱國侵犯了強國的利益，則會遭到規范規定的甚至超過規范規定范圍的報復。這種強制執行力的不對稱性直接導致了國際社會的動蕩和不安。所以筆者認為國際法的強制效力具有不對稱性。國際法的這種不對稱性是國際社會各國際法主體綜合力量的反映，只要國際社會存在發展不平衡的現象，國際法就會表現出其執行效力的不對稱性。就象所有的國內法都具有階級屬性、都不是超階級的法一樣，國際法也不是超國家的法律，在某種意義上他成了某些超級大國統治附庸國的工具，成了超級大國欺壓弱小的合法借口。但盡管如此，國際法的這種不平等性，并不能掩蓋其法律性的屬性，因為法律的本質屬性是規范和強制。

三.、關于國際法效力的根據

國際法的效力根據是指國際法具有法律拘束力或法律效力的依據。既然國際法是法，它便具有了法律效力，那么國際法的效力根據是什么呢？國際法的約束力是從哪里來的？它的基礎、根據是什么？國際法學者提出了各種不同的主張和理論，形成了幾大法派，主要有格老秀斯法學派、自然法學派和實在法學派。

格老秀斯派是國際法的創始人格老秀斯創立的。他認為國際法效力的根據主要是自然法，是理性，其次是協定，是國家的共同意志。也就是說，國際法的效力根據有兩種：它的首要根據是理性，次要根據是一般同意。這個學派承認協定是國際法效力的根據之一，這是應該肯定的。但它采取了折衷主義的立場，認為“人類理性”也是國際法效力的根據，結果在某種程度上導致了后來的西方國際法學說分裂為兩個互相對立的派別：自然法學派和實在法學派。

自然法學派否認任何實在的國際法，認為一切國際法規則都只是自然法的一部分，國際法效力的根據就是自然法，他們提出所謂的人類理性，人類良知，人類法律意識等一些抽象的自然法概念，作為國際法效力的根據，這派學說完全脫離國際社會的現實，把國際法的效力建立在一些抽象概念之上，結果把國際法抽象化了。

實在法學派主張國際法效力根據不是抽象的人類理性，而是現實的“國家意志”或“共同意志”。這比起自然法學派無疑是一個進步，在第一次世界大戰之前，西方著名國際法學家的學說大都屬于實在法學派。如英國學者奧本海、德國學者李斯特都在他們的教本中申明了實在法學派的立場。但他們過于偏重于事實上的有效性，對“共同意志”作形式主義的解釋，而忽略了國家間實質上的“共同意志”，即國家間真實的共同意志，因此盡管一項協定是以武力或威脅而取得的，是不平等的，但只要是依正式程序訂立的，也就是有效的。于是弱小國家被迫在不平等條約簽字，也認為是“共同意志”，這顯然是違背現代國際法基本原則的。

國際法的效力的根據可分為以下三個層次：

第一，國際法效力的根據是國家間的協議，這是從表面現象就可以觀察到的。首先，各國達成的協議是各國作為國際法的制定者通過一定的立法程序共同制定的法律文件。因此，這些協議成為對各國具有法律約束力的法律規范；其次，各國之間的協議是各國強制執行國際法的根據。雖然國際習慣法不是各國間的明文協議，但國際習慣法是各國在國際實踐中普遍認同并反復適用而接受的規范，反映了各國間的默契，是一種不成文的協議。

第二，國際法效力的根據是各個國家國家意志的協調。

國際法是國家間的法，并且是國家參與制定的，反映了各國的意志和利益。國家參加制定國際法的過程不可能只堅持自己的立場，要求國際社會成員都服從它，而必須對別國的主張有所妥協或讓步，已達到各國利益和意志的協調。國家間的協議是國家意志的反映，國家意志也必然要反映在協議中，如果協議的內容不體現國家的意志，甚至違背國家的意志，那么該國毋庸置疑地會拒絕該協議，反之，只有協議的內容反映了國家的意志，該國才會加入，它才會自動地遵守，對自己違反該國協議的行為，才甘愿接受制裁。各國協議產生的國際法表現了國家的同意或國家的承諾，因而對國家具有拘束力，國家有義務遵守。對破壞或違反國際法者，國際社會或受害者有權采取強制措施。

第三，國際法效力的根據的本質是各國的自身利益和全人類的共同利益。一國的國內法是一國的統治階級為了維護階級統治和階級利益通過國家制定的，對其他階級進行專政的工具，反映的是利益之爭。國際法同樣是利益爭奪的結果。國際法是各個國家共同遵守的法，所以它不是根源于哪一個國家的物質生產關系，它是根源于國際社會的物質生產關系。具體地說國際法是各國統治階級以追求自身利益最大化為原則，在國際社會中各國力量的較量中逐漸形成的，各國都想在協約中爭取對自己一方有力的規定多一些，但這種愿望不是上帝能夠幫助實現的，他們要以自己的實力作為武器進行較量，自然那些實力強大的國家在較量中占據上風，能爭取對己方更多有力的規定，而弱小國家只能甘拜下風，但他們并沒有放棄自己的利益主張，否則他們也就沒有必要加入該協約，于是只能取得小利。國際法的任何一項規定都是在這種你爭我奪的較量中形成的，體現各個國家爭奪利益的本質。

