司法自由裁量權研究論文

導語：司法自由裁量權研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞:自由裁量權/形式正義/實質正義/職業素質

內容提要:如果運用得當,自由裁量權能夠很好地溝通形式正義和實體正義。但是,如果自由裁量權賴以存在的制度基礎并未鞏固,那么廣泛賦予法官這種權力反而會削弱法律信仰并摧毀新理念。因此,在法官的職業素質、職業倫理和獨立性尚存缺陷的環境里,應訴諸立法理性、奉行規則中心主義。

近代以來,法律有無自洽性是法學的核心問題之一。在進行法律適用的時候,其他的社會力量,諸如歷史、傳統、習慣、社會福利、公認的價值標準等法外因素能否與法律相容、如何與法律相容所產生的爭執,一直困擾著持不同意識形態立場的人們。丹寧勛爵在“西福德·考特不動產有限公司訴阿舍爾案”的判決中語氣鏗鏘:“必須記住,無論一項法律什么時候被提出來考慮,人們都沒有能力預見到實際生活中可能出現的多種多樣的情況。即使人們有這種預見能力,也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。如果國會的法律是用神明的預見和理想的清晰語言草擬的,它當然會省去法官們的麻煩。但是在沒有這樣的法律時,如果現有的法律暴露了缺點,法官們不能叉起手來責備起草人,他們必須開始完成找出國會意圖的建設性的任務,不僅必須從成文法的語言方面去做這項工作,而且要從考慮產生它的社會條件和通過它要去除的危害方面去做這項工作。然后,他必須對法律的文字進行補充,以便給立法機構的意圖以‘力量和生命’。”[1]在英美法系的范式結構中,法官們會為“丹寧勛爵們”的法哲學所提供的智慧支持和精神鼓勵而喝彩,以至于勇敢而沉著地擎起自由裁量權的大旗。然而,在一個缺乏形式理性傳統、深受大陸法系熏陶且正處于急劇社會轉型期的國度里,這恐怕未必是一種福音。

一、法律發展的階段

在西方社會,法律從幼稚到成熟的嬗變過程中顯示出了明顯的階段化特征。從法學流派這個視角來看,自然法學——實證分析主義法學——社會法學的漸次過渡是法學發展的主要邏輯線索。當然在每一個歷史時期,法學流派并不是純粹的。即使在遙遠的古希臘、古羅馬,三個法學派別都已同時開始往法律文化中注入靈感,只是影響力有大小之分而已。

很多學者都有自己的法律歷史發展觀,龐德將法律發展劃分為原始法、嚴格法、衡平法和自然法、成熟法（嚴格法與衡平法和自然法的結合）以及社會法五個階段。伯克利學派的諾內特和塞爾茲尼克從整合社會和法律的角度把法律現象分為壓制型法、自治型法、和回應型法三種類型。在社會分工程度不高、社會組織弱小、制度資源匱乏的場合,壓制型法占主導地位。這種法律形態以“強迫的道德”為輔助,以普遍而機會主義式的裁量權為工具,在國家利益的光環下追求統治精英們所需要的強制秩序。然而,權力正當性的極度虛弱在社會沖突中產生了由正當程序控制權力配置、規范權力運行的規范性要求,于是自治型法進入到法律實踐的領域。自治型法的主要屬性為:

1.法律與政治的分離。具有特色的是,現行體制宣布司法獨立,并且在立法職能和司法職能之間劃出嚴格的界限。

2.法律程序采納“規則模型”。以規則為焦點有助于實施某種衡量官員所負責任的尺度；同時,它既限制法律機構的創造性,也減少它們侵入政治領域的危險。

3.“程序是法律的中心”。法律秩序的主要目的和主要效能是規則性和公平,而非實質正義。

4.“忠于法律”被理解為嚴格服從實在法的規則。對現行法律的批判必須通過政治程序的渠道而進行[2]。

然而,在法治的框架內還是出現了各種張力、機遇和期待,例如追求每一個案件中的正義、回應社會的現實需求等等,它們勢必打破法的自治并使法律與政治和社會重新整合。正是形成這種法律秩序的努力啟動了削弱傳統法治模型基礎的力量[2]。于是,一種更高類型的法律模式被人們所渴望,即法官通過自由裁量權來能動地回應社會環境的各種變化為特征的回應型法。不過,諾內特和塞爾茲尼克并不認為從自治型法到回應型法的過渡在任何國家、任何時期都是一種歷史必然,這取決于社會的需要和社會資源的狀況。原因在于回應型法中具有以下一些情況:規則的權威被削弱；自由裁量權得以擴大；工具主義的觀點逐漸損毀了“人為理性”這種形式主義；法律論證不那么容易能區別于政策分析；法律機構變得既比較容易接近,又比較脆弱。這些情況造成了一種從回應倒退到壓制的危險[2]。可以看出,諾內特和塞爾茲尼克在將回應型法視為法律發展的“高級階段”時心情是矛盾的,如此精巧細致的法律機器如果操作不當反而會毀滅自我。

在將法律劃分為什么樣的類型、什么樣的發展階段的時候,可以采用一系列的指標,例如法律的目的、對規則的態度、法和其他規范體系的關系等等,但自由裁量權無疑是一個最具解釋力的概念。因為自由裁量權最為直觀,從權力的來源、權力的歸屬、權力的大小、權力的運行邏輯、權力的制度基礎等環節可以精確地測量政治、道德、目的等實體要素對法律的影響程度。更重要的是,通過剖析自由裁量權我們可以考察是否在任何社會的任何時期都需要依賴這種權力,以及如果需要則依賴到何種程度。經過這些考量,我們將可以對能否跨越法律的某一個發展階段——嚴格規則階段——得出結論。

從自由裁量權這個角度可以將多種多樣的法律的發展觀簡約為以下幾個階段:

第一,絕對自由裁量主義時期（成文法公布之前的秘密法時期）。“這種專門為有特權的少數人所知道的法律,不論這少數人是一個等級、一個貴族團體、一個祭司團體,或者一個僧侶學院,是一種真正的不成文法。”[3]該時代的法官擁有幾乎不受制約的自由裁量權。

