外國刑法中犯意證成分析論文

導語：外國刑法中犯意證成分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】作為美國刑法中基本概念，犯意的重要性勿庸置疑。但由于犯意本身的特征又直接導致了于犯意的認定十分困難和復雜。只有通過對于犯意證成問題若干理論前提的反思。才能設定對于意證成這一重大理論問題的研究基礎，并在此基礎上，借由區分推定與推論這一對概念范疇，明晰美國刑法中犯意的證成范式。

【關鍵詞】美國刑法；犯意；證成

總體而言，雖然犯意在不同犯罪階段和不同犯罪樣態當中的表現不一，但“行為無罪，除非內心邪惡”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}這種表述仍然可以作為美國刑法的主流觀點，而作為例外出現的犯意邊緣化趨勢其實也恰恰從相反的方向證明了前者的有力程度。甚至可以說，美國刑法理論的歷史或許可以表述為犯意證成與證否的歷史，這樣的觀點雖然稍顯偏頗，但絕對深刻。

但從實然的角度而言，我們必須面對的是另外的一個現實問題，即雖然犯意在美國刑法當中具有無可辯駁的重要性，但其本身所具有的內在特性卻導致我們很難直接對其加以認定，于是美國刑法中犯意的證成就成了一個非常棘手，但也無法回避的問題。

一、美國刑法中犯意證成的理論前設

（一）身心二元模式是否成立

美國刑法中犯罪建構二元模式是否成立是我們將犯意作為一個問題加以研究時所永遠無法回避的邏輯前提。而這樣的一種二元模式又可以進一步歸結為身心二元體系（Mind-BodyDualism）的成立與否。畢竟，一方面從經驗上我們的確無法直觀地對類似故意、意志及觀念等我們認為存在非本人的心理活動加以觀察，畢竟這些現象并不占據空間，不具有重量，其和我們所能直接感知實實在在存在的例如我們彼此身體這樣的客觀存在明顯不同。而這樣一種感知上的分野自然讓我們聯想起來的問題就是二者是否并不等同視之。

1．身心二元論[1]

當然，我們決然不是最早思考這一問題的人。在西方法范疇，這樣的一種兩點論的表達可以被追溯到迪卡爾（ReneDescartes）哲學。[2]迪卡爾將心態認為是區別于物質而單獨存在的一種范疇，從而試圖將心態解釋為一種非物質的思索，在某種程度上，這種非物質的思索附加在身體之上并且根據因果關系影響人的身體的改變。而身體本身，除了受到了來自心態的干預并且據此產生相應變化的情況之外，實際上存在于物質世界當中并且受到物理法則的制約。[3]

從一定意義而言，這是一種回避矛盾的做法，即可以將某些不能被直接認知并被量化的范疇剝離開去，又沒有直接否定其存在的現實性。通過這種做法，使得我們可以對所謂的本質進行科學的研究，另一方面又表現出了對于意志，精神，乃至更為玄妙的神意的尊重。

更為重要的是，堅持這樣的一種二元區分為我們提供了一種價值判斷的平臺。也就是說，通過身心二元分野，我們可以避免對于造成了危害結果的機器加以歸責這樣的尷尬。這是因為二元論可以區分行為和行為人，而在這樣一種二元基礎上，進一步區分錯誤性和可責性，即強調可責性關注的是行為人，而錯誤性地關注的是行為。[4]

2．身心二元之否定

針對身心二元論模式，一直存在不同的見解和聲音。其中較為有力的觀點可以概括為如下兩大類：

（1）直接否定說

此種觀點為英國的哲學家吉爾伯特·瑞勒（GilbertRyle）首創。{2}其并沒有過多糾纏身心二元模式本身所具有的理論上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念設定上的邏輯錯誤，也就是說，這樣的區分從一開始就是不適當的。

瑞勒舉例說，一個剛學英語的人在參觀劍橋或者牛津的時候會犯這樣的一種類型上的錯誤，當這些人在被引導參觀一些坐落在校園當中的圖書館，操場和校園的時候，其會問，大學在哪？而發生這種錯誤的原因就在于推定大學這個詞和圖書館之類的詞是屬于一類的。