當然有人要問，既然弱小國家在斗爭后，只能取得小利，眼睜睜地看著大國攫取更大的利益，為什么還要與他們簽訂這不平等協約呢？我們知道，現代國際法除了少數強制性規范以外，大多數公約都是以國家自愿為原則加入的，沒有哪個國家更沒有一個超國家的強制機構強迫一國加入某項協議。主要原因有兩點：1.小國簽約后，畢竟是有利可圖并不是毫無利益，拒簽后也許將得不到一點利益。再說利益分配不可能是平均的。世界上沒有絕對的平均。2.小國簽約后可以此為根據限制大國更大限度地攫取不公平的利益，如果大國違反協約貪得無厭，那么小國可以理直氣壯地對之予以制裁；若小國沒有加入協約，遇到這種情況則只能限于道義上的譴責，而大國仍可我行我素。這樣做從反方面來看，還是保護了自己的利益，因此弱小國家的明智的選擇還是加入那些對他們哪怕只是蠅頭小利的協約，而不是把自己孤立起來。既然各個國家簽訂某項協約的目的，都是為了自身的利益，當然他們都會嚴格遵守。因為如果一國違反了某項國際法的規定，取得眼前的利益，就可能發現自己創立了一個當未來需要援引這一規定來維護自己利益時，不僅原來的受害國，而且第三國也可以用來反對自己的先例。由于認識到這種可能性，所以各國往往避免破壞國際法。

現代國際法調整范圍擴大了，國家間的關系不只是政府關系，而且還包括經濟、社會、文化、科學技術等方面的關系，還涉及南極和海洋、太空等領域。當今世界是一個統一的整體，各國聯系愈來愈密切，世界市場、地球村把人類緊緊地捆綁在一起，人類的命運更多的是需要相互關心和幫助。人類的共同利益已越來越突出，它需要我們共同珍惜，任何一方的破壞都會是全人類的共同損失。因此，為了全人類的共同利益，各國需要借助法律保護人類的共同財產。例如，南極大陸就是全人類共同繼承的財產。任何國家都不能據為己有，必須以和平和全世界共同發展的目的進行科學合理利用，任何違反該原則的行為都是對全人類財富的踐踏，只有各國恪盡職守，才能保住地球上人類最后一塊凈土.

關于全人類的共同利益，隨著世界的飛速發展，其渋及的范圍越來越廣泛，如海洋資源的開采，南極洲及北冰洋的科學考察研究利用，月球、火星等外空的探索研究利用，國際環境的保護，原子能、核能的利用及防核擴散，國際性防恐怖主義協議等無一不是人類面臨的共同問題.解決好了，將給全世界的和平與發展帶來利益；搞得不好，將給全世界和全人類的未來的利益造成巨大損失.因此，人類為了共同的利益，必須加強合作，通過法律的途徑，把他們為全人類共同利益合作的意圖規定下來，防止意外情況的發生.這種發自他們內心的愿望一旦變成法律后，毫無疑問他們是會自覺加以遵守的，幷不需要外在的強制.顯然，為了全人類的共同利益，成了國際法效力的源泉.

從上面的論述，我們已經知道國際法的效力根源于國家利益以及人類的共同利益.隨著國際社會的發展，國際聯系愈來愈頻繁，國家間的利益關系也越來越密切，人類共同合作的領域也越來越廣泛，相互之間的依賴性更大.這種形勢使國與國之間的利益結成一個整體，形成一榮具榮，一損具損的態勢.因此比之以往各個時期，各國更加需要依賴國際法加強彼此間的合作，調整相互間的關系.這種發展的趨勢無疑從根本上加強了國際法的效力，使國際法遠遠地擺脫了“國際道德”，“人類理性”的嫌疑。實踐也將更加堅定地證明，國際法是一種具有法律效力和多元強制性（不對稱強制和自行強制）的特殊的法律體系，國際社會將比以往任何時候更加需要這套工具，國際法將更加有力地發揮自己的作用.我們人類社會要通過法律的、武力的、政治的方式，一起使人類社會能夠更加平安。

注釋：

Œ參見梁西《國際法》武漢大學出版社1993年版第3頁

參見《聯合國憲章》第51條

參考文獻：

1、梁西《國際法》武漢大學出版社1993年版第3-64頁

2、王鐵崖《國際法引論》北京大學出版社1998年版第6-127頁

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5、丁成耀《從國際法角度看美國測量船闖入中國專屬經濟區事件》載于《華東政法學院學報》2003年第二期

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