第二,受到限制的自由裁量權時期（簡陋成文法的公布時期）。我國春秋戰國時期鄭國的子產于公元前536年的“鑄刑書”開了公布成文法的先例,從而打破了“刑不可知,則威不可測”的專橫誡條。其后的公元前513年晉國貴族趙鞅的“鑄刑鼎”也是對任意刑殺的“先王議事以制,不為刑辟”的禮制傳統的一種否定。成文法的出現是絕對自由裁量主義的終結,但由于早期規則的內容比較簡陋,所以自由裁量繼續廣泛存在。

第三,剝奪自由裁量權的嚴格規則主義時期（法典大規模編篡時期）。對法典的偏愛、對規則的信賴源于對理性主義的尊重,理性主義者在各個領域都力圖建立一個知識的絕對系統,當然也包括法律。因為,理性主義認為在物質的宇宙里,或在精神中,并沒有神妙莫測的事,天上地下一切事物都是可以弄明白的[4]。其代表人物分別是法國的笛卡爾、荷蘭的斯賓諾莎和德國的萊布尼茨。萊布尼茨認為,“法學與數學、邏輯學、形而上學、倫理學、神學一樣,屬于必然真理,這些學科的特點在于可以由理性自身來確定真理性,而不用參照具體的外在存在。”[5]根據這樣的邏輯,立法者儼然就是行走在地上的神,他們精通語言學、邏輯學,有能力提取政治、經濟、文化、倫理道德以及宗教的本質內容,并把它們有條不紊地放入到法律的結構之中。所以人們相信在生活中存在著一系列判斷是非的標準,就像乘法口訣一樣清晰、明了、精確。規則主義者企圖用演繹法把金字塔式的法律概念體系加工成自足、自洽的法律體系,用數學般精確的計算方法把法律實踐改造成純粹機械的邏輯運算,從立法上和司法上共同維護法學的獨立而客觀的品性。對于法官來說,除了想枉法裁判之外是不需要自由裁量權的。

第四,相對自由裁量權時期（司法理性補充立法理性時期）。隨著達爾文的進化論和康德的批判哲學的傳播,人們對理性主義的絕對性、普適性產生了懷疑。康德強調了有限理性的思想,認為理性“僅限于可能經驗的對象,而在這些對象里,僅限于在經驗里能夠被認識的東西”[6]。根據經驗主義的認知,立法者可以依據其理性而制定完備無缺的法典只能是一個過時了的神話。既然人們的知識只能來自于經驗,而法官又是法律運作過程中與實踐聯系最為緊密的群體,那么就應當讓他們享有自由裁量權,作一個繽紛多彩的現實生活和殘缺僵硬的法律規則之間的調節者、溝通者,從而在法律規范和其他規范體系、價值準則以及社會需要的整合中來實現實質正義。

在我國現階段大致有兩條法治演進的路徑:一條是否定上述法律發展的進化順序,以被正當使用的自由裁量權為預設,在個案正義被保證的前提下漸進獲得普遍正義；一條是承認上述法律發展階段的不可逾越性,以確立嚴格規則意識為核心,在遵循普遍正義的前提下逐步達到普遍正義和個案正義的融合。為了作出理性選擇,需要對自由裁量權的具體內容、制度基礎及其對制度的影響作出現實主義的分析,以便正確對待這柄雙刃劍。

二、自由裁量權的各種界說及其類型

戴維·M·沃克把法官自由裁量權界定為:“根據具體情況作出決定或裁定的權限,其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。法律規則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權的權力和責任,法官行使自由裁量權有時需要滿足某些條件,有時則僅能在法律規定的限度內進行。”[7]

利益法學的創始人赫克認為,任何一種法律制度都是有缺陷的,單純依靠邏輯推理并不總能從現存法律規范中得出令人滿意的結論,法官僅僅依靠邏輯結構不能令人滿意地處理生活的需要。只有法官不只是一個按照邏輯力學的定律運轉的法律自動售貨機,立法者才能實現他的意圖和滿足生活的需要[8]。因此利益法學主張法官應享有一定的自由裁量權,將立法者沒有能明確清晰表達出來的利益分割原則明確化,創造法律也就成了法官的功能之一。盡管如此,赫克仍然沒有滑向實體理性的深淵,他給了法官一個弱勢定位——立法者的助手。也就是說,在司法過程中,法官應在法律規則的結構內體會立法者希望保護的利益,僅僅在法律空白之處創設新的規則[9]。

自由法學運動強調審判過程中的直覺和情感因素,并要求法官根據正義與公平去發現法律。當實在法不清楚或不明確的時候,或者在當代立法者也不可能按制定法的要求審判某案件的時候,那么法官應當根據占支配地位的正義觀念來審判案件。如果何者為支配性正義觀念也無法確定,法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決[10]。這是主張非常廣泛的法官自由裁量權的觀點。埃利希認為:“擁有專業素養的法學家一般都不會懷疑過去相當大的一部分法律并非由國家而制定,直至今天,法律在一個較大范圍內仍有其他多重淵源。”[11]所以法官可以盡情地開展“法律的自由發現運動”（free—finding—of—law—movement）,即在社會生活中尋找“活法（livinglaw）”。埃利希因此主張以“自由的判決方法”代替束縛法官的傳統的“技術主義判決方法”。

法國公法學家狄驥在社會連帶關系（socialsolidarity）的基礎上提出了客觀法（objectivelaw）的觀點。“每一個社會都有一種客觀法,正如它必須有一種語言、風俗、習慣、宗教以及一塊永久或暫時能生活的土地一樣。”[12]“一切人類社會都勢必服從社會的紀律,這種紀律構成社會的客觀法。”[12]“在整個社會團體之內人們勢必要服從某種行為規則,這些規則的總體形成客觀法??因此客觀法是整個人類社會所固有的；只要人類社會存在,客觀法就存在。”[12]國家所制定的實在法只是客觀法的不完全表達而已,其目的就在于實現客觀法,凡與社會連帶關系相悖的法律都是無效的。當實在法和客觀法發生沖突的時候,根據埃利希的理論我們可以推導出法官有權突破實在法的束縛而在客觀法中尋找判決的結論。

