外國國際商法統一化研究論文

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[內容提要]法律的統一化與協調化是當今國際社會法律發展的大趨勢。非洲法律的多樣性影響非洲各國之間、非洲國家與其他大陸國家之間貿易的發展，且阻礙非洲經濟一體化目標的實現。非洲國家應毫不遲疑地排除不利于經濟合作的法律方面的障礙，且應在經濟合作的主要領域實現實體法和程序法的統一與協調。在現實中，非洲各國通常采用統一法和示范法進行國際商法的統一與協調。此外，還必須重視比較法的作用。相對而言，非洲國際商法的統一化與協調化應首先在區域內進行，有些事項可在區域內和全球范圍內同時進行。截至目前，非洲商法協調組織在非洲國際商法的區域性統一與協調方面成果最顯著。可以認為，非洲國際商法的統一化與協調化之路是漫長的，主要任務只能由非洲人自己來完成。

關鍵詞非洲國際商法統一化協調化

經濟全球化是當代社會的基本特征之一，它在加速推進國際商法的統一化與協調化進程。在此進程中，非洲亦不應被邊緣化。

非洲國際商法統一化與協調化的成因

（一）經濟全球化是非洲國際商法統一化與協調化的根本原因

正如經濟全球化勢不可擋一樣，法律的統一化與協調化運動是當今國際社會法律發展的一大趨勢，具有歷史的必然性，其成因是多方面的，而經濟全球化是其根本原因。①隨著經濟全球化進程的加速深入發展，各國間的聯系和交往日益頻繁，跨國民商事關系以前所未有的數量發生，國際經濟競爭日益激烈，各國為了吸納國際資金、技術和人員，無不在改善其國內法律環境，這樣就需要各國法律之間互相交流，互相借鑒，這有利于各國法律消除差異，趨向統一；而就整個國際社會而言，要謀求共同發展，保證國際社會正常的經濟貿易活動的安全，進一步推動國家經濟貿易交往的擴張和深化，則需要制定更多的國際條約來規范國際商事關系，努力建立起反映國際經濟新秩序的國際法律環境。法律的統一化與協調化正是在這一背景下應運而生的。

世界范圍內法律的統一化、協調化首先表現在民商法領域。經濟全球化意味著不同國家商人交易增多，為了降低交易風險，保障預期利益，就需要為商人之間的跨國交易設立規則，進而推動世界范圍內商法規則的統一。②因為“協調化的法律規則能降低交易成本，并因此促進國際貿易和商業的發展”①。數十年來，國際商法的統一化進程已取得快速發展，主要表現為：

1.商人通過自己的機構如國際商會等創設或統一了大量的商法規則；

2.各國通過國內立法制定出與多數國家相一致的法律規范，從而使商事法律規范趨向統一；

3.國際社會通過制定大量的調整有關國際商事關系的國際公約，推動了國際商法的統一化進程。

經濟全球化是歷史的必然，這就意味著，處于邊緣化狀態的非洲國家根本無法回避經濟全球化。②為應對經濟全球化的挑戰，非洲國家積極推進市場的聯合與擴大，而“市場的聯合總是與努力對有關金融和貿易方面的法律進行協調的活動相伴而行”③。非洲國家只有積極參與國際商法的統一化與協調化運動，才能最大限度地利用經濟全球化的潛在好處，減少經濟全球化的負面影響，進一步融入經濟全球化中，避免被進一步邊緣化的危險。

（二）非洲國際商法統一化與協調化的直接原因

消除法律的多樣性，是非洲國際商法統一化與協調化的直接原因。法律的多樣性在非洲尤顯突出。非洲法律的多樣性體現在以下3個方面：

1.單一國家內部法律的多樣性。在一個非洲國家內部，不同地區實施不同的習慣法。在殖民時代，一些外國法被強加于非洲本土法中，且二者繼續存在。獨立后，許多非洲國家采用聯邦政體，使一國內部各地區具有依據本地情況進行立法的權力，而各地區的立法并不必然是統一的。