根據這樣的一種反對意見，因為身心模式的設立初衷在于一方面使得我們更好地對于可以直接考察的部分加以探究，同時避免任何對于我們所無法認知的心態的所可能產生的否定。因此，可能將兩個分屬不同層級的概念作了錯誤的等同化處理。也就是說，在其看來，身心并不是對等的二元概念，而是一種種屬關系的概念。

（2）間接否定說

間接否定說并沒有像直接否定說那樣從根本上否定二元模式的成立基礎，而主要關注二元區分模式本身所具有的問題，即主要關注身心二者之間關系的問題。從某種程度上也可以想見，這樣的一種尷尬也是二元身心論回避問題的一種必然報應。雖然被區分的兩部分本身都算可以算作具有一定的獨立性，但分離的二者如何互動就成為一個非常棘手的問題題，并且就這個問題產生的爭論也屢見不鮮。具體到刑法領域，似乎可以將其視為是永遠解不開的因果關系這一死結的真正發端。

對于刑法的研究者而言，簡單的犯意（mensrea）和行為（actusreas）模式沒有能夠很好地解釋法律規定的犯罪行為當中導致復雜行動的細密的心態過程。對于行為復雜性理解的缺失往往會導致在審判過程當中不公正的結果出現。畢竟，行為人的心態和行為并不是在真空當中運行。{3}

（3）實然的態度

美國刑法理論和實踐之間的關系是矛盾的。一方面，刑事司法實踐從來都十分看重歷史沿革的慣性規律，而對于相關刑事司法理論研究的響應卻并不積極；另一方面，美國刑法實踐卻傾向于從理論上為自己的做法加以辯護，也就是說，每當美國刑事司法實踐突破了以往定式的時候，總是會出現針對新的做法合理性的理論辯解以及針對這種理論支撐的不同意見。從這個層面而言，美國刑法理論和實踐之間似乎并不存在互動模式，而從蓋然的角度而言，其僅僅是單向的服務模式，即實踐主導，理論為實踐的突破尋求支撐。

就身心二元理論而言，我們無法考證其最初的提出與刑法之間關系究竟如何，但從實然的角度而言，從現在的時點來看，其主要是為刑法對于犯意的要求以及基于行為人可責性的責難提供理論的根據。因此，盡管反對二元論的觀點十分有力，但因為其和司法實踐之間格格不入的關系，似乎永遠不能立時的取而代之。相反，連美國憲法都要求檢方排除合理懷疑地證明所有的犯罪所必須的要素——包括犯意（mensrea）。值得我們注意的是，表面上看，美國刑法中犯意要求被上升到憲法要求的層次的主要原因似乎和二元體系無關，而主要反映的是美國社會不能容忍在沒有十分可靠的證據的情況下剝奪行為人的民主等權利的社會感情和理念，因此在刑事案件當中，要求通過規定犯意的證明標準，提高檢方的證明義務。而犯意要求一方面作為提高證明義務的砝碼，另外一方面還可以為對于行為人的懲罰提供某種道德意味的根據。[5]

（二）犯意是否可以證明

如果說所謂身心二元的正反討論還可以算作是一種形而上思辨的話，那么對于犯意是否可以證明的討論就變得實踐意味十足。從反思的意味而言，犯意證明似乎從概念提出伊始就是不可能完成的任務，雖然早在十九世紀，美國刑事司法實踐{4}就已經將行為人的心理狀態視為和行為人消化狀態一樣的事實。但畢竟這樣的觀點從法理上來看仍然是一種被擬制的事實，即使我們承認其是現實，我們又不得不面對這樣一個情況，即行為人的想法，感覺和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接觀察到的。[6]加上被美國刑法所禁止實施的行為多達7000多種{5}，如果對于每種被禁止行為實施者實施該種行為時的心態加以分別規定，在起訴的時候分別讓檢方加以證明，顯然是不切實際且代價高昂的。