1880年美國成了世界第一經濟強國,獨特的經濟模式呼喚著獨特的法學理論,于是霍姆斯的實用主義法哲學應運而生,其特點是以經驗代替邏輯來否定美國一直奉行的嚴格遵循先例原則。霍姆斯認為,道德理論、政治理論、公共政策以及法官的直覺甚至偏見在決定什么是法律的程度上要大于三段論邏輯的影響。法官可以根據社會生活的現實需要,為了實現具體的正義可以賦予規則新的內容。他反對僵硬的形式化司法,因為在這種司法模式下真理由于嚴格遵循先例、受語言形式控制而被扭曲,其結果是:法律適應社會生活變化的可能性都被排除了[13]。所以,霍姆斯主張法官以經驗來自由地裁量待審理的案件,這為美國的現實主義法學提供了理論先導。需要明確的是,霍姆斯雖然堅信法官應當擁有立法權,但只能在法律的孔隙之處展示創造力①。

卡多佐認為司法過程中包含著創造的因素,而且法官必須經常地對相互沖突的利益加以權衡,進而在兩個或兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇。他表示:“隨著歲月的流逝,隨著我越來越多地反思司法過程的性質,我已經變得甘心于這種不確定性了,因為我已經漸漸理解它是不可避免的。我已經漸漸懂得:司法過程的最高境界并不是發現法律,而是創造法律。”顯然,卡多佐認為法官不可能完全成為一個表達立法者意圖的工具,也不可以固守一切過去性的創造。這表明了卡多佐在一定程度上不承認規則的穩定性,因此在（規則的）永恒的流變中,法官所面臨的實際是一個具有雙重性的問題:首先,他必須從一些先例中抽象出基本的原則,即判決理由；然后,他必須確定該原則將要運行和發展——如果不是衰萎和死亡——的路徑和方向[14]。為了追尋社會正義,法官在某種程度上必須創新,因為一旦出現了一些新條例,就必須有一些新的規則[14]。在必要的時候法官必須平衡他所具有的各種因素——他的哲學、他的邏輯、他的類推、他的歷史、他的習慣、他的權利意識,以及其他等等,并且隨時予以增減,盡可能明智地確定何者應具有更重要的意義[10]。但卡多佐同時認為,法官的自由裁量權并非沒有外在的控制。首先,“我們必須保持在普通法的空隙界限之內來進行法官實施的創新,這些界限是多少世紀以來的先例、習慣和法官長期的實踐所確定下來的。”[14]簡言之,法官須在法律的空白之處立法；其次,即使法官可以在法律的間隙進行自由的裁量,他也不擁有藝術家般的自由“,法官在自由時,也仍然不是完全自由,他不得隨意創新。他不是一位隨意漫游、追逐他自己的美善理想的游俠。它應從一些經過考驗并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感,屈從于含混不清且未加規制的仁愛之心。它應當運用一種以傳統為知識根據的裁量,以類比為方法,受到制度的紀律約束,并服從社會生活中對秩序的基本需要。”[14]

龐德認為法官在判案時,如果有多個法律規則可以適用,尤其是面對無規則可供選擇的狀況出現,就應當行使自由裁量權。為了使司法適應新的道德觀念和變化了的社會和政治條件,有時或多或少采取無法的司法（justicewithoutlaw）是必要的[15]。法律制度的地位一旦在社會中被確定,再采取僵硬的思維采取對法的理解和使用模式就是一種阻礙文明進步的信念。于是他推崇司法個別化（individualiza2tionofjustice）,主張法官可以不受一般性規則的約束而訴諸直覺。

現實主義法學家格雷通過對法律和法律淵源內容的明確劃分確定了法官深刻而廣泛的自由裁量權。根據他的判斷,制定法和判例法根本不能稱作法律,因為它們的含義并不是一目了然的,只有經過相應主體的解釋才能發揮法的作用。規則無法解釋自身,其含義是由法院來宣布的,而且正是基于法院宣告的含義而非其他含義,規則才作為法律強加給社會。關于規則的解釋和規則本身并非同一概念,前者是真正的法律,由法官賦予其效力,而后者只是與習慣、政策、道德處于同一位階的法律淵源而已。格雷贊成法官的立法權,而且這種權力大于立法者的立法權,因為法官對案件的解決有決定的性質,所以有更高的權威。以盧埃林為代表的規則懷疑論者（rule2skeptics）和以弗蘭克為代表的事實懷疑論者（factskeptics）以實用主義哲學為基礎,通過區分書本上的法律（lawinthebook）和行動中的法律（lawintheaction）而將法律理解成法官或其他官員處理案件的行為或對這些行為的預測。盧埃林從行為主義出發,發現所謂的規則審判案件（rulesdecidecases）只不過是一種假象、一場騙局,法律存在于法官的裁量之中。弗蘭克認為:“人們只能極為有限地獲得法律的確定性。對法律的準確性和可預測性的要求總是不能獲得滿足,因為,這類對法律最終性的追求,超越了實際可欲可得的現實??這是說,認為法律是或可以是穩定的、確定的這一觀念并非是理性的觀念,而是應該歸入虛幻或神話范疇的觀念。”[16]當弗蘭克把追求法的確定性視為一個基本法律神話（basiclegalmyth）和兒童戀父情結（fathercomplex）的時候,它意在表明眾多的司法判決并不是基于法律規則、原則、先例而是基于法官無意識的個性作出的,所以他把法官傳統的判決方式——規則（R）×事實（F）=判決（D）——修正為刺激（S）×法官個性（P）=判決（D）。在弗蘭克的眼中所有的法律糾紛都是獨特的,普遍的規則不能容納普遍的個性,法官必須把自由裁量權添加到法律的肌體之內才能實現正義。

新自然法學派的德沃金認為,自由裁量權一詞可以有不同的意義。一種弱的意義是指,由于某種理由,官員們必須適用的標準不能機械地適用,而要求使用判斷。另一種弱的意義是指,某些官員有權做出最終決定,其他任何官員無權監督或者撤銷。第三種是在強烈意義上使用,即某些問題上官員不受權威機關為他確定的準則的約束[17]。即使一個官員享有強烈意義上自由裁量權,也不意味著他享有為所欲為的權力,情理、公平、效益等標準都約束法官的行為,只是表明法官的活動已不在法律的約束范圍之內而已。德沃金反對強式自由裁量權,他認為法律不僅指規則,除了規則還有原則、政策和其他標準。所以即使一個官員可以突破規則的界限,但也至少要受到原則的管轄。