2.非洲國家之間法律的多樣性。長期的殖民統治對非洲各國的法律造成深刻影響，獨立后非洲國家基本上沿用前殖民國家的法律制度。伊斯蘭教在非洲廣大地區的傳播使伊斯蘭法對一些非洲國家的法律也產生巨大影響。此外，當今一些非洲國家的不同地區在歷史上曾被不同的國家占領，造成現在一些非洲國家的不同地區實施不同類型的法律。因此，可以從法律的角度把當代非洲國家分為普通法系國家、大陸法系國家及混合法系國家。它們之間的法律必然存在巨大的不同。

3.非洲國家和其他大陸國家之間法律的多樣性。盡管非洲國家的大部分法律制度源于歐洲，但不能就此認為非洲國家的法律規則等同于它們所采用的歐洲國家的法律規則。即使法律制度同屬一個法系的不同國家，在處理同樣事情所適用的規則上也常存在很大差異。導致此種狀況的原因諸如：各國法律發展或改革的步伐不同，各國的社會文化因素對法律的影響有別；現在許多國家樂于從其他國家移植一些法律規則和概念，這些國家并非總和移植國同屬一個法系。非洲國家接受歐洲法后，歐洲國家法律的發展并非總在接受國中得到反映，而另一方面，非洲國家本身也經歷著內部的法律發展，這包括新的本土法的制定，對立法作出的新解釋，以及對其他國家法律的移植等。

非洲法律的多樣性不僅影響非洲各國之間、非洲國家與其他大陸國家之間貿易的發展，且在一定程度上阻礙非洲經濟一體化目標的實現。

法律制度的差異是產生法律沖突的一個主要原因，而“毫無疑問，法律沖突妨礙了貿易的發展”④。從事國際貿易者必須考慮到：某項交易應受何國法律支配，發生爭議時當事人應到哪國法院尋求救濟。也許有人認為只要在合同中加入法律選擇條款和法院管轄條款，上述問題即可解決。關鍵是，即使我們知道某一交易受某一非洲國家法律支配，由于其法律制度的多樣性，我們也很難知道根據該國法律對我們的權利和義務是如何規定的。因此，此類條款并不是解決法律多樣性產生的問題的有效、持久的方法。有人曾指出，法律選擇條款“并不是解決地區之間貿易問題的實用方法，因為許多合同經常不指明適用的法律，或為追求締約效率而忽視了該問題。”⑤當合同中缺乏法律選擇條款時，就需利用沖突法規則來確定交易的準據法，而非洲國家的沖突法規則同樣有巨大差異。因此，“法律體系的多樣化和發生法律沖突時選擇法律的困難，引起了人們對統一貿易法越來越大的興趣”①。

非洲國家為扭轉在經濟全球化中逐漸被邊緣化的局面在進行艱難探索，逐步形成了聯合自強、共謀發展的共識。為應對全球化的挑戰，非洲國家在致力于經濟的一體化，首先主要在地區間進行合作，進而逐漸關注全非洲的合作。西非國家經濟共同體、東南非共同市場、南部非洲發展共同體、非洲經濟共同體及非盟的建立即為明證。非洲國家致力于非洲經濟一體化進程是因為它們相信經濟一體化能保證非洲各國的經濟和社會發展，并有助于整個非洲的進步和發展。為實現經濟一體化的目標，非洲國家都表現出極大的決心去消除有礙發展的經濟和政治方面的因素，但在消除阻礙它們參與國際貿易、不利于實現經濟一體化目標的法律多樣性方面卻未表現出同樣的決心。有人曾指出：阻礙西非國家

經濟一體化進程的主要問題不僅僅是政治、經濟或社會方面的，還有其他更重要方面的因素，即法律方面的因素。另一位非洲人士恩杜魯認為“非洲經濟共同體面臨的非洲國家之間各種非關稅貿易壁壘中，必須把目前存在于非洲的差異巨大的各種法律制度置于首位”②。他進而指出：“貿易法和商業慣例的協調是地區一體化的重要組成部分。沒有它經濟一體化目標就不能實現。”③因此，非洲國家應毫不遲疑地排除不利于經濟合作的法律方面的障礙，且最主要的目標應是在經濟合作的主要領域實現實體法和程序法的統一與協調。實際上許多非洲國家早已意識到法律多樣性對經濟一體化發展的負面影響，因此，它們已采取一些實際措施進行商業領域法律的統一與協調。