而從人類的本性而言，因為對于上面這樣的混亂情況具有一種恐懼的心態，故渴望一種決定論意義的法律體系，即渴望通過對于法律說明性的認定，通過理順人類行為而使得人的生命具有意義。{6}

美國刑法學界一般認為，犯意所具有的非直接可見的特性決定了如果對其認知或者證明，就必須依靠外在的證據。而這樣的一種尋求外力的證明方式決定了美國刑法中犯意是否可以證明的問題可以轉化為對于犯意之外相關證據的甄別和選擇這一過程。事實上，幾乎一切和我們認定行為人心態有關的事實都可以被用來作為對其證明的候選對象。而美國學者指出，心態要素的證明基于這樣的一種假設，即根據情節性的言辭、行為以及事實情況，事實發現者可以斷定其他人的心態。如在有的學者看來，心態狀況，例如犯意的證據，分為如下三類：（a）內在指向犯意的行為或者言辭，（b）作為產生某種犯意的刺激的外在情節，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}轉貼但是如果這樣的一種假設是正確的話，那么觀察者唯一可以正當地得出對于他人心態的結論需要基于對他人實施的可以被觀察到的行為以及觀察者本身在從事類似的行為的時候的內心感受。{4}通常，這樣一種從事實對于本質加以推斷的方法被認為有助于理解針對被告心態要素的證據，而根據這樣的推斷，從直接可觀察的客觀事實到不能被直接觀察到的心態活動是一種具有邏輯性的價值判斷。

從直觀的角度來形容，我們希望刑法意義上被告的心態宛如被相框固定了的圖片一樣，可以讓我們穿越時空，回溯性地使得對于行為人行為當時所具有的心態狀況加以凍結和剖析。但世事遠非盡如人意，我們永遠無法走進他人的心靈去洞悉某一片斷。從這個意義上來說，我們尋找的其實是自己對于被告心態認知的確認或者證明。

像我們在素描的時候對于人像的勾畫需要突出對象的若干相貌特征從而對其個性加以突出一樣，我們對于任何特定客體的認識都是從其本身所具有的主要特征人手的，而我們對于不同個體之間異同的對比也主要是基于上面我們所認定的具體特征展開的，相同的特征的數量越多，不同特征的數量越少，二者之間趨同或者一致的結論的真實性就越大。[7]

就我們所要研究的犯意的證明問題而言，根據上面的認知模式，甲基于某種待認定的心態從事了具有A，B和c特征的行為，說了具有D，E和F特征的言辭，而包括認知者在內的其他人在從事具有a．b和c特征的行為，并同時說了d，d，和f特征的話的時候，我們認定自己是出于可以被標識為x的心態，那么，根據我們和甲之間言行之間主要特征的一致性，可以認為我們和甲之間心態的一致性，即甲在當時具有的是和我們一致的X的心態。{8}

我們或許會認為這樣的一種推論性的擬制缺少實證的支持，但這樣的一種擬制是身心二元體系必然的結論，也是唯一能夠在我們和他人心態之間建立聯系的方法。

正如上面圖例所示，如果在觀察者和行為人之間言辭與行為之間具有重合關系，那么似乎就可以將觀察者的心態等同于行為人的心態。而這樣的一種繁復的認定模式在現實當中被加以簡化，即將上面的認知框架加以壓縮，不再往復地加以驗證和比對，即直接通過某些被認定為真的事實來對于心態加以認定或者證明。

在解決了認定模式之后，我們現在需要解決的就是刑法所禁止的諸多行為當中心態的具體證明問題。論者認為犯意的證明包括證成與證偽兩個部分。美國刑法當中犯意的證成實際上是一種類型的證成，從訴訟的便宜角度考量，我們不可能就每一具體犯罪的心態進行個別證明，而是基于這樣的一種推測或者擬制，即假設犯意X是大多數犯罪所共同的，那么對于這一類犯罪的犯意可以進行理論上的概括及總結，并用特定的術語對其加以固定。{4}對于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以類型化的概括和總結，并分別用相應的術語加以固定。