從以上各派各家對自由裁量權的認知上,可以對該權力作出類型化的分析,以利于我們細致地權衡這種權力的彈性可能帶給我們的影響。具體而言,自由裁量權可分為:

第一,事實上的自由裁量權——法律上的自由裁量權。事實上的自由裁量權是法官在決定一系列初步性事實問題時行使的判斷權,在事實認定和判斷階段對事實判定、證據取舍與行為定性進行自由裁量的意志定向性,具體表現為自由心證制度。在自由心證制度中,證據的取舍及證明力的大小及其如何運用,法律不作預先規定,完全交由法官秉諸“良心”、“理性”自由判斷,形成內心確信,從而對案件作出結論[18]。其核心有二:自由判斷；內心確信。1808年《法國刑事訴訟法典》的第342條通常被認為是對該原則的經典詮釋:“法律不要求陪審官報告他們建立確信的方法；法律不給他們預定一些規則,使他們必須按照這些規則來決定證據是不是完全和充分；法律所規定的是要他們集中精神,在自己良心的深處探求對于所提出的反對被告人的證據和被告人的辯護手段在自己的理性里發生了什么印象。法律不向他們說‘你們應當把多少證人所證明的每一個事實認為是真實的。’它也不向他們說‘你們不要把沒有由某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證??所確定的證據,看作是充分證實的。’法律只是向他們提出一個能夠概括他們職務上的全部尺度的問題:‘你們是真誠確信嗎？’”[19]進入20世紀以后,當初法國確立的傳統自由心證制度發生了很大變化,絕對自由心證逐步過渡到相對自由心證,即通過訴訟實踐中積累形成的經驗法則對裁判者在證據判斷方面的自由裁量權進行明確限制。

法律上的自由裁量權是證據確定之后的法律適用階段,法官對法律規范進行選擇、適用或創造新規范而酌情作出決定的權力。

第二,規則內自由裁量權（司法性自由裁量權）——規則外自由裁量權（立法性自由裁量權）。規則內自由裁量權強調該權力的運用被限制在現有規則所涵蓋的范圍之內,法官必須在規則的領航下采取行動,不得背離。法律的缺陷可能從一開始就存在,因為立法者沒有發現這些問題。法律的缺陷也可能隨著時間的推移而出現,事實及法律的發展能使今天看來清晰完整的規則有缺陷而需要補充,在人們的世界觀及標準內容改變的情況下尤為這樣。在這種情形下法官通過“類推”及“詞語簡化”等方式去積極地創造法律并發展法律規則。在這些活動中法官仍然受‘法律’約束,總體上來說要受當時社會生效的法律價值及法律原則的約束,尤其是要受憲法規則的約束[20]。

規則外自由裁量權實際上賦予法官一種可以超越規則、超越司法權限的可以在個案中行使的立法權。哈特根據語義分析理論意識到語言都有一個意思中心（coreofmeaning）,所以法律必然具有確定性。同時他還認為語言都有一個空缺結構（opentexture）,所以法律又具有一定的模糊性。因此當我們把特殊情況納入一般規則時,任何東西都不能消除這種確定性核心和非確定性邊緣的兩重性,所以法官可行使立法性自由裁量權。丹寧勛爵主張:“法官不要按照語言的字面意思或句子的語法結構去理解和執行法律,他們應該本著法律語言詞句背后的立法者的構思和意圖去行事。當他們碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞句的情況時,他們就要靠尋求立法機構所要取得的效果的方法來解決這個問題,然后他們再解釋法規,以便產生這種預期的效果。這意味著他們要填補空白,要理直氣壯地、毫不躊躇地去填補空白。”[1]這意味著法官在具體的審判中同時擁有了立法和司法兩種權力。

第三,堅持個人信念的自由裁量權——遵循客觀標準的自由裁量權。堅持個人信念的自由裁量權表明了社會應當徹底地賦予法官一種終極性的、不可挑戰的、凡事訴諸自我的無上權威,即使他們依憑與法律所要求的人為理性所相反的自然理性也在所不惜。著名的立法學家波爾塔利斯提出:“裁判法官面對很多法律沒有規定的事項是必然的。在這種場合,應允許裁判法官有根據正義、良知的睿智光輝補充法律的權能。法律沒有規定的場合,根據自然理性依然可以說明。立法者的預見有限,而自然是無限的。”[21]波斯納反對個人信念的自由裁量權,但他卻不得不承認這是一個現實:“如果將法官總是努力追求的唯一正確的答案,而不是在個人的價值和偏好的影響下運用裁量權這樣一種描述當真,那就是一個錯誤,法官的個人價值與偏好都是由氣質和有選擇的生活經驗決定的,而不是由仔細思考過的,在一定程度上是由自我選擇的司法哲學決定的。”[22]波斯納對法官總是行走在陽光下的說法不是那么確信,他認為法官很少將司法過程的比較陰暗的一面對公眾坦誠布公,而且對自己也并非總是坦誠布公。由于終身制而引起的懶惰和冷漠、不時出現的對不同或更高職務的野心、多年長期大負荷工作可能引起的厭倦和過于勞累、現代美國法官中對人普遍依賴（如今大多數司法意見都是由法官秘書們[lawclerks]起草的）、對普通人關注的事情有隔膜、通過法律的“人為理性”之棱鏡觀察世界、以及有意無意地渴望以自己的個人價值來影響法律等等,都是具體表現[22]。當法官放縱自己的信念支配案件時,法院的判決便往往取決于法官在政治上的保守傾向、抑或自由傾向、抑或激進傾向；取決于他在立法方面是信仰傳統還是信仰改革；取決于他是資方的朋友還是勞方的朋友；取決于他是傾向于強政府還是傾向于弱政府；亦取決于他所具有的主觀信念。這顯然是一種不可容忍的狀況,因為這種狀況會削弱法律權威性所依憑的基礎,并會在一段時間以后導致司法危機[10]。