上述討論的是非洲國家商法統一化與協調化的兩個主要原因，此外，全球化時代法律文化交流的頻繁及信息傳播與獲取的便捷也在一定程度上推動了非洲商法的統一化與協調化進程。如果說，在無線電時代，各種社會制度最大的傾向是趨于統一④，在當今的信息時代，這種統一就更加可能得以實現。

非洲國際商法統一化與協調化的方式、內容及途徑

（一）非洲國際商法統一化與協調化的方式

傳統的國際民商法統一與協調的主要方式有：

1.通過國際條約進行統一與協調。這是在國際民商法統一化與協調化運動中運用最多的一種方法；

2.通過制定統一法（英文為“uniformlaw”）、示范法（英文為“modellaw”），引導各國民商法立法采用統一標準；

3.通過形成國際慣例使商法規范獲得國際統一；

4.通過法院判決和仲裁裁決實現國際商法的統一與協調；

5.通過適用一般法律原則實現國際民商法的統一與協調；

6.通過各國國內民商法立法的趨同化來達到國際民商法的統一與協調。

在現實中，非洲各國通常采用統一法和示范法的形式進行國際商法的統一與協調。例如，1976年成立的英語非洲工業產權組織，曾制定了《英語非洲專利法示范法》和《英語非洲商標法示范法》供英語非洲國家采納。1993年成立的非洲商法協調組織制定了大量的統一法供成員國采納。目前，該組織制定的一些統一法已在成員國內實施。

在非洲法統一化與協調化的方法上，有的非洲國家還采用過“重述”（英文為“restatement”）方法。它是指通過對大量法院判例的報告和出版來促成法律的統一與協調。“重述”方法源于美國，它在統一與協調美國各州的沖突法中發揮了重要作用。“重述”的方法在對肯尼亞、馬拉維、博茨瓦納和加納的習慣法的統一與協調方面做出了重要貢獻。⑤

此外，在非洲國際商法的統一化與協調化進程中還必須重視比較法的作用。比較法的功能之一就是促進法律的統一與協調。由于非洲法律的多樣性，“比較法研究在這些國家的法律的統一化，或至少在協調化過程中將是極其有用的”⑥。

（二）非洲國際商法統一化與協調化的內容

非洲國際商法的統一與協調不僅僅是國際商事領域實體法的統一與協調，還必須包括沖突法（包括管轄權、法律適用和外國判決與執行等程序性事項）的統一與協調。例如，《非洲商法協調組織條約》第二條規定：“商法應理解為包括所有調整公司、商人法律地位、債務清償、擔保及執行程序、企業清算及破產的規則，及仲裁法、勞動法、會計法、銷售法及交通法……及其他部長委員會一致決定應包括的法律。”

實體商法的統一與協調必須關注影響非洲地區貿易與投資的法律方面，因此非洲國家必須關注這樣一些問題：在成員國設立或運營企業的方便性、有關地區間貨物交易和服務的支付問題、地區內人員流動和貨物運輸問題、地區內知識產權或工業產權的保護，以及對非洲各國經濟發展具有極其重要性的投資法進行協調與統一，以吸引外資促進本地經濟發展。①

除了這些影響非洲地區貿易與投資的實體法問題外，還須考慮下列問題：在非洲各國的貿易中，某項特定交易應適用何國法律？應在哪國法院就所發生的爭議提起訴訟？以及在何種情況下，在一個非洲國家做出的判決能在另一個非洲國家得到承認和執行？這些問題非常重要，必須將其作為提高非洲貿易措施中的一部分內容來看待。但非洲國家卻未對這些影響本地貿易發展的程序性事項（傳統的國際私法規則）給予應有的重視。因此，該是非洲國家關注協調影響本地國際貿易與投資的國際私法規則的時候了。首先這必須涉及在全非洲制定在無統一實體法規則的情況下規定成員國法院對某一地區內部交易應適用何國國內法的規則。其次，還必須涉及制定選擇或規定某成員國法院對產生于地區內部貿易的爭議具有司法管轄權的規則，以及該法院在另一國調查取證的規則。最后，制定有助于非洲國家法院做出的判決能在另一個非洲國家得到承認和執行的規則也非常重要。