但總體而言，盡管我們可以通過被類型化的心態中存在的恒定要素對其加以固定化，但其僅僅涉及的是一個大致的輪廓或者通常的樣態。{9}因此，我們還必須面對另外的一個方面，即存在特定的情況或者要素，使得我們對于上面的這種具體認定模式所產生的結果加以弱化或者否定的情形，這種情況可以被看作是對于犯意的否定性認知，或者稱之為犯意的證偽。

二、美國刑法中犯意證明理論范式：推定（Presumption）及推論（inference）

（一）推定的概念

1．流變及問題的提出

對于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后來變得根植于英國的普通法當中。在后者看來，很多事實，或者事實類型都經常重演，而當人們需要承擔處理此種不斷重復的事實的任務的時候，通常會傾向于將這樣的一個處理過程加以緊縮，并將其作為原則加以設定。{10}這樣的一種做法在司法實踐當中是具有十分顯著的實際作用，因為我們必須面對的事實是無論當時還是現在，我們都無法尋找到一個直接證明行為人心態的途徑或者方法，而另一方面，事實的發現者，即陪審團成員基本上可以認為是對此問題徹頭徹尾的外行。

因此，可以認為早期推定的目的是可以較為順暢地將一種事實在評價的意味上等同于另外的一種事實。而這樣作無異于人為地將事實判斷者的視野放大，而這樣一種推理和論證方式的前提即為了某種特定研究的目的可以承認特定事實的正確性。

但這樣的一種做法在美國刑法的語境當中無法避免回避其是否合乎合理的問題。畢竟其從實際效果上看是使得一種事實從法律上等同于另外的一種事實，而這樣的一種人為擴展的范圍是否超過了適當的范疇自然需要被詳細考慮，具體而言，包括如下幾個問題，如推定與其他推理過程的異同區分；是否需要對于推定進行進一步的劃分以及美國法視野當中永遠無法回避的這種做法是否合憲等問題。

2．推定的概念及設定根據

如上所述，從歷史上看，普通法當中存在這樣一種總體上的假設一即某人被推定對于其行為所產生的自然且可能的結果具有意圖，而其經常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每個人被認為對于其行為的自然和可能的結果具有故意。在這樣的表述當中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是說，推定最早是以所謂“致命武器原則”{11}被加以提出的，該原則主要研究的是適用致命武器攻擊他人的人被認為具有殺人的意圖。一般認為致命武器原則構成了最初的認為行為人對于自己的行為自然且可能的結果具有意圖的概括推定。{12}

（1）推定的概念

而發展至今，對于推定的理解早已突破了致命武器原則的窠臼，呈現出較為混雜的一種樣態。甚至有學者提出其在司法領域至少存在八種不同的意義。{13}但從基本理念上來看，推定仍然可以被認為是一種允許或者要求事實發現者基于某些事實的證據假定其他事實的存在的演繹方式。或許我們可以稱之為基本意義的推定。可以概括其并不是一種對于行為人內心世界的合理認定原則，而僅僅是一種通常情況下或者被廣泛認同了的所謂公平的實踐模式。換句話說，其僅僅是作為一種經驗性質的實踐方式被適用的。而這樣的實踐方式被認為并不涉及程序法{14}，也就是說，其并不要求將證明責任轉移到被告的身上。[9]

（2）推定的根據

推定產生的原因是什么，雖然可能存在不同的認識，但基本上學者和法院從來沒有質疑其對于起訴所具有的價值。在其看來，成文法當中的犯意推定有助于地區檢察官擺脫因為無辜推定、反對自證有罪以及起訴時排除合理懷疑標準等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一個要求排除合理懷疑證明標準的國家之內，推定是對起訴方的恩賜，是對被告的一個陷阱”{15}

（二）推定的分類[10]

在美國刑法當中，法官對于陪審團做出的指導意見所建構的推定告訴陪審團其能夠或者必須在起訴方證明了某些基本的事實，如自愿行為的情況下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在評價這樣的推定的合憲性之前，法院必須判斷其所建構的推定的本質，也就是說，是否推定是強制性的還是被允許的。[11]即從技術層面，首先可以將推定區分為強制性推定和被的推定。