遵循客觀標準的自由裁量權要求法官讓自己的個人信念屈服于公認的、客觀的準則,就像雖不走向北極星但要向那個方向前進一樣。法官運用自由裁量權的標準就應當來自于社會而不是法官個人的內心求證。美國一家地區法院在判決中清楚的指出:“在裁定良好的道德品德問題時,法院的個別態度并不是標準。由于這種標準具有公認的缺點與可變性,所以就時間和地點來看,所適用的標準應當是整個社會接受的行為規范。”[10]法官的判決能夠為社會民眾,特別是當事人雙方所接受,就必須依賴于公認價值的闡發。作為法官的卡多佐雖主張法官應有自由裁量權,但也同時認為“法院的標準必須是一種客觀的標準。在這些問題上,真正作數的并不是那些我認為是正確的東西,而是那些我有理由認為其他有正常智力和良心的人都可能會合乎情理地認為是正確的東西”[14]。日本學者中山龍一認為當法官面臨規則缺陷時應求助于原理:“原理,并不能像規則那樣可以用主權者的命令（奧斯汀）、根本規范（凱爾森）、承認規則（哈特）等實證主義的說明來確認其存在,而是在日常的法律實踐中自然形成的、通過適用或解釋而逐漸精致化但不久又隨著它調整的生活領域本身的變化而消失的、具有其自身的歷史、體現了法體系整體隱含的各種價值等的法律標準。而且,與規則要么適用要么不適用的適用方法不同,原理的功能是居于規則或先例之上而控制規則或先例的適用。”[23]中山龍一的“原理”雖然從時間上是變動的,但在特定空間內的“隱含”卻剛好體現了原理的客觀性、穩定性、可識別性。遵循客觀標準的自由裁量權不鼓勵法官以改革者,即制度的締造者、價值標準的確立者、理想道德的領導者的面目出現。如果個體價值觀變成一種法官用來將個人的信仰和哲學強加給政府的其他部門的借口,它就阻礙了進步,并造成人們對法院的不信任和懷疑[14]。

三、自由裁量權對法官素質的要求

自由裁量權最大的潛在優勢就在于它有可能帶給我們有些可望不可及但確實是人們夢寐以求的個體正義。的確,如果在法律過程中尋找不到個案公正,人們就不能在法律秩序中享受到看得見的正義。創制規則和概念的目的正是為了應對和滿足生活的需要,所以人們很自然地想到在法律實踐中應當謹慎行事以免毫無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的拘束。法律的規范性標準和一般性概括應受制于人們根據社會生活的需要和公平與正義的要求所作出的定期性評價[10]。這似乎要求由法官在個案中對社會要求作出積極回應,通過自由裁量權不斷地將正義輸入到法律制度之中。然而在某種意義上自由裁量權可能是一種奢侈品,除非它得到精巧的制度設計、天使般的使用者、高素質的民眾的支撐,否則它將成長為法治制度的掘墓人。

自由裁量權首先要求法官是獨立的②。丹寧認為,到目前為止,近三百年來英國法官一直是絕對獨立的,不僅獨立于政府和大臣,而且還獨立于工會,獨立于報界和新聞媒介。他們不會受到任何外來影響,不會因希望得到褒獎或害怕遭到懲罰,或因阿諛奉承誰或憤怒指責誰而丟掉自己的飯碗。正是由于這一點,人民信任法官[24]。法官之間的獨立并不局限于特定法院的內部,不同級別法院的法官之間也是獨立的。法官責任的獨立也是法官獨立性的內在要求之一,這意味著他們必須為榮譽而戰。

法官自由裁量權能否正確行使的決定性因素之二在于法官素質,包括職業道德和職業倫理。法官是社會正義的最后一道防線,是終局的裁判者,法官的人格是實現正義的保證。正如哈耶尼所強調的:“對正義的實現而言,操作法律的人的質量比其操作法律的內容更為重要。”[25]誠然,即使有完美的保障審判獨立之制度,有徹底的法學之研究,然若受外界的引誘,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具,有如為虎附翼,助紂為虐,是以法學修養雖為重要,而品格修養尤為重要[26]。如果法官階層整體素質較高,就能贏得人民信任,而被人民賦予較大的自由裁量權；反之,法官就很難指望得到這種獎賞。以法國為例,在大革命之前,法國君王要求統一現存法律的溫和要求也由于地方法院的抵制而遭到失敗。事實上,這些法院是一些力圖使法律服務于封建領主和地方貴族利益的司法機構。它們導致的混亂與不公正使得司法界成了這個王國最腐敗的部分,遂成為革命所要摧毀的對象[27]。革命成功后的法典化早期,為了保證立法權至上,法國甚至成立了“破毀院”以對法院誤用法律以及違背法律所作出的判決予以廢棄。當時對法官的看法流行的是孟德斯鳩和白卡雷（CesareBeccaria）的理論,他們認為法官系一種自動適用法律之機械。判決為“法律嚴格之復印”,法官則系“宣告法律語言之嘴巴,須嚴格受法律之效力所拘束,法官系無能力或無意志自行左右自己之生物”[28]。同時代的英國法官則以其擁有深厚的法學底蘊和較高的職業素養而為人所尊重。以柯克為代表的英國法官面對王權毫不退縮,因此獲得了極高的聲望,于是英國法官仍然擁有先前的自由裁量權。

20世紀60、70年代,由于犯罪問題對美國社會的安定造成相當大的沖擊,所以社會的潛在呼聲是刑亂世用重典。然而聯邦最高法院在1961年的“Mappv.Ohio”一案中裁定警方通過非法搜查方式所取得的證據在州法院的審判中無效；在1963年的“Gideonv.Wainwright”一案中裁定州法院有義務為被控刑事重罪的貧窮被告免費提供辯護律師；在1966年的“Mirandav.Arizona”一案中確立了“米蘭達告誡”；在1972年的“Argersingerv.Hamlin”一案中裁定法院也應為被訴刑事輕罪的貧窮被告免費提供辯護律師。無疑,法官們在我行我素地背離民意。盡管如此,法官們在民眾中的權威絲毫沒有受到傷害。可以說,普通法系的法官是有修養的人,甚至有著父親般的慈嚴。他們要么通過任命要么通過選舉而出任法官,能否出任法官的考量因素包括:執業中的成功、在律師同行中的聲望以及政治影響等。被任命或選舉為法官,常被看成是一生中姍姍來遲的輝煌成就,也是對其尊敬和威望在形式上的承認[29]。因此普通法系法官的自由裁量權是權力、權利、法官素質、社會要求、輿論監督、言論自由等多種因素在正當程序中反復博弈的均衡產物,從結果的意義上可以說,是人民心甘情愿地賦予了他們這種廣泛的權力。由此可看出,法官的權力大小、法律機制對法官的依賴度與法官的自身素質是息息相關的。