（三）非洲國際商法統一化與協調化的途徑

有關法律全球化，目前有一種觀點主張一開始就在世界范圍內協商，制定全球性的公約來實現統一；另一種觀點則主張先采取區域性統一再到世界范圍內統一的方法來推進法律的趨同。②對于非洲國際商法統一化與協調化也存在這樣兩種觀點。例如，達特-巴赫曾指出：“非洲國家國際貿易法的協調只有置于以全球范圍為基礎而進行的國際貿易法統一化運動更廣闊的范圍內才可能成功……而不是僅僅局限在非洲范圍內。”而恩杜魯卻認為必須在非洲范圍內進行貿易法的協調，因為非洲各國國內法的多樣化及國際私法規則的復雜化嚴重阻礙了地區內部貿易。由于促進地區貿易和投資符合非洲國家的利益，有利于經濟一體化目標的實現，因此它們必須對法律制度進行改革，以求得法律的協調和統一。③

筆者認為，非洲國際商法的統一化與協調化應首先在區域內進行，因為從實踐的角度來看，區域性的國際民商法統一化運動取得的成果更大，“地區性的法典編撰可能被認為是重要的，因為它減少了世界上商法制度的數量，并成為全球性統一的先兆”④。如可先在非洲大陸法系國家和普通法系國家分別進行商法的統一與協調，然后借鑒非洲混合法系國家的做法，對非洲大陸法系國家和普通法系國家的商法進行統一與協調，再進行全球范圍內國際商法的統一與協調。但這不是絕對的，有些事項需要優先在全球范圍內進行統一與協調，而有些需要優先在區域范圍內進行統一與協調，這兩種方法也可同時進行。

非洲國際商法統一化與協調化的成果

（一）非洲區域性國際商法統一化與協調化的成果

經過多年的努力，非洲國家在商法的區域性統一與協調方面取得了很大的成就。如1997年12月西非國家經濟共同體正式推出共同體旅行支票，使成員國間的金融和貿易往來更為便利，從而向實現單一貨幣和關稅同盟的戰略目標邁出了重要一步。該共同體成員國為便利外國投資，決定制定共同體內統一破產法，形成統一的礦業政策。在東非，東非共同體國家除了一些

特定貨物外，開始互免關稅，且實現了貨幣自由兌換，實施了商業銀行營業標準化和資本賬戶自由化，成立了東非證券管理局。在南部非洲，南部非洲發展共同體國家在1996年8月就簽署了關于實現地區貿易自由化的協議。根據協議，共同體成員國將在8年內分階段逐步消除貨物與服務貿易關稅和壁壘，提高貿易自由化程度。在東南部非洲，東南非共同市場國家建立了貿易信息網，簡化了成員國間的過境手續。為鼓勵外資進入，東南非共同市場國家放寬了原產地原則，外國獨資產品也能享受共同體的優惠關稅，只要產品符合共同體原產地4條原則中的一條。此外，東南非共同市場確定了2020年發行單一貨幣、建立貨幣聯盟的新目標。①特別是非盟還將設立立法機構———非洲議會以及非洲法院、中央銀行、非洲貨幣基金組織、非洲投資銀行等機構，這將有力地推動非洲范圍內國際商法的統一與協調。