1．強制性推定（MandatoryPresumptions）與被允許的推定（PermissivePresumptions）（1）強制性推定

強制性的推定要求陪審員認定任何被指控的犯罪成立所必須的事實的存在。而法官對于事實發現者，即陪審團作出的某種推定的指導意見應否被理解為屬于強制性的標準在于陪審團，也就是說，如果存在合理的可能[12]讓陪審員將這樣的一種指導意見解讀為要求適用這樣的一種推定，那么審理法院必須將這樣的推定視為是強制性的{16}。而如果認定推定是強制性的法院必須接下來判斷這種推定是否屬于結論性推定，或者屬于可辯駁的推定[13]。

（2）被允許的推定

而被許可的規定主要目的是使得陪審團可以自由判斷是否事實足以引發這樣的結論。相對而言，這樣的一種推定模式適用起來較為寬松，其僅僅規定事實發現者，即陪審員可以，而不是必須，根據基本事實的存在認定某種被推定的事實的存在。舉例來說，某些時侯這樣的推定適用存在條件性的先例或者前提。例如，非訴訟當事人提供證據反駁X的存在，否則X可以從事實F的存在當中加以推定。而這樣的一種觀點就可以被認為是附條件的被允許的推定。{6}

美國刑法學界對于這樣的一種適用條件寬松的觀點異議較少，多是認為其并不屬于真正的推定，相反，似乎可以將其視為一種僅僅是從證據當中進行的推理。{17}畢竟因為不具有強制遵守性，也沒有轉移起訴方提出證據的義務{18}，陪審團能夠從中獲得的實際信息實在不甚了了。

2．結論性的強制性推定與可辯駁的強制性推定

如上所述，我們在美國刑法語境當中談及的推定實際上主要圍繞強制性推定展開，而其又可以進一步細分為如下兩類：

（1）結論性的強制性推定

結論性的推定所體現的主要理念是一旦檢方推定某種事實的成立，其就不再成為案件審理過程當中被考慮的一個要素，換句話說，各方當事人無需對于這個問題進一步展開爭論。結論性的強制性推定禁止陪審團尋找于要素相關的證據。如美國最高法院法官斯卡里（Scalia）曾經指出的那樣，將推定描述為可辯駁的表達的給理性陪審團成員的觀點是其不是僅僅可以，而是必須判斷是否這樣的推定是可以辯駁的。{6}

（2）可辯駁的強制性推定

而可辯駁的推定并不將被推定的事實從案件的審理過程當中移出來，而是認定某個特定事實是可以推定的，如果其是不可辯駁的話，也就是說，雖然推定是必須的，但推定之后其并不是作為結論存在，而是可以對其成立與否展開爭論。從實然的層面，反駁或涉及提出反駁被推定的事實的證據，或說服事實發現者不應適用這樣的推定的{9}。例如，除非訴訟當事人A提出證據反駁x的存在，否則事實x必須從事實F當中推定出來，而這樣的一種提法就可以被認定為是強制性的可反駁的假定。

（三）推定的合憲性考辯應該說，在普通法的語境當中，很長時間以來圍繞法官就犯意問題對于陪審團作出的強制性推定的指導意見是否合憲并沒有產生太多的爭論。但是作為美國刑法當中的重要概念，推定始終無法回避憲法性挑戰這一話題。二十世紀所開啟的是一個對于適當程序合憲性加強需要的時代，其中較為明顯的就是最高法院將刑事審判當中的證明程序置于仔細檢查（strictscrunity）[14]之下，美國刑法中和適當程序相關的憲法性規定要求檢方排除合理懷疑地證明被指控犯罪的要素的成立。而這些要素當中當然也不可避免的包括犯意這個根本要素。從這個意義而言，對于犯意要素證明中推定適用的合憲性就成為美國各級法院所不得面對的問題。而美國刑法當中針對犯意推定的適用在憲法上就是存在不同意見的。