四、自由裁量權的危險性

很多心懷善意的法律人為西方流行的司法中心主義理論所傾倒,無法容忍任何具體案件中出現的違背實體正義的判決,他們不但從消極意義上承認自由裁量權的不可避免性,而且從積極意義上在堅持法律必須回應社會的信念中賦予自由裁量權以正當性。

他們認為司法過程是多元主體在多元話語結構中為實現妥當性結果而對法律規范的含義進行民主的、連續的重構活動,即法官、律師、當事人、新聞媒體各持平等的言論自由權以案件為會場就規范條文是什么展開商談,在沖突的正當性被保證的程序性技術中最終得出具有民主基礎的共識。司法者為防止法律的暴政,就不能將大眾話語從法律秩序中清除出去③。即便這樣做會使法官處于社會矛盾的中心,而這與法院的社會角色并不相稱,他們也對龐德的論斷堅信不移。龐德認為:“公眾輿論的背后是人類的欲望、希望和要求,它們通過人類本身使人類感到它們的存在,并使它們在司法中、在撰寫法律著作和立法史中有所作用。這樣,如果我們要充分地了解它的話,我們就不能忽視在這個過程中積極行為的人。”[30]在法律具有不確定性的判斷下,自由裁量權在正當程序所提供的空間場域和時間順序中充當著溝通機器和加工機器的作用,一方面融合著法律秩序與社會秩序、法律職業與普通民眾,一方面以國家權威的名義主持著意見的沖突過程并得出符合法律實質推理的結論。

他們承認并尊重多元化的價值結構:社會中存在著多重價值并處于沖突狀態,即使法律價值和社會價值之間也蘊含著無限的矛盾。具有有限理性的立法者注定不能一勞永逸地把各種價值按恰當位階安排在萬能的法律中,由于時間原因法代表的是過去的真理,無法和現在的真理相協調。這就要求自由裁量權整合混亂的價值體系,通過避免一種價值壓制另一種價值——尤其是防止法律價值凌駕于社會價值之上——來防止價值的異化。在這種權力運行下,既存的規則體系并不擁有最高的權威,甚至內容也具有不確定性。因為其向社會是開放的,只能在個案中由法官來闡釋其“變相怪杰”式的意蘊。

科塞認為:“沖突是這樣一種機制,通過它,社會能在面對新環境時進行調整。一個靈活的社會通過沖突而受益,因為這種沖突行為通過規范的改進和創造,保證它們在變化的條件下延續下去。換句話說,一個僵化的社會制度,不允許沖突發生,它會極力阻止必要的調整,而把災難性的崩潰的危險增大到極限。”[31]對自由裁量權持好感者像科塞一樣相信法律秩序是在沖突中發展的,這本來無可厚非,但他們認為沖突的規范體系中并不存在著等級制（法律規范無資格以尊貴者的身份出現）是值得爭論的,而且在個案中解決沖突進而實現個案中的實質正義更是可疑的。

如果我們相信法律發展中的“實證分析法學階段”、“嚴格規則主義階段”、“自治型法階段”是法治成熟的必經之路,那么我們就會從另一個角度來審視自由裁量權的面紗后真實的一面。

第一,自由裁量權和分權理論是沖突的。根據立法和司法權限的劃分,法官沒有權力造法甚至對法律作出有創造力性質的解釋。應當要求法院把有關法律解釋的問題都提交給立法機關加以解決,由立法機關提供權威性的解釋,用以指導引領法官。通過這種方法,矯正法律缺陷,杜絕法官造法,防止司法專橫對國家安全造成威脅[29]。

第二,削弱對法律至上的信仰并置法院于危險之地。自由裁量權實際上將法官個人的價值觀運用到司法判決中去,把自己的偏好置于法律之上,必然會損害法律制度的權威和穩定。由于規則的不確定性,人們很容易認為法官在采取一些隨心所欲的行為。伯爾曼在《法律與宗教》里一針見血:“霍姆斯法官曾經寫到,即便是一只狗也知道被絆一下和被踢一腳之間的不同。我們還要補充一句,如果狗主人為同一件事情時而獎賞時而懲罰,就是一條狗也會不知所措。法律的各種儀式體現（造就）了所有法律制度（哪怕是最原始的法律制度）所共同奉行的基本前提——相同的案件應當有相同的判決。”[32]當法律不再能約束法官的時候,權力的正當性很難被證明。過大的自由裁量權帶給人們的直覺印象是:法官不遵守規則以至于歪曲規則,法官的意見由于不參照客觀化的標準而顯得模棱兩可、缺乏坦誠,無法擁有看得見的中立感[33]。規則能為權力的合法化提供最客觀的證明標準,最能清晰地劃定公共權力和私人權利之間的界限。如果法官被認為是受規則約束的,那么他們的自由裁量權的外在范圍就受到限制。其結果是,法官的權力由于看來是有限的,其正當性就比較容易證明；對政治決策者的威脅也得以減輕[2]。所以說,難以名狀的自由裁量權反而會威脅司法獨立從而降低司法權威。因為“法院在與其他機關對抗中很少取勝。實際上,對于旨在限制法院權力的報復行動,法院往往是脆弱的。因而司法獨立可能因司法能動主義者和挑釁性的判決而受到威脅”[34]。而憲政對我們的要求是,法院應被確保屬于一個“危險性最小的部門”（theleastdangerousbranch）。