截至目前，在非洲國際商法的區域性統一與協調方面取得成果最顯著的當數非洲商法協調組織。該組織是根據1993年10月在毛里求斯簽署的《非洲商法協調組織條約》成立的，目前共有16個成員國。其成員國不全是法語國家，如幾內亞比紹是操葡萄牙語國家，而喀麥隆具有兩種官方語言———英語和法語，這些成員國都具有普通法傳統。該組織的主要目的是“通過采納共同、簡潔、現代的統一法、在司法機關內設立適當的審判程序、鼓勵運用仲裁作為解決合同爭端工具等方式對商法進行協調”（非洲商法協調組織條約第一條）。該組織共有4個機構：部長委員會、司法和仲裁共同法院、常設秘書處及地區司法學校。部長委員會由各成員國司法部長組成，是最高決策機構，它最重要的職責是批準新的統一法。常設秘書處的主要職責是負責準備統一法的起草工作。司法和仲裁共同法院的主要職責是對非洲商法協調組織法律（包括非洲商法協調組織條約、統一法及其他可能采納的規則）進行解釋，對所有適用統一法的事項具有管轄權，其判決在各國具有最高約束力。地區司法學校主要是對成員國的法官進行培訓。一旦一項統一法草案在至少有2/3成員國司法部長出席的部長委員會上通過一致贊成票被批準，自批準之日90日起，該統一法草案就成為一項在成員國內普遍適用的法律，而無需再通過國內立法將其轉化為成員國國內法。目前該組織已批準并已實施的統一法有：《一般商法統一法》、《商業公司及經濟利益團體統一法》、《破產和清算程序統一法》、《仲裁法統一法》、《債務托收簡易程序及執行措施統一法》。該組織正考慮制定下列統一法：《勞動法統一法》、《消費者法統一法》、《道路交通法統一法》。在2001年3月21～23日的例會上，部長委員會做出一項聲明，支持將下列目前由各成員國國內法調整的事項進行協調：競爭法、銀行法、知識產權法、公司法、合伙法、合同法及證據法。②有人認為“非洲商法協調組織在商法協調方面比歐盟更有抱負，不像歐盟的法律，非洲商法協調組織的法律是直接在成員國內適用，且對這些法律的解釋也是通過司法與仲裁共同法院進行而得到協調”③。

非洲商法協調組織的目標不僅僅是在目前成員國內實現商法的統一與協調，而是要在非洲范圍內實現商法的統一與協調，《非洲商法協調組織條約》曾向所有非統和向現在的非盟成員國開放，從目前來看，要使非洲普通法國家也參與到該組織統一與協調商法的活動中去還有一定的困難，可以先將該組織內既有大陸法又有普通法的喀麥隆作為協調普通法國家和大陸法國家之間商法的一個實驗場。④可以預見，非洲商法協調組織將在非洲范圍內國際商法的統一化與協調化運動中發揮重要作用。

（二）非洲在世界國際商法統一化與協調化運動中的成果

從傳統角度講，非洲國家對國際層面上法律原則的形成很少或沒有產生作用。在國際商法領域的統一與協調方面，只是近年來非洲國家才開始對一些普遍接受和適用的原則做出自己的貢獻。著名國際貿易法專家施米托夫教授在聯合國國際貿易法委員會成立前對非洲國家的狀況做了如下描述：“近來獨立的非洲發展中國家僅在很小的程度上參與目前在國際貿易法律的協調、統一和現代化的領域方面所進行的活動。它們是特別需要大量和現代的法律的國家，這對于它們在國際貿易中獲得平等是不可缺少的。”①

許多非洲國家的法律還是獨立前殖民宗主國遺留下來的，有的現已完全過時。因此，聯合國國際貿易法委員會成立伊始，非洲國家就同其他國家一起參與到該委員會的工作中來。正如非洲法權威專家阿洛特教授所言：“非洲國家并未宣布放棄對世界統一法的討論。我堅信，它們將比以前更愿意積極地、直接地參與此項討論。”②

非洲國家還通過直接采納和實施國際公約的形式，極大地提高了它們在國際商法統一化與協調化過程中的參與程度。這對于非洲發展中國家有很大的幫助，因為它們可通過參加國際公約，滿足它們為更好地參與國際貿易所必需的現代化法規的需要。例如，截至2002年，已有28個非洲國家獲準或加入了1958年達成的《承認與執行外國仲裁裁決的紐約公約》（簡稱《紐約公約》），已有7個非洲國家加入了1980年達成的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，且南非、加納兩國正考慮加入。此外，非洲國家還積極參與各種國際組織以實現國際商法的統一與協調。例如，截至2002年，已有摩洛哥、埃及、南非3個非洲國家加入了海牙國際私法會議，已有40多個非洲國家加入了世界貿易組織。③