具體來說，在刑事審判當中適用推定的合憲性在Sandstromv．Montana案[15]達到了頂峰。[16]Sandstrom案之前，似乎對于推定并沒有系統的區分，即沒有發現所謂的結論性一可辯駁一被允許的區分。而在此案之后，因為推定的憲法性倍受置疑，直接或者間接導致了對于推定的進一步細分，并且產生了建立在這樣分類基礎上的憲法性討論。[17]1977年蒙大拿州最高法院判決大衛·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意殺人[18]。根據蒙大那州法，故意殺人要求被告意圖或者明知（purposelyorknowingly）地導致其他人的死亡。盡管斯坦德姆供認殺人，但其堅持自身患有的某種失調使其無法形成殺人的意圖或者明知。具體來說，在本案當中，上訴人斯坦德姆置疑的根據是原審法官對于審理本案的陪審團所作出在指導意見違憲地減輕了檢方證明自己故意殺人的義務，并且剝奪了陪審團判決犯罪的意圖要素的權利。美國憲法適當程序條款認為，除非排除合理懷疑地證明被指控犯罪的每個事實要素的成立，否則被告應免于被判決。而結論性的強制性推定將有效消除該要素作為犯罪的組成要素，通過推定這樣一種事先判斷，陪審團會達成其自身的意志性的結論，反過來，這勢必危及法律賦予被告推定無辜的憲法性權利，并且侵犯法律賦予陪審團在刑事案件當中認定事實的專屬權力。{6}結果，法院一致判定強制性推定違反了憲法。

雖然從法理上評價，sandstrom案最終意見的推理是無懈可擊的，但其卻起碼在巡回法院的層面上受到了較大范圍的抵制。很明顯，這樣的一種做法明顯有悖于較低層級的法院即使在不喜歡先例并且認為這些觀點是具有誤導的情況下也必須沿用最高法院的先例這一慣例。[19]sandstrom案以及Franklin案作為先例被規定在美國司法報告當中，而僅憑司法統一性這樣一條戒律就足以顛覆任何具體的反對意見，無論其如何有力。

但另一方面，我們無法回避這樣一個事實，即這種最高法院判例在現實面前的蒼白無力絕對不是無本之木，無源之水，事實上，Sandstrom案判決中對于推定的相關理念在現實頻遭抵制是有原因的，也就是說，其始終無法解決如下三種根本性的矛盾：首先，審理Sandstrom案的法院雖然旗幟鮮明地提出強制性推定違憲，但是饒有意味的是其并沒有理所應當地進一步取消推定，而這樣的一種明顯的邏輯上的斷檔因為在實然狀態下證明心態要素的時候所內在的實際困難；其次，可以想象如果遵從sandstrom案這樣的一種理念，無疑各級法院將面臨要求重新審理或者上訴理的一輪浪潮；最后，這些巡回法院認為Sandstrom違反了聯邦對于州的陪審團的指導意見加以服從的傳統。

概括起來，憲法性，尤其是適當程序條款的考量對于美國刑法當中的推定有如夢魘，揮之不去。也就是說，如果陪審團將推定理解為說服義務的轉移，其就違反了美國憲法對于這樣一種舉證義務轉移的限制。而如果其將推定理解為結論性的，雖然無須考慮其是否涉及舉證義務的不當轉移問題，但將此要素，如犯意，從案件審理過程當中排除出去，又侵犯了陪審團傳統管轄范圍。{2}因此，從這個角度而言，強制性的推定，無論是結論性的，還是可辯駁的，都無法解決其自身所無法避免的憲法性的軟肋。而在美國刑法的語境當中，永遠不缺乏圍繞這樣的一種證據法意義上的功利主義考量產生的不同理念的碰撞。至少從憲法角度而言，推定是存疑的。而美國各個司法區的法院面對對于犯意等要素的強制性推定的時候都必須面對如何應對遵從先例這一實際問題。