第三,有損新法治理念的確立和生長。在社會變革期,人們的價值取向、道德追求多元而混亂,安全感和秩序感要求將新的理念凝聚化。林毓生在其《中國傳統的創造性轉化》一書中深刻指出“經過（）反傳統思潮的洗禮之后,我們傳統中的各項權威,在我們內心當中,不是完全崩潰,便是已經非常薄弱。當傳統的權威與實質的權威,在以自己為中心的民主社會里失去了權威性的時候,個人只相信‘自己’,而‘自己’常常只是外界流行的風氣的反映而已”[35]。因此為了統一行為模式需要用規則把選擇出的新理念加以明確,以避免多元化的價值訴求所可能造成的社會凝聚力低下甚至社會分裂。在社會轉型期,與傳統文化相異乃至相斥的新理念在很長的一個時期內只是停留在制度的層面,并未內化到人們的思維結構中,不可避免地會使人們產生困惑以至于抵制。如果擴大自由裁量權,法官會由于各種因素而有意無意地背離新的法律理念,這不但會抵消新理念的權威,而且由于法官的價值觀、個性差別而導致法制不統一。一種法律制度的根本轉變是一件自相矛盾的事情,因為法律的基本目的之一是提供穩定性和連續性。如果一種法律制度經歷了急劇的變化,那么關于法律權威淵源的合法性這一問題便不可避免地隨之出現。當這樣的事情發生,必須牢固確立新法律；必須防止再次間斷危險的發生[36]。自由裁量權正是造成間斷發生的重要因素,因為即使法官們不能短期內接受新理念,自由裁量權的缺乏也會使他們難以對新理念的整體性權威造成根本性破壞。

五、結語

在普遍正義和個體正義的爭斗中,自由裁量權的立場是鮮明的:支持后者。以自由裁量權為核心內容的司法理性不依反映事物共性的規則體系為邏輯起點,而是用執著的心態嚴格對待事物之間的特殊性、差異性。司法正義要求在同一適用法律的過程中得出平等對待的結果,如果法官總是以挑剔的眼光識別案件的差異性、非同質性,那么法官就是在通過連續性的立法來提供難以琢磨的個性化服務,從而使司法正義充當一個終日亡命天涯的角色。莫里斯·科恩認為法律過程應當有一個客觀的、穩定的裁判標準:法律絕不能放棄它在一致性方面的努力。我們必須牢記,法律在每一起訴訟案中總是要使至少一方當事人的期望破滅的。要維護其威信,就不能因小失大,而且還要求在公正性方面作出持久且明顯的努力,甚至要給敗訴方留下很深刻的印象。如果沒有規則、標準與原則的約束作用,那么迫使法官和其他官員根據主觀意志處理案件的壓力,就會變得無法容忍的強大。再者,如果法律具有普遍性,人們就能夠預見到尚未被起訴的情形的法律后果,進而能夠在因此而變得較為確定的未來時間中安排他們的行為。如果法律只是和主要是由個殊性的特定的解決方法構成的,那么它就不能發揮它使社會生活具有某種結構的作用,也不能踐履其保障人類享有一定程度的安全、自由和平等的功能[10]。雖然疑難案件、不公正或與案件事實不符的判決的出現是令人遺憾的事情,但是為了保證法律的確定,也不得不付出這種代價[29]。普通法的運作是在同每一個案件的事實密切接觸中并仔細考慮為什么要區別今天出現的局面和過去曾經出現過的局面的各種道理時進行的。依靠法官時時刻刻在回應社會需要的思維結構下運用識別、類推等程序技術,使之與既存規則中的一般性行為模式融合起來,漸進地邁向普遍主義。可問題是,就算要汲取普通法系的司法智慧,擴大自由裁量權的階段是否真的已經來臨。

在形式正義和實體正義的爭斗中,自由裁量權的立場也是鮮明的:支持后者。縱觀我國這些年法律理論的發展和法律實務的運行,我們無論是對傳統法律文化的反思、對革命法制的批判、對西方法律移植的選擇,還是對制度的實際操作的分析,無不打上工具主義、實用主義的烙印,而對法的形式主義的關注遠遠沒有達到法治理念所要求的底線。法的形式主義會使法的機構像一臺技術上合理的機器那樣運作,它為有關法的利益者提供了相對而言最大的活動自由的回旋空間,特別是合理預計他的目的的行為的法律后果和機會的最大的回旋空間。它把法律過程看作是和平解決利益斗爭的一種特殊形式,它讓利益斗爭受固定的、信守不渝的‘游戲規則’的約束[37]。要享受法律提供的安全、秩序和效益,要鞏固法律的權威和信仰,就必須在法的形式正義這個基石上建構法律秩序。我們缺少形式正義的精神沉淀和歷史傳統,因此現階段以自由裁量權為內核從實質正義出發來提倡法律職業的理性是不明智的。

法官自由裁量權的大小與其自身素質成正比也與民眾對其信任程度成正比。當民眾通過司法實踐與法官展開信任關系的磨合過程中,只要尚未達到足以排除最低限度的合理懷疑的程度,普遍采用立法的手段來削減司法自由裁量權就是一個不能忽略的選項。成文法首先是對權力行使者不信任的物化形式。它將權力握有者的種種私欲、社會關系利益、情緒波動等不規則因素限制在不得溢出的范圍[5]。大陸法系特別強調法的確定性,其最主要的目的就是源于對法官的不信任,即使為此而拋棄了法的靈活性也在所不惜。幻想普遍的職業素質和職業倫理尚未現代化的法官去行使具有后現代特征的自由裁量權,通過“自律”、“自覺”這些道德要求去維護和傳承法律中的公正行為模式,只能是一個高貴的夢想。

鑒于此,擴大自由裁量權、引進判例法的試驗應當緩行,正相反,認清和排除它們所引發的法的不確定的危害則是當務之急。立法權與司法自由裁量權在權限上存在著此消彼長的對立關系,因此如何在立法與司法兩大部門之間分配權力份額需要深思熟慮。徐國棟先生認為:“法律規定的數量與法官自由裁量權的大小成反比；法律的模糊度與法官權力成正比；法律的精確性與法官的自由裁量權成反比。”[5]所以,為了限制自由裁量權,在立法理性和司法理性的競爭中,我們應把砝碼加在立法理性這一邊,讓嚴格規則主義成為法律權威確立的支柱。正如沙弗爾所說“在發展中國家應盡可能地運用詳細的規則,以替代模糊的法律標準”[38]。