為更好地參與世界國際商法的統一化與協調化運動，非洲還必須發展強大的貿易團體，該團體由對某些特定工業面臨的法律問題具有直接經驗及知識的商人組成，他們能表達此類工業的呼聲，推動改革，“市場行為者的力量越大，越可能產生普遍接受的市場慣例，也許再進一步，將這些慣例轉化成標準格式合同，并且最大的影響是，說服法院或立法者通過判例法或法典化賦予這些慣例以法律約束力”④。非洲還必須培訓精通國際商事知識的律師和專門人才，他們和貿易團體一道能夠在影響國際商事交往的重要而棘手的法律問題方面發展非洲的法理學，表達非洲的觀點。

除上述區域性和世界范圍內非洲國際商法的統一化與協調化運動中的成果外，非洲各國在世界銀行的援助下通過對國內商法的改革，也在一定程度上促進了非洲國際商法的統一與協調。

非洲國際商法統一化與協調化的前景

阿瑟·羅塞特教授認為推動國際商法統一化與協調化的兩大動力是：共同的商業文化和共同的法律文化、法律教育。⑤由于非洲具有不同的語言和文化，并且鑒于非洲國家法律制度的多樣性，人們不免會提出這樣的問題：在非洲進行國際商法的統一與協調是否可行？語言問題如何克服？普通法法律制度怎樣與大陸法和混合法法律制度進行協調？有學者認為這些問題不會妨礙非洲國際商法的統一與協調。其理由是，有一些包含于國際文件中或作為國際商業慣例的一部分而適用的法律原則普遍地適用于具有不同的語言、文化和法律制度的國家中，這就是國際商法得以統一與協調的最簡單原因。國際貿易關涉到所有現代國家，而不論其國內語言、文化或法律制度如何，它是一個全球性概念。而且認為在制定構成法律協調過程核心的規范性規則過程中，有關語言的差異問題可通過創造性的解釋和起草

工作予以克服。至于法律制度的多樣性問題可通過各國的合作與妥協，對共同的問題要設計并采納有效的、可接受的辦法來解決，并且法律制度的多樣性對實現法律協調也有積極的一面，如前所述，非洲國家的法律制度可分為普通法、大陸法和混合法，這就意味著有可能把法律制度酷似的、容易協調的非洲國家分成2個或3個區域，先進行區域性國際商法的統一與協調。①

米歇爾·阿里奧教授也認為，非洲存在的種族、宗教、語言、法律、經濟的多樣性是構成非洲法律統一的障礙，不過，非洲也存在有利于法律統一的因素：非洲國家要解決的問題同一性，如非洲國家都面臨經濟發展問題，因此它們必須致力于消除不利于經濟發展的法律的多樣性；通過立法對法律進行重大修改的可能性，如1960年埃塞俄比亞民法典的制定，1964年象牙海岸（今科特迪瓦）婚姻法的制定等；存在可供借鑒進行法律統一的例子，如喀麥隆國內普通法與大陸法的統一與協調。②還有學者認為非洲法律的統一將會自然地形成。③

雖然非洲國際商法的統一化與協調化還面臨諸多困難，但由于非洲國家已認識到進行國際商法的統一與協調有利于非洲國家應對全球化的挑戰，有利于非洲經濟一體化目標的實現，有利于非洲國家貿易的發展，它們就會堅定不移地推進商法的統一與協調，如非洲商法協調組織的成立就是很好的例證。非盟的成立也將推動非洲商法的統一與協調，非盟不同于非統，非統是單一的政治實體，而非盟將是統管政治、經濟、軍事、文化及社會等方面的全面的洲際組織，特別值得一提的是，非盟還將設立立法機構———非洲議會、以及非洲法院等機構。此外，世界銀行、聯合國國際貿易與發展委員會、法國、英國等一些國際組織及國家也向非洲國家提供援助，以幫助它們對國內商法進行改革。可以相信，非洲國際商法的統一與協調將有很長的路要走，特別要注意的是，在這方面，“外人可以提供幫助，但主要的任務只能由非洲人自己來完成。”④