（四）推論（inference）

1．美國刑法當中的推論（inference）

從定義建構的角度而言，美國刑法理論當中犯意的定義基本上[20]都是相對性的概念，所謂相對性，是指其往往都是參照行為或者結果等要素進行建構的，而檢方在案件的審理過程當中往往需要證明被告相對于行為或者結果的實際心態狀況。

可以從經驗上想見這樣一種做法現實操作中會是何等的困難。我們難道真的可以走進他人的內心么？美國刑法理論認為可以藉由推論（inference）來完成這樣的一種看似，其實也的確無法完成的使命。另一方面，由于推定強調從行為人的言辭以及其他事實當中對于被告人的實際心理活動加以認定，其也必須通過提高證明責任來加以限制，即所謂要求排除合理懷疑地證明這樣非常苛刻的證明義務來限制推論在美國刑法當中的濫用。{19}

2．推定[21]（presumption）與推論（inference）之區分

美國刑法理論當中的推定與推論的問題可以說十分復雜。這里僅僅簡要加以概括區分。

一般認為，所謂的推論，是指因為一種真實的法律觀點或者事實的存在，從而導致我們相信其他的觀點或者事實也存在的觀點。{20}其和推定一樣被廣泛適用于美國刑法理論當中，甚至可以認為，其在一定程度上[22]可以與后者等同待之。但在絕大多數情況下，二者是需要加以區分的，而二者的區分直接涉及到了刑事司法體系當中的一個非常基本的問題，即決定權如何在法官和陪審團之間進行分配以及這樣分配可能導致的后果問題。{21}

論者認為，概括而言，可以對于上述兩個概念作如下的分野：

（1）性質上的不同

推定可以被認定為一種法律規則，而推論更多的只能被認為是一種邏輯過程或者結果。推定的理念要求在某一事實為真的情況下推定其他的事實亦為真，無論其是否違憲，都可以作為法律原則被討論和適用，而推論則是從事實或者觀點出發，其前提未必為真，而整個過程必須符合邏輯，從這個方面判斷，認定其是一個邏輯上的范疇并不為過。

（2）證明效能上的不同

推定當中的很大一部分是所謂的結論性推定，也就是說，其一旦被作出，就不在作為爭論的問題在審判當中出現了，即使剩下的所謂可辯駁推定也是指被告方至少通過壓倒性的證據需要建構的。而推論僅僅要求推論主體個體主觀上的確信，并沒有現實的法律意義。

（3）證明過程的不同

推定的發端是被認定為真的事實，而其推理過程可以認為是兩個事實之間的對接。在兩個事實中間起到橋梁作用的包括邏輯，也包括很多非邏輯性的實踐經驗或者法律習慣等。而推論的過程發端和終點不僅僅包括事實，也還包括非事實的觀點或者理念，而在其間起作用的只能是邏輯。

3．推論之合憲性

對于推論的合憲性似乎爭議不大，畢竟其從根本意義上來看并不是一種被規定了的法律原則，而僅僅是一種被實踐化了的思維模式或者邏輯架構。這里筆者實際上試圖澄清的是被和推論等同的可允許的推定的合憲性的問題。

事實上，很多美國學者就直接指出，被許可的推定并不是真正的推定，而更為準確地應該被描述為一種可允許的推論（permissiveinference），因為其并沒有涉及對于被告證明義務的轉移。而這樣一種被許可的推定本身來看并不涉及所謂的違憲的問題的，又因為其并沒有影響憲法所要求的檢方證明犯罪要素的義務，從而是可以被允許的。例如，審理Gypsum案的法院就表達了對于被許可的推定的贊成。法院認為推定這個詞的意義可以進行不同的劃分。而推定的憲法上有效性可以依據這樣的區分。

從而，可以較為肯定地認為，推論，以及所謂的被許可的推定，可以被認為至少是不明顯違反美國憲法適當程序規定的一種實踐活動。這樣的一種觀點也為美國模范刑法典所肯定。在其看來，取消或者轉變證明義務的推定是不可接受的。[23]但是，其的確認同可以進行所謂的被許可的推定。[24]