20世紀以來,處于司法中心主義浪潮中的大陸法系國家開始對形式法治進行實質正義的解讀,途徑之一就是通過擴大了自由裁量權的法官確立公民權利的實踐方式并實現法和社會的融合。“今天誰也不否認,無論對法國或是對德國來說,法律的廣大領域實際上都是法院判決的結果。”[39]不過值得我們思索的是,這種轉變究竟是范式的根本革新還是針對具體問題的部分微調。即使我們作出制度已經質變這個結論,我們還要問,他們是否真正放棄了形式正義的傳統、規則是否真正成了權力的奴婢。至少在現階段,我更相信這樣的判斷:“法官不應該宣揚他們的立法功能??在我的信仰中,我確信,法官作為客觀、公正、博學的法律宣告者的形象,比提出公然認為是人類行為新準則的法律制定者的形象,更深地蘊藏在文明社會的意識之中。”[40]

注釋:

①SouthernPacificCo.v.Jensen,244U.S.205,at221（1916）

②法官的人格獨立也是法官獨立的一部分,法官的人格獨立和法官收入之間的關系也值得我們重視。世界各國法官均處于較高收入的社會階層,美國初審法庭聯邦法官年收入為13萬美元,最高法院法官年收入超過16萬美元。日本最高法院院長薪金與內閣總理大臣大體相等,英國大法官年薪高于首相。美國學者約翰·小努南認為,較高的待遇不一定保證司法廉潔,但待遇不高一定不能保障司法廉潔,法官應當獲得高薪,法官要始終公正廉潔。（美國）約翰·小努南著:《法官的教育、才智和品質》,載《法學譯叢》,1989年第2期。

③發展中國家的法的現代化一般表現為政府的推動式轉型,缺乏西方發達國家“法律家學院”（英國）、“法袍貴族”（法國）這樣的法律權威,因此在外來法律文化與本國社會環境互不適應的情況下,法律權威的確立只能依賴于職業法律家的遠見卓識,而不是一般民眾的內心共鳴。季衛東著:《法治秩序的建構》,北京:中國政法大學出版社,1999年版第201頁。

注釋:

[1][英]丹寧勛爵.法律的訓誡[M].北京:法律出版社,1999.13,24.

[2][美]諾內特,塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會:邁向回應型法[M].北京:中國政法大學出版社,2004.60,79,131,68.

[3][英]梅因.古代法[M].北京:商務印書館,1959.8.

[4]丘鎮英.西洋哲學史[M].北京:北京師范大學出版社,1986.109.

[5]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京:中國政法大學出版社,1992.168,133,361.

[6][德]康德.未來形而上學導論[M].北京:商務印書館,1995.154.

[7][英]戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[Z].北京:法律出版社,2003.329.

[8]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京:法律出版社,1996.130.

[9]MagdalenaSchoch.TheJurisprudenceofInterests[M].Boston:HarvardUniversityPress,1948.41.

[10][美]E·博登海默.法理學:法律哲學與法律方法[M].北京:中國政法大學出版社,1999.145-146,149-150,446,466-467,242,237.

[11]EugenEhrlich,FundamentalPrinciplesoftheSociologyofLaw（selectedfrom“TheGreatLegalPhilosophers”）,Philadelphia:UniversityofPennsylvaniaPress,1958.439.

[12][法]狄驥.憲法論·第一卷[M].北京:商務印書館,1959.146,329,381.

[13ElizabethDevine,ThinkersofTwentiethCentury,St.JamesPress,1987.352.

[14][美]卡多佐.司法過程的性質[M].北京:商務印書館,1998.14,85,63,88,54,56.

[15]呂世倫.現代西方法學流派·上卷[M].北京:中國大百科全書出版社,2000.471.

[16]劉星.法律是什么[M].北京:中國政法大學出版社,1998.79.

[17][美]德沃金.認真對待權利[M].北京:中國大百科全書出版社,1998.52-53.

[18]何家弘.證據學論壇[M].北京:中國檢察出社,2000.367.

[19]余叔通.法國刑事訴訟法典[M].北京:中國政法大學出版社,1997.131.

[20][德]海爾穆特·庫勒爾.德國民法典的過去與現在[A].梁慧星.民商法論叢·第2卷[C].北京:法律出版社,1994.

[21]何鵬,等.外國刑法學·上[M].北京:北京大學出版社,1983.23.

[22][美]波斯納.法理學問題[M].北京:中國政法大學出版社,1994.240-241,242-243.

[23][日]中山龍一.20世紀法理學的范式轉換[J].外國法譯評,2000,（3）.

[24][英]丹寧勛爵.法律的未來[M].北京:法律出版社,1999.347.

[25]EvanHaynes,TheSelectionandTenureofJudge,NewarkNJ,NationalConferenceofJudicialCouncils,1944.P.5.

[26]史尚寬.憲法論叢[M].臺北:榮泰印書館,1973.336.

[27][美]埃爾曼.比較法律文化[M].北京:清華大學出版社,2002.39-40.

[28]楊仁壽.法學方法論[M].北京:中國政法大學出版社,1999.51-52.

[29][美]梅利曼.大陸法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.

[30][美]龐德.法律史解釋[M].北京:華夏出版社,1989.115.

[31][美]科塞.社會沖突的功能[M].北京:華夏出版社,1989.114.

[32][美]伯爾曼.法律與宗教[M].北京:三聯書店,1991.49.

[33]MiltonHandler,TheSupremeCourtandtheAntitrustLaws:ACritic’sViewpointGeorgiaLawReview1,1967.P350.

[34][美]彼得·倫斯特洛姆.美國法律詞典[Z].北京:中國政法大學出版社,1998.344.

[35]林毓生.中國傳統的創造性轉化[M].北京:三聯書店,1996.8-12.

[36][美]伯爾曼.法律與革命——西方法律傳統的形成[M].北京:中國大百科出版社,1993.18-19.

[37][德]馬克思·韋伯.經濟與社會·下卷[M].北京:商務印書館,1997.140.

[38][德]沙弗爾.“規則”與“標準”在發展中國家的運用[J].法學評論,2001,（2）.

[39][英]約絡維奇.普通法和大陸法的發展[J].法學譯叢,1983,（3）.

[40][英]羅杰·科特威爾.法律社會學導論[M].北京:華夏出版社,1989.259.